7.4.2 Hoofdelijkheid onder het Romeinse en het vroege Franse recht

De geschiedenis van de rechtsfiguur hoofdelijkheid gaat in ieder geval terug tot de Romeinse tijd. Door de invloed van de Code Civil is het Romeinse recht ook van betekenis geweest voor de ontwikkeling van het Nederlandse recht. Gezien het feit dat hoofdelijkheid die wordt gekenmerkt door correaliteit, wezenlijk verschilt van hoofdelijkheid die wordt gekenmerkt door subsidiariteit, is het enigszins verbazingwekkend dat de Romeinen zich met dit onderscheid eigenlijk niet bezig hielden. In het Corpus Iuris Civilis werden de begrippen solidum en correus afwisselend gebruikt, zonder dat daar een bewust onderscheid in werd gemaakt.1 Bewust of onbewust omvatte de oorspronkelijke rechtsfiguur hoofdelijkheid zowel de variant waarbij wordt uitgegaan dat er één verbintenis is met meerdere schuldenaren als ook de variant waarbij wordt uitgegaan van meerdere verbintenissen, gelijk aan het aantal hoofdelijk gebonden schuldenaren.

De Code Civil is gebaseerd op het Romeinse recht en is daarnaast sterk beïnvloed door de geschriften van Pothier. Pothier liet net als de Romeinen onduidelijkheid bestaan over hoe de rechtsfiguur hoofdelijkheid nu precies begrepen diende te worden. Enerzijds beschreef hij dat er evenveel verbintenissen als hoofdelijk schuldenaren waren, terwijl hij anderzijds sprak over één verbintenis.2 Met twee onduidelijke bronnen als basis, zal het geen verrassing zijn dat de Code Civil zich ook niet duidelijk uitlaat over het antwoord op de vraag of nu sprake is van correaliteit en daarmee dus slechts sprake is van één verbintenis, of dat sprake is van solidariteit en van afzonderlijke verbintenissen.

De Code Civil kent zowel bepalingen die de verbondenheid benadrukken als bepalingen die de zelfstandigheid van de verbintenis(sen) van de hoofdelijk gebonden schuldenaren onderstrepen. Omdat het beeld van de lotsverbondenheid tussen de hoofdelijk gebonden schuldenaren het sterkst naar voren komt, wordt aangenomen dat de hoofdelijkheid, zoals die is geregeld in de Code Civil, een correaal karakter heeft. Dit betekent niet dat in het Franse recht geen hoofdelijkheid bestaat met een solidair karakter. Het betreft dan uitsluitend hoofdelijkheid die niet uitdrukkelijk is overeengekomen maar voortvloeit uit een situatie van samenlopende verbintenissen, waarvan de aard of de feitelijke omstandigheden de hoofdelijke gebondenheid met zich brengt,3 zonder dat die betreffende samenlopende verbintenissen krachtens de wet of krachtens een overeenkomst als correaal kunnen worden aangemerkt. Thans is in het Franse recht de in de jurisprudentie ontwikkelde solidaire hoofdelijkheid terug te vinden als de obligation in solidum,4 naast de gecodificeerde correale hoofdelijkheid, de obligation solidaire.5