7.2.1.1 Een geconsolideerde methode voor het bepalen van de draagplicht

De veelzijdigheid van de casuïstiek is één van de kenmerken die de draagplichtproblematiek karakteriseert. Dit komt mede door de verschillende gedaantes die een concern kan aannemen. Om deze casuïstische variatie het hoofd te bieden, moet een methode voor het vaststellen van de draagplicht in concernverband breed toepasbaar zijn. Ook moet de methode specifiek genoeg zijn om in het individuele geval tot redelijke uitkomsten te leiden. Hierbij wint de methode aan kracht wanneer deze methode aansluit bij de gemene deler uit de onderscheiden casuïstiek.

De flexibiliteit van de methode zou niet uitsluitend het resultaat moeten zijn van de mogelijkheid om een beroep te doen op billijkheidscorrecties. De escape van een billijkheidsberoep zou alleen de functie van noodrem moeten vervullen. De methode zou inherent flexibel moeten zijn. Voor een deel kan de beoogde flexibiliteit voortvloeien uit een maatstaf zelf. Het profijtbeginsel is hier een voorbeeld van. Hiernaast kan flexibiliteit worden gecreëerd door verschillende maatstaven te gebruiken voor het enerzijds vaststellen of een concernvennootschap draagplichtig is en het anderzijds vaststellen van de omvang van diens draagplicht. Het uit elkaar halen van het vaststellen van de draagplicht en het vaststellen van de omvang van de draagplicht is niet gebruikelijk. Gewoonlijk worden in de literatuur beide punten niet van elkaar onderscheiden. Desondanks is dit onderscheid juridisch niet bezwaarlijk.1

Reeds eerder is opgemerkt dat de onderlinge rechtsverhouding tussen schuldenaren op grond waarvan zij zich hoofdelijk hebben verbonden, een belangrijke bron is voor het vinden van maatstaven bij draagplichtverdeling. Ook is geconstateerd dat de Hoge Raad in zijn Janssen q.q./JVS-draagplichtformule geen duidelijke rol toekent aan deze verhouding. Dit is mijns inziens een gemiste kans. Bij gebrek aan relevante draagplichtafspraken moet eerst worden bekeken of deze verhouding uitkomst biedt. Ter zake van hoofdelijk verbonden concernvennootschappen is de verhouding op grond waarvan zij zich hoofdelijk hebben verbonden, de concernverhouding. Deze geconsolideerde benadering sluit ook aan bij het perspectief dat banken hanteren wanneer zij afwegen onder welke voorwaarden zij het concernkrediet verstrekken.2

De concernverhouding kan worden gebruikt als bron voor maatstaven die worden toegepast bij het bepalen van de bijdrageplicht en de eventuele omslagplicht. Een uit deze bron voortkomende maatstaf dient relevant te zijn voor alle betrokken concernvennootschappen. Wanneer er op grond van een ongemene deler wordt geprobeerd om de draagplicht vast te stellen, kan dit leiden tot complicaties. In dit licht is in de literatuur profijt vaak genoemd als de ter zake toepasselijke gemene deler. Alle hoofdelijke concernvennootschappen hebben namelijk in enige mate profijt van het concernkrediet. Op basis van deze gemeenschappelijkheid wordt betoogd dat het profijtbeginsel kan worden toegepast als verdelingsprincipe tussen deze concernvennootschappen.3

Zoals reeds gesteld in de voorgaande paragraaf, kleven er aan het profijtbeginsel bezwaren. Deze bezwaren zijn mede het gevolg van het gegeven dat profijt wel een gemene deler is, maar niet van hetgeen de relatie tussen de hoofdelijke concernvennootschappen typeert. Ook kan het profijtbeginsel bij draagplichtverdeling tussen nauw verweven concernvennootschappen in de praktijk lastig zijn toe te passen. Daarom moet worden gezocht naar een ander gemeenschappelijk kenmerk dat de essentie van de relatie tussen de hoofdelijke concernvennootschappen raakt en toepasbaar is in de praktijk.4

In de onderhavige materie zijn de concernvennootschappen allemaal in meer of mindere mate vatbaar voor de beleidsbepalende invloed van de moedervennootschap. Immers, in concernverband wordt het karakter van de specifieke concernverhoudingen bepaald door het uitoefenen van centrale leiding. Centrale leiding is nu eenmaal een wezenskenmerk van het concern. Deze beleidsbepalende invloed van de moedervennootschap op het beleid van haar dochtervennootschappen varieert van sterk tot zwak. Het is deze invloed van de moedervennootschap die als gemene deler kan worden beschouwd. De draagplicht van een dochtervennootschap is daarom in zekere zin het gevolg van de beleidsbepalende invloed van de moedervennootschap op het beleid van haar dochtervennootschap. Dit gegeven wordt in de literatuur niet altijd even duidelijk onderkend.

