Hof 's-Hertogenbosch, 24-08-2021, nr. 200.269.451, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv van [Grieks specialiteitenrestaurant] afgewezen en de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord.

Het hof zal thans de zaak inhoudelijk beoordelen.

De vaststaande feiten in principaal en incidenteel hoger beroep

In de kern gaat het in dit geschil om de vraag of er tussen [Tapasbar] en [bestuurder appellante] , althans [Grieks specialiteitenrestaurant] een overeenkomst van koop en verkoop van de inventaris en goodwill van [Tapasbar] tot stand is gekomen.

In dit principaal en incidenteel hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[Tapasbar] exploiteerde een tapasbar in het pand aan de [adres] in [vestigingsplaats] . [bestuurder geintimeerde] (hierna [bestuurder geintimeerde] ) was zelfstandig bevoegd bestuurder van [Tapasbar] .

[Grieks specialiteitenrestaurant] exploiteert een Grieks specialiteitenrestaurant. [bestuurder appellante] is zelfstandig bevoegd bestuurder van [Grieks specialiteitenrestaurant] . [medewerker van bestuurder appellante] (hierna: [medewerker van bestuurder appellante] ) was een medewerker van [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] .

Via de website van [horecamakelaars] Horecamakelaars heeft [medewerker van bestuurder appellante] op 4 juni 2016 om 3:03 uur een contactverzoek aangemaakt. Dat heeft geleid tot de bezichtiging van “ [horecazaak] ” in [plaats 1] , daarbij waren aanwezig [medewerker van bestuurder appellante] , [makelaar] (hierna: [makelaar] ) (namens [horecamakelaars] Horecamakelaars (hierna: [horecamakelaars] )), [bestuurder appellante] , [eigenaar van horecazaak] (hierna: [eigenaar van horecazaak] ) (levenspartner van [medewerker van bestuurder appellante] ) en de eigenaar van “ [horecazaak] ”.

Bij e-mail van 9 januari 2017 heeft [medewerker van bestuurder appellante] , inzake “ [horecazaak] ” contact opgenomen met [makelaar] .

In deze e-mail schrijft [medewerker van bestuurder appellante] ;

“(…) Is het mogelijk de 12e het pand (opnieuw) te bezichtigen? Wij zijn al een keer eerder hiervoor geweest maar hebben afgehaakt vanwege de buurman en de gevraagde overname kosten. (…)”.

Op 12 januari 2017 heeft een tweede bezichtiging van “ [horecazaak] ” plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [makelaar] , [medewerker van bestuurder appellante] en [bestuurder appellante] . Na afloop van de bezichtiging heeft [makelaar] gewezen op [tapasbar/steakhouse] , een ander pand in [plaats 1] .

Bij e-mail van 17 januari 2017 19:14 uur heeft [makelaar] aan het e-mailadres [e-mailadres] geschreven:

“(…) Volgens afspraak in de bijlage een brochure van Tappasbar/Steakhouse [tapasbar/steakhouse]

(…)

De twee zaken in de [straatnaam] zijn wat kosten gelijk, de huursom bedraagt ca. € 6.000,- p.m. er is een overnamevraagprijs van € 165.000,- beide zaken doen ca. € 500.000,- omzet.

Verdere informatie hierover kan alleen mondeling worden verstrekt.

(…)”.

[bestuurder appellante] heeft deze e-mail op 18 januari 2017 doorgestuurd aan [medewerker van bestuurder appellante] .

Op 30 januari 2017 heeft een bezichtiging van [Tapasbar] plaatsgevonden, daarbij waren aanwezig [bestuurder appellante] , [makelaar] en [bestuurder geintimeerde] .

Na afloop daarvan heeft [bestuurder appellante] een kostenopgave bij [horecamakelaars] opgevraagd.

Bij e-mail van 30 januari 2017 15:52 heeft [makelaar] aan het e-mailadres [e-mailadres] geschreven:

“ Beste? (excuses maar uw naam is mij ontgaan en ik heb nog geen visitekaartje van u)

Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud hierbij een kosten opgave met betrekking tot restaurant [Tapasbar] .

De huurprijs bedraagt € 6000,- p.m. ( pand wordt casco verhuurd inclusief twee inpandige appartementen en een studio )

De overnameprijs voor de inventaris bedraagt € 165.000,-

Buiten bierafname van (…) zijn er geen overname verplichtingen.

