3.2.4 Tussenstand

Voorzienbaarheid is onderdeel van het legaliteitsbeginsel zoals opgenomen in (onder andere) art. 7 EVRM, meer in het bijzonder van het lex certa-beginsel. Het lex certa-beginsel kan worden omschreven als het gebod van toegankelijke en scherp geformuleerde normen. Het lex certa-beginsel dient de rechtszekerheid. Via de band van kwaliteit van wetgeving in de vorm van kenbaarheid en voorzienbaarheid, komt het EHRM in verschillende uitspraken tot de conclusie dat duidelijkheid moet bestaan over welk gedrag precies tot welke straf leidt. Deze kwestie hangt in duale stelsels samen met de keuze voor een handhavingstraject: per forum kunnen de straffen immers verschillen.

Volgens het EHRM heeft een justiabele op z’n minst recht op inzicht in een ergens vastgelegde forumkeuze. Over de kwaliteit van het beslisschema heeft het EHRM zich (nog) niet uitgelaten. Het criterium van de ernst van de zaak heeft het niet verworpen en ook is geen voorkeur uitgesproken ten aanzien van het gebruik van één criterium of van een hele lijst aan criteria ten behoeve van de te maken keuze. Het EHRM gaat kortom niet in het bijzonder in op de kwaliteit van wetgeving of criteria die forumkeuze bepalen. Zo wordt bijvoorbeeld niet ingegaan op het onderscheidend vermogen van dergelijke criteria. De vraag die blijft staan luidt kortom: hoe wordt voorzienbaarheid gemeten, hoe duidelijk moeten regels, dus ook die met betrekking tot de fiscale forumkeuze, zijn? En natuurlijk: zijn de Nederlandse regels inzake forumkeuze duidelijk genoeg? Hierover gaat paragraaf 3.3.2.2.

Los van de duidelijkheid van de regels staat de vraag naar de consequenties van afwijking van de regels inzake forumkeuze. Wanneer in een fiscale zaak door de aan het afstemmingsoverleg deelnemende personen wordt besloten tot strafrechtelijke vervolging, op basis van het AAFD-Protocol, terwijl dat op grond van de materiële inhoud niet kan, dan kan dit leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Anderzijds houdt het opportuniteitsbeginsel (ook) in fiscale zaken in dat het OM en de Belastingdienst ruimte houden om te beslissen waarbij de rechter slechts marginaal kan toetsen of de regels uit het AAFD-Protocol ertoe leiden dat nooit tot strafrechtelijke vervolging besloten had kunnen worden. De vraag die nog open staat luidt kortom: wanneer leidt een afwijking van het AAFD-Protocol tot niet-ontvankelijkheid van het OM? Hierover gaat paragraaf 3.3.2.3.