XII.4.3.1 Wanneer is er sprake van een internationale cessie?

1188. De ‘geografische’ vs. de ‘juridische’ benadering. De verordening Rome I en art. 10:135 BW zijn enkel van toepassing in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen (vgl. art. 1 lid 1 Rome I).1 Dit is het zogeheten “internationaliteitsvereiste”. Wat betreft de cessie rijst de vraag wanneer er sprake is van een internationale cessie. Immers, alleen in geval van een internationale cessie hebben cedent en cessionaris in conflictenrechtelijke zin2 de bevoegdheid om het toepasselijke recht aan te wijzen (art. 3 Rome I). Rome I geeft zelf niet aan wanneer aan het internationaliteitsvereiste is voldaan. Met betrekking tot het EVO leek uit het rapport Giuliano/Lagarde3 te kunnen worden afgeleid dat feitelijk-geografische aanknopingspunten beslissend waren, zoals de nationaliteit en de woon/ vestigingsplaats van partijen en de plaats van sluiting en uitvoering van de overeenkomst.4 Deze benadering is evenwel bekritiseerd. Betoogd wordt dat van een internationale rechtsverhouding ook sprake kan zijn zonder dat geografische aanknopingspunten in die richting wijzen.5 Deze zienswijze wordt als de “juridische benadering” aangeduid en houdt in dat in het concrete geval aan de hand van de specifieke rechtsvraag moet worden nagegaan of meer dan een rechtsstelsel bij de rechtsverhouding betrokken is en aanspraak kan maken op toepassing.6

1189. Wanneer is er sprake van een internationale cessie? Het hiervoor besproken Hansa-arrest7 betrof een cessie overeengekomen tussen rechtspersonen die in verschillende landen gevestigd waren. In een dergelijk geval is er een duidelijk geografisch aanknopingspunt (namelijk het verschil in vestigingsplaats) dat de cessie tot een internationale cessie maakt. Aangenomen moet worden dat ook van een internationale cessie sprake is, indien cedent en cessionaris in hetzelfde land gevestigd zijn, maar de schuldenaar van de vordering in een ander land zijn plaats van vestiging heeft en ongeacht welk recht op de vordering van toepassing is.8 De cessie raakt immers rechtsverhoudingen met drie partijen, te weten de cedent, de cessionaris en de schuldenaar. Zodra één van deze partijen in het buitenland is gevestigd, is er sprake van een internationaal geval en dus van een internationale cessie.

Van een internationale cessie is zelfs sprake, indien het enige internationale aanknopingspunt is gelegen in het feit dat de vordering door buitenlands recht wordt beheerst.9 De cessionaris kan immers bij de inning van de vordering met dit recht te maken krijgen. Dit volgt bovendien uit art. 14 lid 2 Rome I en art. 10:135 lid 3 BW waarin is bepaald dat de betrekkingen tussen de cessionaris en de schuldenaar worden beheerst door het op de vordering toepasselijke recht (zie § 5).10 Mogelijk moet wel die beperking worden aangebracht, dat indien de rechtskeuze in de overeenkomst met de schuldenaar op grond van artikel 3 lid 3 Rome I wordt aangemerkt als slechts een materieelrechtelijke rechtskeuze, de cessie niet als een internationale kan worden beschouwd. De overeenkomst tussen cedent en schuldenaar heeft dan immers niet te gelden als een internationale overeenkomst, zodat de cessie, afgezien van de rechtskeuze in de overeenkomst met de schuldenaar, geen enkel relevant internationaal element heeft.