De overige vasten kosten zijn (…)”.

Op 9 februari 2017 heeft [bestuurder appellante] telefonisch contact opgenomen met [makelaar] .

Bij e-mail van 9 februari 2017 14:33 uur heeft [bestuurder appellante] aan [makelaar] geschreven:

“(…)

Na onze telefonisch gespreek stuur ik onze bod.

Voor restaurant [Tapasbar] wil wij 150000 betallen. Voor inventaris en goodwil.

(…)”.

Bij e-mail van 9 februari 2017 15:21 uur, met daarbij in afschrift het bod van [bestuurder appellante] , heeft [makelaar] aan [bestuurder geintimeerde] geschreven:

“(…) Van de heer [bestuurder appellante] heb ik dit overname bod ontvangen voor overname restaurant [Tapasbar] , gelegen aan de [straatnaam] te [plaats 2] .

(…)

Verder heb ik met de heer [bestuurder appellante] telefonisch besproken dat de uiterlijke leverdatum 1 juini 2017 zal zijn maar de voorkeur van beide partijen is zo snel als mogelijk.

Tevens zal op voornoemde datum het pand vrij van onderhuur worden geleverd. ( of zo snel als mogelijk)

(…)”.

Bij e-mail van 9 februari 2017 17:33 uur heeft [bestuurder geintimeerde] aan [makelaar] geschreven:

“(…)

Naar aanleiding van het bod kan ik u melden dat ik het overnamebod accepteer, (…)”.

Bij e-mail van 17 februari 2017 aan het e-mail adres [e-mailadres] heeft [makelaar] geschreven:

“(…) Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud waarin u mij gevraagd heeft hoe de vervolgstappen dienen te gaan zak ik u hierover informeren.

In de onderstaand mail zijn partijen een aan/verkoopprijs overeengekomen van € 150.000,- voor de inventaris en goodwill van restaurant [Tapasbar] .

U heeft te kennen gegeven dat 10% van de aankoopsom volgens uw adviseur gebruikelijk is als aanbetaling, dit is akkoord bevonden door verkoper de heer [bestuurder geintimeerde] .

(…)”.

Bij e-mail van 21 februari 2017 17:15 uur heeft [accountant van bestuurder appellante] (hierna: [accountant van bestuurder appellante] ) (accountant van [bestuurder appellante] ) aan [makelaar] geschreven:

“(…)

wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van financiering waarbij geldt dat koper zich volledig dient in te spannen financiering te verkrijgen, doch mocht koper daar uiterlijk……niet in geslaagd zijn, deze overeenkomst nimmer tot stand is gekomen.

Kunt u ons bevestigen dat bovenstaande gegevens akkoord zijn?

(…)”.

Bij e-mail van 21 februari 2017 18:59 uur heeft [makelaar] aan [accountant van bestuurder appellante] geschreven:

“(…) De heer [bestuurder appellante] heeft op 09 februari j.l. een bod gedaan van € 150.000,- op

de inventaris en goodwill van [Tapasbar] en er is een uiterlijke afname datum van 01 juni 2017 afgesproken, dat is door verkoper geaccepteerd en per mail aan elkaar bevestigd.

Dus is dat de koper, uiteraard zijn wij bereid de koopovereenkomst op naam van de heer [medewerker van bestuurder appellante] te stellen.

Verkoper is akkoord met het financieringsvoorbehoud maar onder de voorwaarden zoals die eerder vandaag al aan u kenbaar zijn gemaakt. (…)”.

Bij e-mail van 24 februari 2017 14:41 uur heeft [accountant van bestuurder appellante] aan [makelaar] geschreven:

“(…) De heer [bestuurder appellante] heeft vanaf het begin duidelijk gemaakt dat de heer [medewerker van bestuurder appellante] de kopende partij is en dat de heer [bestuurder appellante] franchisegever is en niet koper.

Het bod is dan ook namens de heer [medewerker van bestuurder appellante] gedaan. We hebben van de heer [bestuurder appellante] begrepen dat dit inmiddels ook telefonisch met u besproken is.

(…)”.

