15.6.4 Verrekening bij surseance en faillissement

De wettelijke regeling omtrent verrekening houdt haar werking, ook tijdens faillissement, surseance van betaling en bij toepassing van de schuldsaneringsregeling, voor zover de artikelen 53-55, 234-235, 307 en 313 Fw daar niet van afwijken.1

De hoofdregel bij faillissement is dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring/verlening van surseance met de gefailleerde verricht (53 lid 1 Fw). De curator kan geen beroep doen op de regeling van artikel 6:136 BW. Het artikel verruimt daarmee de verrekeningsmogelijkheden van een schuldeiser tijdens het faillissement van de schuldenaar, ten opzichte van de verrekeningsmogelijkheden die de schuldeiser buiten faillissement gehad zou hebben. In afwijking van de hoofdregel van artikel 53 Fw is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend (54 Fw). De regeling ten aanzien van verrekening bij surseance is op hoofdlijnen hetzelfde (234-235 Fw).

Verrekening is een vorm van beschikken over een vordering. Indien een aandeelhouder die zijn vordering op een vennootschap wil verrekenen met zijn storingsplicht in surseance verkeert, kan hij niet zonder medewerking van de bewindvoerder tot verrekening overgaan. Deze zal geneigd zijn medewerking te verlenen als de boedel daarmee gebaat is. Dit zal doorgaans niet het geval zijn. Weliswaar wordt de boedel geheel voldaan, er is ook een vorderingsrecht van de boedel opgehouden te bestaan. In het geval de vennootschap in surseance verkeert zal de bewindvoerder evenmin snel geneigd zijn medewerking te verlenen aan de instemming van de vennootschap met verrekening, nu verrekening immers geen onmiddellijk positief effect heeft op de kaspositie van de vennootschap maar verrekening wel met zich meebrengt dat een van de crediteuren van de vennootschap door verrekening zijn vordering ziet voldaan.

Indien een aandeelhouder failliet is, kan een verrekeningsverklaring namens de aandeelhouder alleen door de curator worden uitgebracht. De curator zal hiertoe alleen overgaan als hij meent dat de boedel door deze verrekening wordt bevoordeeld. Deze wordt door de verrekening immers geheel voldaan. Doorgaans zal een curator niet tot verrekening overgaan, aangezien de boedel in veel gevallen meer gebaat is bij de inning van vorderingen waarna het boedelsaldo over de crediteuren wordt verdeeld. De curator kan echter ook geconfronteerd worden met een beroep op verrekening door de vennootschap, die op deze wijze haar vordering geheel kan voldoen. Daar kan hij weinig tegen uitrichten.

In het geval de vennootschap failliet is gegaan na de uitgifte van aandelen maar voordat verrekening met de stortingsplicht heeft plaatsgevonden, kan alleen de curator namens de vennootschap instemmen met verrekening door de aandeelhouder die zich op verrekening beroept. In die gevallen zal verrekening echter in het nadeel zijn van de boedel en daarmee van de overige crediteuren. Instemming met verrekening, of een beroep daarop ligt in die gevallen dan ook niet voor de hand. De aandeelhouder zal alsnog door betaling en niet door verrekening aan zijn stortingsplicht dienen te voldoen. Indien aandelen door de vennootschap na het uitspreken van het faillissement mochten worden uitgegeven, dan is verrekening van een vordering op de vennootschap met de stortingsplicht niet meer mogelijk aangezien de vordering van de vennootschap dan na het faillissement is ontstaan en dus niet is voldaan aan de eis dat niet beide vorderingen voor de faillietverklaring zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht (53 lid 1 Fw). Daarnaast kan de curator mogelijk de instemming van de gefailleerde vennootschap welke voor faillissement is verleend terugdraaien op grond van de faillissementspauliana (42 Fw).