Voor het overige geldt dat er in al de hiervoor genoemde gevallen volgens art. 1 lid 1 Rome I een keuze moet worden gemaakt uit het recht van verschillende landen en dat het dus gaat om een internationale cessie. Dit betekent bijvoorbeeld voor securitisation dat als een Nederlandse originator vorderingen op buitenlandse schuldenaren of door buitenlands recht beheerste vorderingen op Nederlandse schuldenaren wenst te effectiseren en de overdracht wil onderwerpen aan vreemd recht, de oprichting van een “offshore” SPV niet noodzakelijk is om ten aanzien van de cessie een conflictenrechtelijke rechtskeuze te doen.11

1190. Het “internationale markt”-contract. In de hiervoor besproken “juridische benadering” is van een internationale cessie ook sprake, indien de cessie-overeenkomst kan worden aangemerkt als een “internationale markt”-contract. Bij “internationale markt”-contracten gaat het om rechtsverhoudingen (transacties) die tot stand komen binnen een bepaalde tak van economische bedrijvigheid die internationaal van karakter is, maar van welke rechtsverhoudingen de plaats van vestiging van partijen, de plaats van handeling, de plaats van tenuitvoerlegging en andere relevante (geografische) aanknopingspunten alle min of meer toevallig naar één staat verwijzen. Deze overeenkomsten ontlenen hun internationale karakter niet aan objectieve geografische aanknopingspunten, maar aan de omstandigheid dat zij tot stand komen tussen partijen die deelnemen aan een internationale markt en aan het feit dat zij ook hun functie vervullen in een internationale markt.13 Wanneer een overeenkomst kan worden aangemerkt als een “internationale markt”-contract is echter niet geheel duidelijk. In de Nederlandse doctrine en rechtspraak zijn geen heldere criteria geformuleerd. Volgens Bertrams en Kruisinga is sprake van een internationaal marktcontract “wanneer de overeenkomst deel uitmaakt van een complex van overeenkomsten met internationale vertakkingen, of wanneer de keuze voor een bepaald rechtsstelsel gebruikelijk, dan wel wenselijk is in verband met de aard van de overeenkomst”. Dit zou zich kunnen voordoen bij: verzekeringsovereenkomsten, financiële overeenkomsten en lease-overeenkomsten met betrekking tot vliegtuigen en schepen.14 Voorts kan worden gedacht aan overeenkomsten die onderdeel zijn van transacties die worden afgesloten in een markt die internationaal van karakter is en die worden geregeld door standaarddocumentatie die internationaal gebruikelijk is en ook door buitenlands recht dient te worden beheerst. Denk bijvoorbeeld aan rente- en valutaswaps die worden afgesloten op basis van de door de ‘International Swap Dealers Association’ (ISDA) opgestelde ‘master agreements’ of aan bedrijfsleningen die zijn opgesteld overeenkomstig een van de modelovereenkomsten van de ‘Loan Market Association’ en die in de internationale kapitaalmarkt worden uitgesyndiceerd.15

1191. De cessie-overeenkomst als “internationale markt”-contract; securitisation. Het is naar mijn mening goed verdedigbaar om een cessie van Nederlandse vorderingen op Nederlandse schuldenaren tussen een cedent en een cessionaris die beiden in Nederland zijn gevestigd, maar waarbij de cessionaris deze vorderingen op grond van een door buitenlands recht geregeerde overeenkomst houdt ten titel van beheer voor een of meer buitenlandse economisch belanghebbenden, als een “internationale markt”-contract aan te merken. Dit zou betekenen dat zich ter zake van de cessie de mogelijkheid van een conflictenrechtelijke rechtskeuze aandient.

Meer in het algemeen kan worden gedacht aan cessies of verpandingen van vorderingen in het kader van financiële transacties die gewoonlijk worden aangegaan in een internationale markt. Een goed voorbeeld daarvan is securitisation. Vaak geeft het SPV effecten uit in de internationale kapitaalmarkt en bestaat ook de mogelijkheid dat de effecten in de internationale kapitaalmarkt worden verhandeld. De transactiedocumentatie zal bovendien worden aangegaan op voorwaarden die in de internationale markt gebruikelijk zijn (zonder dat sprake is van standaarddocumentatie). Mede gezien het feit dat het SPV economisch gezien hoofdzakelijk functioneert als een doorgeefluik voor de op de gecedeerde vorderingen ontvangen betalingen aan de houders van de door het SPV uitgegeven effecten, is het goed verdedigbaar dat de cessie van de vorderingen aan het SPV functioneel bezien als een internationale cessie kan worden beschouwd, ook als het SPV in hetzelfde land is gevestigd als de originator (de cedent).