Bij e-mail van 24 februari 2017 15:22 uur heeft [makelaar] aan [accountant van bestuurder appellante] geschreven:

“(…) De heer [bestuurder appellante] heeft de bieding gedaan en bevestigd, tevens heeft hij te kennen gegeven de zekerheidstelling te betalen, wij hebben hierover geen contact

gehad met de heer [medewerker van bestuurder appellante] , het is zoals we eerder al hebben aangegeven geen probleem de koopovereenkomst en huurovereenkomst op naam van de heer [medewerker van bestuurder appellante] te stellen.

We gaan echter niets in werk stellen voordat de zekerheidstelling bijgeschreven is op onze derden gelden rekening.

(…)”.

Bij e-mail van 28 februari 2017 15:49 uur van [Grieks specialiteitenrestaurant] aan [makelaar] is bericht:

“(…) Ik wil mij bod van 150000 intrekken.

Mvg [bestuurder appellante]

(…)”

Naar aanleiding van een bod van [medewerker van bestuurder appellante] op 28 februari 2017 op de inventaris en goodwill van [Tapasbar] , heeft [makelaar] aan [medewerker van bestuurder appellante] kenbaar gemaakt:

“(…) Geachte heer [medewerker van bestuurder appellante] , beste [voornaam] ,

Het doet me genoegen u mede te delen dat uw bieding door u gedaan op 28 februari 2017 van € 150.000,00 voor de inventaris en goodwill van restaurant [Tapasbar] [adres] [plaats 2] , geaccepteerd is door de heer [bestuurder geintimeerde] (eigenaar directeur [Tapasbar] B.V.) onder de zelfde condities zoals we met de heer [bestuurder appellante] overeengekomen zijn, met dien verstande dat als er door u geen financiering verkregen wordt de bieding van de heer [bestuurder appellante] onverwijld van kracht blijft.

(…)

Verkoper behoudt nadrukkelijk het recht de eerste bieding van de heer [bestuurder appellante] op te eisen als heer [medewerker van bestuurder appellante] geen financiering verkrijgt. (…)”.

Bij e-mail van 6 maart 2017 van [makelaar] aan [bestuurder geintimeerde] en [Grieks specialiteitenrestaurant] heeft [makelaar] geschreven:

“(…) Verkoper is genegen de bieding van de heer [medewerker van bestuurder appellante] te accepteren maar zal de heer [bestuurder appellante] niet vrijwaren van zijn gedane bieding tot dat de heer [medewerker van bestuurder appellante] de gehele koopsom heeft voldaan.

(…)”.

[medewerker van bestuurder appellante] heeft jegens [Tapasbar] geen gevolg gegeven aan zijn bod.

De vorderingen in eerste aanleg

In de onderhavige procedure heeft [Tapasbar] in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd de hoofdelijke veroordeling van [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] tot betaling aan [Tapasbar] van:

met hoofdelijke veroordeling van [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] in de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke handels rente.

Aan haar vordering heeft [Tapasbar] ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat op 9 februari 2017, althans op 17 februari 2017, tussen [Tapasbar] en [bestuurder appellante] althans [Grieks specialiteitenrestaurant] een juridisch volmaakte overeenkomst voor de koop en verkoop van de inventaris en goodwill van [Tapasbar] voor een bedrag van € 150.000,- tot stand is gekomen. Dat [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] ondanks herhaalde aanmaningen en sommaties weigerden de overeenkomst na te komen en de koopsom te betalen.

[bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In (voorwaardelijke) reconventie hebben [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] , kort gezegd, gevorderd:

In conventie en reconventie hebben [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] veroordeling van [Tapasbar] in de kosten, met wettelijke rente en de nakosten, met rente ex artikel 6:119a BW, subsidiair 6:119 BW gevorderd.

