XII.4.3.2 Misbruik van rechtskeuzebevoegdheid en ‘offshore’ SPV’s

1192. Buitenlandse cessionaris als tussenpersoon: misbruik van rechtskeuzebevoegdheid. Een andere vraag is of cedent en cessionaris, indien zij in verschillende landen gevestigd zijn, te allen tijde de mogelijkheid van een rechtskeuze hebben. Moet wellicht onder omstandigheden het verschil in statutaire zetel worden genegeerd voor de vraag of is voldaan aan het internationaliteitsvereiste? Hoe bijvoorbeeld te oordelen over het geval dat een Nederlandse bank een lening verstrekt aan een Nederlandse leningnemer en daarbij bedingt dat de leningnemer vorderingen op Nederlandse afnemers tot zekerheid aan de bank dient te cederen. Enkel en alleen om het fiduciaverbod van artikel 3:84 lid 3 BW te ontlopen, spreken partijen af dat de zekerheidscessie zal plaatsvinden aan een dochter- of zustermaatschappij van de bank die in het buitenland is gevestigd en die mogelijk zelfs met het oog op de transactie wordt opgericht (een SPV). Deze dochter- of zustermaatschappij heeft als enige doel de tot zekerheid gecedeerde vorderingen ten titel van beheer voor de bank te houden en volgt ook de instructies op van de bank. Voor het overige vervult zij geen functie in het kader van de financiering die de leningnemer wordt verstrekt.

Ik heb mijn twijfels over de vraag of in een dergelijk geval een conflictenrechtelijke rechtskeuze mogelijk is. Hier is mogelijk sprake van misbruik van de rechtskeuzebevoegdheid.1 Indien er voor de inschakeling van de buitenlandse dochter- of zustermaatschappij vanuit een economisch-financieel of transactietechnisch perspectief geen enkele reden is en zij uitsluitend fungeert als een “stroman” voor de bank, kan worden betoogd dat er materieel bezien geen sprake is van een internationale rechtsverhouding. De buitenlandse dochter (de cessionaris) kan als het ware worden vereenzelvigd met de moeder. In het hier gegeven voorbeeld is naar mijn mening dan ook het Nederlandse recht van toepassing op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie. Men zou dit juridisch kunnen onderbouwen door aan te nemen dat niet is voldaan aan het internationaliteitsvereiste. De rechtskeuze is dan niet meer dan een materieelrechtelijke rechtskeuze, hetgeen betekent dat de dwingende regels van het Nederlands goederenrecht (waaronder de leveringsvoorschriften en het fiduciaverbod) niet terzijde worden gesteld (art. 3 lid 3 Rome I).2

1193. Financiële transacties en het gebruik van ‘offshore’ SPV’s; “pseudobuitenlandse” vennootschappen. Uit het voorgaande mag niet de conclusie worden getrokken dat in geval van financiële transacties, zoals securitisations en covered bonds, waarbij Nederlandse cedenten betrokken zijn geen gebruikgemaakt zou kunnen worden van een ‘offshore’ SPV als cessionaris, ook niet indien de oprichting van een SPV naar buitenlands recht enkel is ingegeven door de wens om door middel van een rechtskeuze het Nederlandse goederenrecht buiten de deur te houden (zoals het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW).3 De conflictenrechtelijke rechtskeuze dient in beginsel te worden gesanctioneerd. Bij de genoemde transacties bestaan voor de oprichting van het SPV immers transactietechnische en financieel-economische redenen die niets van doen hebben met de wens om bepaalde rechtsregels te omzeilen. De oprichting van een SPV is noodzakelijk met het oog op de (in verband met de rating en eventueel een solvabiliteitsvrijval) gewenste vermogensafzondering van de vorderingen, het eventuele “off-balance”-effect en de uitgifte van de ABS of de covered bonds.4 Daarbij geldt dat het de oprichters van een rechtspersoon is toegestaan het op de rechtspersoon toepasselijke recht te kiezen door de statutaire zetel in een bepaald land te plaatsen en de rechtspersoon overeenkomstig het recht van dat land op te richten (art. 10:118 BW). Bovendien zijn de investeerders in ABS of covered bonds over het algemeen niet alleen Nederlandse partijen. Ook vanuit dit oogpunt kan men dus niet zeggen dat het SPV uitsluitend fungeert als een “stroman” ten behoeve van Nederlandse partijen.

Wellicht moet de grens van het toelaatbare daar worden getrokken waar het “offshore” SPV moet worden aangemerkt als – of, indien het geen kapitaalvennootschap betreft, kan worden gelijkgesteld met – een “formeel buitenlandse vennootschap” in de zin van art. 1 van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen,5 dat wil zeggen daar waar het SPV zijn werkzaamheid geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en bovendien geen werkelijke band heeft met de staat van het recht waarnaar het is opgericht.6 Indatgeval zou kunnenworden aangenomendatwat betreftde cessie niet is voldaan aan het internationaliteitsvereiste, zodat een rechtskeuze geen conflictenrechtelijke, maar slechts materieelrechtelijke gevolgen heeft.