14.3.2 Achterstelling van alle aandeelhoudersleningen

In de nieuwe regeling wordt niet langer gesproken van kapitaalvervangende leningen (kapitalerzetzende Darlehen), maar simpelweg van aandeelhoudersleningen (Gesellschafterdarlehen). Dit is niet slechts een wijziging van terminologie; de bijzondere bepalingen die voor het MoMiG louter van toepassing waren op kapitaalvervangende leningen, zoals dat begrip werd gedefinieerd in het (thans vervallen) § 32a GmbHG, zijn sinds 2008 van toepassing op alle door aandeelhouders verstrekte leningen. In § 39 InsO is bepaald dat door aandeelhouders aan de vennootschap verstrekte leningen in faillissement zijn achtergesteld bij de vorderingen van de overige schuldeisers.1 Het vereiste dat de lening moest zijn verstrekt ten tijde van crisis (en dus kwalificeerde als kapitaalvervangende lening) is losgelaten; voor achterstelling is voldoende dat de lening door een aandeelhouder is verstrekt.2

De nieuwe regeling is tevens van toepassing op transacties die economisch gelijk zijn aan een aandeelhouderslening. Als bijvoorbeeld binnen concernverhoudingen door de moedervennootschap aan de dochtervennootschap goederen worden geleverd op afbetaling, kwalificeert de vordering tot betaling van de koopprijs als een aandeelhouderslening.3

De Duitse wetgever heeft aangegeven dat de nieuwe regeling geen verslechtering meebrengt voor aandeelhouders die krediet verstrekken aan hun vennootschap, nu onder het oude recht reeds eerder verstrekte aandeelhoudersleningen die in crisistijd niet werden opgeëist werden omgezet in kapitaalvervangende leningen (zie par. 14.2.3).4 De wetgever gaat er mijns inziens echter ten onrecht aan voorbij dat de aandeelhouder onder de oude regeling de mogelijkheid had om zijn leningen op te eisen zodra hij bekend werd met de crisissituatie bij de vennootschap. Indien de aandeelhouder tot opzegging overging, of indien de aandeelhouder niet bekend was geweest met de financiële problemen van de vennootschap, dan was de vordering van de aandeelhouder in faillissement niet achtergesteld.