Aan hun (voorwaardelijke) vordering, onder het eerste gedachtestreepje, hebben [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat sprake is van discrepantie tussen de wil en verklaring van [bestuurder appellante] , dan wel wederzijdse dwaling ex artikel 6:228 BW, dan wel strijd met de redelijkheid en de billijkheid. Volgens [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] , was [medewerker van bestuurder appellante] voornemens een bestaande horecaexploitatie over te nemen en wilde hij de benodigde financiering via crowdfunding werven. In zijn zoektocht naar een bestaande horeca onderneming is [medewerker van bestuurder appellante] bij [horecamakelaars] terecht gekomen. [bestuurder appellante] heeft louter een adviserende en ondersteunende rol gehad. Tijdens de bezichtiging van [Tapasbar] op 30 januari 2017 is expliciet aangegeven dat [medewerker van bestuurder appellante] de kopende partij was. De e-mail van 9 februari 2017 van [bestuurder appellante] kon op geen enkele wijze als onvoorwaardelijk bod van [bestuurder appellante] of [Grieks specialiteitenrestaurant] worden opgevat.

Het tussenvonnis, de eiswijziging en het eindvonnis

Bij tussenvonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank in conventie aan [bestuurder appellante] c.s. opgedragen te bewijzen dat hij tijdens telefonische contacten met [makelaar] en/of tijdens de bezichtiging van het pand van [Tapasbar] op 30 januari 2017 aan [makelaar] en/of [bestuurder geintimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat [medewerker van bestuurder appellante] de beoogd koper van [Tapasbar] was. In reconventie is iedere beslissing aangehouden.

Na de getuigenverhoren en de conclusie na enquête heeft [Tapasbar] haar eis tot betaling van de koopsom gewijzigd in een eis tot schadevergoeding van € 203.000,-. Dit bedrag bestaat uit € 80.000,- lagere koopsom, € 102.000,- gemiste huurinkomsten wegens leegstaan van het pand van [Tapasbar] en € 21.500,- verschil huurprijs omdat de huurprijs met de nieuwe huurder € 500,- per maand lager is. Zij vordert daarnaast betaling van een bedrag van € 2.275, ter zake buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en een bedrag van € 1.150,68 zijnde de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over het bedrag van € 150.000,- vanaf de 1 juni 2017 tot en met 5 juli 2017, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW; met veroordeling van [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] in de kosten waaronder de beslagkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW.

Aan haar gewijzigde eis heeft [Tapasbar] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat het restaurant [Tapasbar] , om verdere schade te voorkomen, aan een derde partij is verkocht. Dat [Tapasbar] daarom de koopovereenkomst met [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] per brief van 7 mei 2019 (buitengerechtelijk) heeft ontbonden en derhalve slechts schadevergoeding wordt gevorderd.

Bij eindvonnis van 16 oktober 2019 heeft de rechtbank in conventie, kort gezegd, geoordeeld:

De rechtbank heeft de vorderingen jegens [bestuurder appellante] afgewezen. [Grieks specialiteitenrestaurant] is veroordeeld tot betaling aan [Tapasbar] van:

Verder heeft de rechtbank bij genoemd eindvonnis in reconventie het gevorderde afgewezen en [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] in de proceskosten veroordeeld.

Het principaal en incidenteel hoger beroep

Bij dagvaarding tevens houdende memorie van grieven heeft [Grieks specialiteitenrestaurant] zestien grieven aangevoerd (de grieven zijn genummerd I tot en met XVII maar er is geen grief XIII) en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Tapasbar] in conventie en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen van [Grieks specialiteitenrestaurant] in reconventie, met veroordeling van [Tapasbar] in de (na)kosten van beide instanties.

In incidenteel hoger beroep heeft [Tapasbar] haar eis gewijzigd, in die zin dat zij deze heeft verminderd, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 16 oktober 2019 voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen. Op grond van haar gewijzigde eis heeft zij gevorderd dat [Grieks specialiteitenrestaurant] wordt veroordeeld tot betaling aan [Tapasbar] van € 172.475,-, (zijnde € 80.000,- lagere koopsom, € 70.975,- gemiste huurinkomsten en € 21.500,- verschil in huurprijs), met veroordeling van [Grieks specialiteitenrestaurant] in de kosten van deze procedure waaronder de beslagkosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW althans de wettelijke rente en met veroordeling van [Grieks specialiteitenrestaurant] in de (na)kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [Grieks specialiteitenrestaurant] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [Tapasbar] in incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [Tapasbar] in de kosten in incidenteel hoger beroep.