Uit de concernverhouding en indachtig de bovengenoemde gemene deler, te weten centrale leiding, komt een maatstaf voort. Deze maatstaf is geënt op de macht die de moeder heeft om de autonomie van de dochtervennootschap op formele en informele wijze te beperken: het machtscriterium. Dit criterium heeft als stelregel: wie bepaalt, betaalt. In deze stelregel schuilt ook de flexibiliteit van de maatstaf: de mate waarin een vennootschap de autonomie geniet om zelf haar (financieel) beleid te bepalen, correspondeert met de mate waarin deze vennootschap draagplichtig is. Deze flexibiliteit wordt vergroot wanneer deze maatstaf wordt gebruikt om de schuldenaren te verdelen over de kringen van draagplichtigen en niet-draagplichtigen en een andere maatstaf wordt gebruikt om de omvang van de draagplicht te bepalen. Deze methode beoogt de feitelijke aard van de moeder dochterverhouding te kwalificeren. De methode sluit hiermee aan bij de praktijk. Zo wil ook de feitenrechter nog wel eens op zoek gaan naar de feitelijke aard van de moeder dochterverhouding teneinde hier rechtsgevolgen aan te verbinden.5

Het bovenstaande werkt als volgt. Bij een relatief egalitaire verhouding tussen de hoofdelijk aansprakelijke moeder en een hoofdelijk aansprakelijke (autonome) dochter, is het verdedigbaar dat beide tot de kring van draagplichtigen behoren. Wanneer de moeder echter de teugels van het concern strak aanhaalt en het beleid van haar (instrumentele) dochter verregaand beïnvloedt, is het redelijk om alleen de moedervennootschap als draagplichtig aan te merken. Kortom: autonome vennootschappen behoren tot de kring van draagplichtigen en instrumentele vennootschappen behoren tot de kring van niet-draagplichtigen. Uiteraard is dit onderscheid ideaaltypisch, de praktijk laat veel variatie zien. Het moment waarop moet worden beoordeeld of er sprake is van een autonome of een instrumentele dochter, is in beginsel het ontstaansmoment van de financieringsovereenkomst, of het moment waarop de betreffende vennootschap toetreedt tot deze overeenkomst.6

Het onderscheid tussen autonome en instrumentele dochters sluit aan bij verschillende Europese (academische) initiatieven voor een meer coherent en uitgesproken concernrecht. Op Europees niveau wordt ervoor gepleit om het concernbelang meer gewicht toe te kennen. Het Forum Europaeum on Company Groups stelt hiertoe voor om onderscheid te maken tussen service companies en ordinary companies. Service companies worden geacht het belang van het concern zwaar te laten wegen bij het formuleren van hun beleid. De autonomie van zo’n vennootschap is dan ook beperkt. Ordinary companies daarentegen hoeven het concernbelang een minder grote waarde toe te kennen. Deze vennootschappen hebben in vergelijking met service companies een grotere mate van autonomie.7

De begrippen service company en ordinary company corresponderen met de Nederlandse begrippen instrumentele vennootschap en autonome vennootschap. Hierbij hebben instrumentele vennootschappen een beperktere mate van autonomie ten opzichte van autonome vennootschappen. Overigens mag het duidelijk zijn dat de moeder een prijs betaalt als zij meer invloed mag uitoefenen op het beleid van haar dochtervennootschap. Dit is namelijk de toerekening van de verliezen van de dochter die zijn ontstaan als gevolg van de invloed van de moedervennootschap op haar beleid. Een dergelijke mogelijkheid wordt ook door het Duitse recht geboden met de Eingliederung. Bij deze rechtsfiguur is het de moedervennootschap toegestaan vergaande invloed uit te oefenen op het beleid van haar dochter. De dochter mag worden behandeld als zijnde een divisie. De moedervennootschap is dientengevolge wel hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van haar dochter.8

Aan de hand van verschillende indicatoren kan worden beoordeeld of de betreffende dochter (meer) autonoom of (meer) instrumenteel is. Te denken valt aan indicatoren als: het kapitaalbelang dat de moeder aanhoudt in haar dochter, het bestaan van stemrechtovereenkomsten waardoor de moeder 100% van het stemrecht verkrijgt in de AVA van haar dochter, het bestaan van een instructierecht of een concernclausule in de statuten van de dochter, het bestaan van een bestuurders- of een beheersovereenkomst tussen moeder en dochter, interlocking directories tussen moeder en dochter, de positie van de dochter binnen de financiële structuur van het concern, de positie van de dochtervennootschap in de bedrijfskolom en de mate waarin betalingscondities en concernkosten arm’s length zijn.9

Nadat de hoofdelijke schuldenaren zijn verdeeld over de kringen van draagplichtigen en niet-draagplichtigen, moet de omvang van de draagplicht worden bepaald. Wederom voortvloeiend uit de rechtsverhouding tussen hoofdelijke schuldenaren, zou dit voor de concernvennootschappen die tot de schuldenaarskring van de draagplichtigen behoren, in beginsel een verdeling voor gelijke delen moeten zijn.10 De draagplicht voor gelijke delen is hierbij geen rest- of hoofdregel, maar een maatstaf die voortkomt uit het duiden van de onderhavige rechtsverhouding. Hiermee is deze zienswijze in lijn met het vigerende Nederlandse recht. Overigens zou naar mijn mening de draagplicht voor gelijke delen tot hoofdregel mogen worden verheven inzake het bepalen van de omvang van de draagplicht bij concernfinanciering. Echter, zoals gesteld, dit is niet in lijn met het huidige recht en zou pleiten voor een sui generis regeling. In mijn opinie is dit niet nodig omdat het huidige recht voldoende mogelijkheden biedt.

