I.1.3 Op het begrip rechtspraak gerichte benaderingen

Afhankelijk van de reikwijdte van het begrip rechtspraak kunnen de beginselen van behoorlijke rechtspleging al dan niet rechtstreeks van toepassing worden geacht op een procedure. Een middenweg of tussenvorm lijkt daarbij niet goed mogelijk, omdat men dan onvermijdelijk in de knoop raakt met het gehanteerde begrip rechtspraak ofwel de te onderscheiden beginselen.

Bij een uitsluitend formeel begrip vallen immers bepaalde geschillen gevoerd bij en activiteiten verricht door andere organen dan onafhankelijke rechterlijke instanties buiten dat begrip. Hoewel deze activiteiten sterke gelijkenis kunnen vertonen met 'echte' rechtspraak door rechterlijke instanties, vallen zij daarmee in beginsel ook buiten de werking van de behoorlijkheidsnormen die gelden voor rechtspraak.1 Het tegenovergestelde kan echter ook optreden bij een uitsluitend formele benadering. Bepaalde handelingen van onafhankelijke rechterlijke instanties die in een verder verwijderd verband staan van rechtspreken als werkzaamheid worden strikt genomen ook genormeerd door die beginselen. De vraag is gerechtvaardigd of dat wenselijk is. Verschillende auteurs zijn zich van dit probleem bewust geweest en hebben dan ook aangegeven dat dit soort activiteiten materieel gezien niet als echte rechtspraak kan worden aangemerkt.2 Van volledige toepasselijkheid van de behoorlijkheidseisen die aan 'echte' rechtspraak gesteld worden, lijken zij in die gevallen dan ook niet altijd uit te gaan.3

Daar tegenover staat de materiële benadering die uitgaat van de activiteiten van het betreffende orgaan. Zodra een activiteit als rechtspraak — meestal in de zin van beslechting van een rechtsgeschil aan de hand van rechtsvragen (hierop kom ik in paragraaf 2.1 nog terug) — gekwalificeerd kan worden, gelden daarvoor in beginsel ook de voor rechtspraak geldende behoorlijkheidsnormen.4 Activiteiten die niet typisch rechterlijk zijn vallen op grond van de aard van die werkzaamheden buiten het begrip. Wordt echter uitgegaan van een uitsluitend materieel begrip van rechtspraak waaronder ook procedures kunnen vallen die niet bij een onafhankelijke rechterlijke instantie plaatsvinden, dan kan in het verlengde daarvan het vereiste van onafhankelijkheid onmogelijk tot de behoorlijkheidseisen behoren.5 Een deel van de — op grond van de aard van de activiteiten die het orgaan verricht — tot rechtspraak gerekende procedures zou aan dat behoorlijkheidsvereiste immers bij voorbaat nimmer kunnen voldoen. Te denken valt bijvoorbeeld aan de bezwaarschriftprocedure of het administratief beroep.

Deze problemen met ofwel de afbakening van het begrip rechtspraak ofwel de te onderscheiden behoorlijkheidseisen, vormen belangrijke nadelen die zich voordoen bij op het begrip rechtspraak gerichte benaderingen. In hun meest dogmatische vorm bieden de formele en materiële benadering van (de beginselen van behoorlijke) rechtspraak nauwelijks ruimte om te differentiëren in de betekenis van de onderscheiden beginselen voor de verschillende procedures in het bestuursrecht. Daardoor ontbreekt de mogelijkheid bij de mate van toepasselijkheid van de beginselen rekening te houden met de eigen specifieke kenmerken en karakteristieken van de verschillende procedures. Hetzelfde geldt voor een combinatie van beide begrippen: een gemengd rechtspraakbegrip waarbij zowel formele als materiële criteria bepalen of er sprake is van rechtspraak. Gevolg van een gemengde benadering is immers dat een nóg geringer aantal op rechtspraak gelijkende procedures (dan het geval is bij de formele of materiële benadering) als zodanig tot rechtspraak gerekend worden. Daarmee komen ook meer procedures strikt genomen buiten het toepassingsbereik van de beginselen van behoorlijke rechtspraak te staan. Het etiket rechtspraak wordt in die benadering immers gereserveerd voor die activiteiten van de onafhankelijke rechter die in materieel opzicht als rechtspraak gekarakteriseerd kunnen worden. Een illustratie hiervan vormt de benadering van Widdershoven die in zijn dissertatie, uitgaande van een gemengd rechtspraakbegrip, de bezwaarschriftprocedure en de administratief beroepsprocedure buiten zijn onderzoek naar de behoorlijkheid van de speciale administratieve rechtsgangen heeft gelaten. Hoewel deze grotendeels voldeden aan de materiële elementen van rechtspraak in zijn ogen, is er in die procedures geen sprake van onafhankelijke colleges die een beslissing nemen.6 Ofschoon dergelijke procedures in belangrijke mate (vooral in materieel opzicht) verwantschap vertonen met rechtspraak door een rechterlijke instantie vallen deze in beginsel buiten de werking van de daarvoor geldende behoorlijkheidsnormen.