De grieven in principaal hoger beroep

Met grief I betoogt [Grieks specialiteitenrestaurant] , gezien de toelichting daarop, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op de feitelijke vaststelling in het tussenvonnis niet meer wordt teruggekomen. Deze grief behoeft geen afzonderlijke beoordeling. Het hof heeft namelijk in rov. 6.2 de feiten, die naar het oordeel van het hof relevant zijn voor de beoordeling van het geschil, vastgesteld.

De (overige) grieven in principaal hoger beroep zijn er in de kern op gericht dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen [Tapasbar] en [Grieks specialiteitenrestaurant] een overeenkomst met betrekking tot de koop van de exploitatie en inventaris van [Tapasbar] tot stand is gekomen en dat de vordering van [Tapasbar] tot betaling van € 80.000,- aan haar ten onrechte is toegewezen. Daarmee ligt opnieuw de vraag voor of de vordering van [Tapasbar] toewijsbaar is. Hierna wordt zo nodig op de afzonderlijke grieven ingegaan.

Met de grieven IV, V, VI, VII, XI en XII betoogt [Grieks specialiteitenrestaurant] in de kern dat tussen [Tapasbar] en [Grieks specialiteitenrestaurant] geen overeenkomst tot stand is gekomen. Volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] was niet [Grieks specialiteitenrestaurant] maar [medewerker van bestuurder appellante] de beoogd koper van de inventaris en goodwill van [Tapasbar] en heeft de rechtbank ten onrechte aan [Grieks specialiteitenrestaurant] en [bestuurder appellante] een bewijsopdracht opgelegd en het bewijs niet juist gewaardeerd.

Het hof oordeelt dat het aan [Tapasbar] , die zich op het bestaan van de overeenkomst met [Grieks specialiteitenrestaurant] voor de koop en verkoop van de inventaris en goodwill van [Tapasbar] voor een bedrag van € 150.000,- beroept, is om voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen dat de gestelde overeenkomst tussen haar en [Grieks specialiteitenrestaurant] tot stand is gekomen. Het gaat daarbij om verklaringen en gedragingen op grond waarvan partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze hebben moeten begrijpen dat de door [Tapasbar] gestelde overeenkomst tot stand is gekomen.

[Tapasbar] heeft daartoe aangevoerd:

- dat [bestuurder appellante] op 9 februari 2017, met het e-mail adres

[e-mailadres] , aan [makelaar] heeft bericht:

“na onze telefonische gespreek stuur ik onze bod.

Voor restaurant [Tapasbar] wil wij 150000 betallen. Voor inventaris en goodwil.

(…)”;

- dat [makelaar] dit bod van [bestuurder appellante] bij e-mail van 9 februari 2017 aan [bestuurder geintimeerde] heeft

gestuurd, in welke e-mail tevens de voorwaarden die [bestuurder appellante] heeft gesteld zijn opgenomen;

- dat [bestuurder geintimeerde] [makelaar] nog dezelfde middag bij e-mail van 9 februari 2017 17:33 uur heeft

laten weten dat hij akkoord is met het voorstel;

- dat daarmee een juridisch volmaakte overeenkomst voor de koop en verkoop van de

exploitatie en inventaris van [Tapasbar] voor een bedrag van € 150.000,- tot stand is gekomen tussen [Tapasbar] en [bestuurder appellante] , althans [Grieks specialiteitenrestaurant] ;

- dat de totstandkoming van deze overeenkomst door [makelaar] bij e-mail van 17 februari

2017 19:29 uur aan [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] is bevestigd.

Het hof oordeelt als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat [medewerker van bestuurder appellante] , omdat hij voor zichzelf een horecazaak wilde beginnen, bij [horecamakelaars] terecht is gekomen. [medewerker van bestuurder appellante] heeft op 4 juni 2016 een contactverzoek bij [horecamakelaars] aangemaakt voor de bezichtiging van “ [horecazaak] ” te [plaats 1] . Vervolgens heeft een bezichtiging van “ [horecazaak] ” in aanwezigheid van [medewerker van bestuurder appellante] , [makelaar] , [bestuurder appellante] , [eigenaar van horecazaak] en de eigenaar van “ [horecazaak] ” plaatsgevonden.