Ter zake van het bepalen van de omvang van de draagplicht tussen nauw verweven concernvennootschappen, is het niet voor de hand liggend dat het duiden van de onderlinge rechtsverhouding tussen hoofdelijke schuldenaren leidt tot aanname van het profijtbeginsel. Het toepassen van deze maatstaf bij draagplichtverdeling tussen hecht verbonden concernvennootschappen, leidt tot praktische problemen. Daarom komt het op mij vreemd over als het duiden van de onderhavige rechtsverhouding zou leiden tot een maatstaf die vervolgens niet goed toepasbaar is in de praktijk.

Het verdelen van de draagplicht in gelijke delen geeft naar Nederlands recht geen wetssystematische bezwaren. Deze wijze van het verdelen van de draagplicht komt op meerdere plaatsen in de wet voor en is de restregel bij art. 6:10 BW.11 Deze vorm van draagplichtverdeling is de facto of de jure bij hoofdelijke schuldenaren het uitgangspunt in de naburige rechtsstelsels. Wanneer schuldenaren zich naar Belgisch recht hoofdelijk verbinden voor de schuld, volgt de draagplicht voor gelijke delen uit het criterium van de veruiterlijkte wil. Op grond van § 426(1) BGB is in Duitsland de draagplicht voor gelijke delen het uitgangspunt. Tegelijkertijd bestaat zowel in België als in Duitsland de ruimte om af te wijken van de draagplicht voor gelijke delen. Dit gebeurt ook regelmatig. De draagplicht voor gelijke delen is ook mijns inziens geen wet van Meden en Perzen. Onder omstandigheden behoort een verdeling voor ongelijke delen altijd tot de mogelijkheden.12

Door de draagplicht voor gelijke delen te gebruiken bij het vaststellen van de omvang van de draagplicht, wordt de verhaalpositie van de aangesproken hoofdelijk schuldenaar versterkt. Immers, deze schuldenaar kan als hij zelf draagplichtig is, de schuld gelijkelijk delen met de andere draagplichtige schuldenaren zonder dat hij allerhande stel- en bewijscapriolen hoeft uit te halen. Als de draagplicht voor gelijke delen niet wordt toegepast, moet de regresgerechtigde schuldenaar per medeschuldenaar zowel zijn draagplicht als de omvang van zijn draagplicht stellen en bewijzen. Dit kan een lastige zaak zijn. In het bijzonder wanneer de betreffende vennootschap een dochter is met betrekkelijk weinig zicht op de financiële situatie van het concern en haar medeconcerngenoten. De mogelijkheid van bewijslastomkering kan eventueel tegemoetkomen aan dit bezwaar.13

Verder biedt een verdeling naar gelijke delen als maatstaf veel rechtszekerheid. Partijen weten waar zij aan toe zijn. Het verdelen in gelijke delen biedt bij complexe concernverhoudingen meer duidelijkheid dan een uiteindelijk niet zo precies te hanteren beginsel als het profijtbeginsel. Immers, dit beginsel is voor vele interpretaties vatbaar en heeft als risico dat de intern aangesproken medeschuldenaren zich zullen bedienen van allerlei feitelijke verweren om hun profijt van de concernschuld te minimaliseren. Deze begripsvaagheid leidt tot het risico van een lange en slepende rechtsstrijd. Dit is voor de Franse en Belgische rechtspraak een belangrijke reden geweest om de theorie van het onderscheiden belang te verwerpen als maatstaf voor het bepalen van de interne draagplicht. De begripsvaagheid die het profijtbeginsel parten speelt bij toepassing in concernverband, beperkt het oplossend vermogen van de maatstaf.14

Wanneer één of meer van de tot regres aangesproken partijen niet kunnen presteren, wordt dit deel van de schuld omgeslagen. Hierbij gelden de verdelingsregels van art. 6:13 BW. Uiteraard kan een aangesproken draagplichtige schuldenaar indachtig het systeem van gescheiden circuits, alleen omslaan over zijn draagplichtige medeschuldenaren. Aangezien de schuldenaren met toepassing van het machtscriterium zijn verdeeld over de kring van draagplichten en niet-draagplichtigen is hierbij reeds rekening gehouden met het concernverband.