De rechtbank heeft in r.o. 4.4 van het vonnis van 4 juli 2018 overwogen - tegen welk oordeel geen grief is gericht zodat daarvan ook in hoger beroep wordt uitgegaan - dat [bestuurder appellante] c.s. onbetwist heeft gesteld dat [medewerker van bestuurder appellante] en [bestuurder appellante] tijdens deze bezichtiging kenbaar hebben gemaakt dat [medewerker van bestuurder appellante] op zoek was naar een horecapand. Naar aanleiding van een e-mail van 9 januari 2017 van [medewerker van bestuurder appellante] heeft op 12 januari 2017 een tweede bezichtiging van “ [horecazaak] ” plaatsgevonden, waarbij [makelaar] , [medewerker van bestuurder appellante] en [bestuurder appellante] aanwezig waren. Daarna is door [makelaar] de e-mail van 17 januari 2017 verzonden, die naar tussen partijen vaststaat, mede ziet op [Tapasbar] (zie rov. 6.2.6). Deze is weliswaar aan het e-mailadres [e-mailadres] gericht, maar dat maakt, zonder nadere toelichting, die [Tapasbar] niet heeft gegeven, niet dat [Grieks specialiteitenrestaurant] de beoogde koper van de inventaris en goodwill van [Tapasbar] was. [Grieks specialiteitenrestaurant] heeft betoogd dat [bestuurder appellante] zich aan [makelaar] als adviseur van [medewerker van bestuurder appellante] heeft gepresenteerd en dat zij niet begrijpt hoe [makelaar] aan voornoemd e-mailadres is gekomen. In het licht van de omstandigheid dat het eerste contact met [makelaar] tot stand is gekomen door voornoemd contactverzoek van [medewerker van bestuurder appellante] en voorgaand betoog van [Grieks specialiteitenrestaurant] lag het op de weg van [Tapasbar] om nader te stellen en te onderbouwen waarom zij mocht begrijpen dat [Grieks specialiteitenrestaurant] de potentiële koper van [Tapasbar] was. Daartoe is de enkele omstandigheid dat [medewerker van bestuurder appellante] niet bij de bezichtiging van [Tapasbar] aanwezig was niet voldoende en evenmin dat [Tapasbar] nog niet in beeld was toen de bezichtigingen van “ [horecazaak] ” in [plaats 1] plaatsvonden, waarbij [medewerker van bestuurder appellante] wel aanwezig was. Evenmin is voldoende het betoog van [Tapasbar] dat uit de e-mail van 17 januari 2017 niet blijkt dat [bestuurder appellante] zich als adviseur van [medewerker van bestuurder appellante] heeft gepresenteerd. Deze e-mail is immers afkomstig van [makelaar] en niet van [Grieks specialiteitenrestaurant] of [bestuurder appellante] .

Ook de omstandigheid dat [makelaar] op verzoek van [bestuurder appellante] op 30 januari 2017 een kostenopgave met betrekking tot restaurant [Tapasbar] heeft gezonden, maakt in het licht van het voorgaande en het betoog van [Grieks specialiteitenrestaurant] dat zij dat ten behoeve van [medewerker van bestuurder appellante] heeft gedaan, zonder nadere toelichting die [Tapasbar] niet heeft gegeven, niet dat [Tapasbar] er op heeft mogen vertrouwen dat [Grieks specialiteitenrestaurant] de potentiële koper was.

Nu [Tapasbar] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij mocht begrijpen dat [Grieks specialiteitenrestaurant] de potentiële koper was, betekent dat dat zij het aan haar door [makelaar] gezonden bod van [bestuurder appellante] van 9 februari 2017 niet als een bod van [Grieks specialiteitenrestaurant] heeft mogen opvatten. De e-mail van 17 februari 2017 maakt dat niet anders. Daaruit is niet af te leiden dat [Grieks specialiteitenrestaurant] de potentiële koper was. Gezien het voorgaande is bewijslevering niet aan de orde. De omstandigheid dat [Tapasbar] en [bestuurder geintimeerde] niet op de hoogte waren van het contact tussen [bestuurder appellante] , [medewerker van bestuurder appellante] en [makelaar] en de bezichtigingen in [plaats 1] maakt niet dat [Tapasbar] op grond van het door [makelaar] aan [bestuurder geintimeerde] doorgestuurde bod zoals door [bestuurder appellante] bij e-mail van 9 februari 2017 gedaan, mocht begrijpen dat [Grieks specialiteitenrestaurant] de koper van de inventaris en goodwill van [Tapasbar] was. Dat [makelaar] het bod aan [bestuurder geintimeerde] heeft gezonden, terwijl [Tapasbar] en [bestuurder geintimeerde] niet op de hoogte waren van genoemde omstandigheden, maakt niet dat [Grieks specialiteitenrestaurant] zich er jegens [Tapasbar] niet op kan beroepen dat zij niet de koper was. Feiten of omstandigheden op grond waarvan dient te worden geoordeeld dat [Grieks specialiteitenrestaurant] er de hand in heeft gehad dat het bod van [bestuurder appellante] zoals gedaan bij e-mail van 9 februari 2017 door [Tapasbar] als bod van [Grieks specialiteitenrestaurant] mocht worden begrepen zijn gesteld noch gebleken. De omstandigheid dat [bestuurder appellante] zich bij de bezichtiging jegens [Tapasbar] als zakenman heeft gepresenteerd maakt dat in het licht van het voorgaande niet anders.

De grieven IV, V, VI , VII , XI en XII slagen. Grief III, waarmee [Grieks specialiteitenrestaurant] betoogt dat de aan haar opgelegde bewijs opdracht te restrictief is geformuleerd behoeft gezien het voorgaande geen afzonderlijke beoordeling.

Met het voorgaande slaagt ook grief IX waarmee [Grieks specialiteitenrestaurant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet valt in te zien waarom [medewerker van bestuurder appellante] niet zelf contact heeft opgenomen om zijn interesse in [Tapasbar] kenbaar te maken en een afspraak te maken voor een bezichtiging. Het was immers aan [Tapasbar] om te stellen en voldoende te onderbouwen waarom in het licht van de omstandigheid dat het eerste contact met [makelaar] door [medewerker van bestuurder appellante] was gelegd, ten aanzien van [Tapasbar] gold dat [Grieks specialiteitenrestaurant] de beoogd koper van [Tapasbar] was.

Grief X waarmee [Grieks specialiteitenrestaurant] betoogt dat de wetenschap van [makelaar] aan [Tapasbar] dient te worden toegerekend behoeft gezien het voorgaande geen afzonderlijke beoordeling. Immers de omstandigheid dat [Tapasbar] en [bestuurder geintimeerde] niet op de hoogte waren van de contacten tussen [bestuurder appellante] , [medewerker van bestuurder appellante] en [makelaar] maakt niet dat [Grieks specialiteitenrestaurant] zich er jegens [Tapasbar] niet op kan beroepen dat zij niet de koper was.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat [Tapasbar] niet voldoende heeft onderbouwd dat tussen haar en [Grieks specialiteitenrestaurant] een overeenkomst voor de koop en verkoop van de inventaris en goodwill van [Tapasbar] tot stand is gekomen. Daarmee behoeft grief VIII welke grief ziet op de inhoud van de overeenkomst geen afzonderlijke beoordeling. Nog daargelaten of het aanbod van 9 februari 2017 kan worden aangemerkt als een onherroepelijk en onvoorwaardelijk aanbod. Het aanbod ziet namelijk enkel op de koop van de inventaris en goodwill, terwijl voor de totstandkoming van een volwaardige koopovereenkomst inzake de exploitatie van een restaurant overeenstemming over alle essentialia vereist is, zoals onder meer over de inhoud van de huurovereenkomst van het pand.

Met grief II betoogt [Grieks specialiteitenrestaurant] dat de rechtbank ten onrechte de feitelijke grondslag ten voordele van [Tapasbar] heeft uitgelegd door zonder dat [Tapasbar] dat heeft aangevoerd te oordelen dat [Grieks specialiteitenrestaurant] reeds voor 1 juni 2017 in verzuim was met de nakoming van de overeenkomst, en te overwegen dat [Tapasbar] heeft aangevoerd dat zij haar verplichting tot daadwerkelijke beëindiging van de onderhuurovereenkomsten heeft opgeschort vanwege de weigerachtige houding van [Grieks specialiteitenrestaurant] de overeenkomst na te komen. Anders dan [Tapasbar] heeft [Grieks specialiteitenrestaurant] het voordeel van feitelijke aanvulling door de rechtbank niet en daarmee is van fair trial, geen sprake, aldus [Grieks specialiteitenrestaurant] .

Gezien al het voorgaande behoeft deze grief geen afzonderlijke beoordeling.

Grief XIV, waarmee [Grieks specialiteitenrestaurant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat aan haar geen beroep op schuldeisersverzuim toekomt, behoeft gezien het voorgaande evenmin afzonderlijke beoordeling.

Omdat [Tapasbar] onvoldoende heeft onderbouwd dat tussen haar en [Grieks specialiteitenrestaurant] een overeenkomst voor de koop en verkoop van de inventaris en goodwill van [Tapasbar] is ontstaan, slagen de grieven grief XV en XVI waarmee [Grieks specialiteitenrestaurant] betoogt dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 80.000,- vermeerderd met de wettelijke rente daarover.

Incidenteel hoger beroep

Met grief 1 in incidenteel hoger beroep betoogt [Tapasbar] dat de rechtbank had moeten oordelen dat [Tapasbar] en [Grieks specialiteitenrestaurant] overeenstemming hebben bereikt over de uiterste leverdatum van 1 juni 2017.

Het hof oordeelt dat, nu [Tapasbar] onvoldoende heeft onderbouwd dat de door haar gestelde overeenkomst met [Grieks specialiteitenrestaurant] tot stand is gekomen, dit betoog niet opgaat. De grief faalt.

De grieven 2, 3 en 4 in incidenteel hoger beroep zien op de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de schade wegens gemiste huurinkomsten en wegens verschil in huurprijs, welke schade door [Tapasbar] wordt gevorderd omdat [Grieks specialiteitenrestaurant] de gestelde overeenkomst niet zou zijn nagekomen, [Tapasbar] de gestelde overeenkomst daarom heeft ontbonden en een nieuwe huurder heeft voor het pand van [Tapasbar] waarmee een lagere huurprijs is overeengekomen. Het hof oordeelt dat, nu niet is komen vast te staan dat er een koopovereenkomst met [Grieks specialiteitenrestaurant] tot stand is gekomen, een vordering tot schadevergoeding wegens niet nakoming niet aan de orde is. De grieven falen.

In principaal en incidenteel hoger beroep.

Daar de vorderingen van [Tapasbar] worden afgewezen, vervalt de grond voor de ten laste van [Grieks specialiteitenrestaurant] gelegde conservatoire beslagen. Daarmee zijn de door [Tapasbar] ten laste van [Grieks specialiteitenrestaurant] gelegde conservatoire beslagen, nu geen gronden zijn aangevoerd op grond waarvan anders moet worden geoordeeld, onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van [Grieks specialiteitenrestaurant] toewijzen, als verwoord in het dictum. Het hof zal niet overgaan tot de veroordeling van [Tapasbar] tot vergoeding van door [Grieks specialiteitenrestaurant] als gevolg van de onrechtmatige conservatoire beslagen geleden en te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Grieks specialiteitenrestaurant] heeft niet (onderbouwd) gesteld dien ten gevolge schade te hebben geleden.

Het voorgaande betekent ook dat de conservatoire beslagen ten laste van [Grieks specialiteitenrestaurant] onnodig waren en [Grieks specialiteitenrestaurant] in conventie ten onrechte is veroordeeld in de kosten daarvan. Het hof zal de vordering in reconventie in eerste aanleg (zie nr. 68) in zoverre alsnog toewijzen dat [Tapasbar] zal worden veroordeeld tot opheffing van de ten laste van [Grieks specialiteitenrestaurant] gelegde conservatoire beslagen, 3 dagen na betekening van dit arrest, onder gelijktijdige overlegging van bewijsstukken daarvan, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat [Tapasbar] daarmee in gebreke blijft en bepalen dat boven de som van € 80.000,- geen dwangsom meer wordt verbeurd.

Al het voorgaande betekent dat grief XVII waarmee [Grieks specialiteitenrestaurant] betoogt dat zij ten onrechte is veroordeeld tot betaling van incassokosten en proceskosten, slaagt.

Slotsom

Het hof zal het vonnis van 4 juli 2018 waarvan beroep voor zover gewezen ten aanzien van [Grieks specialiteitenrestaurant] vernietigen.

Het hof zal het beroepen vonnis van 16 oktober 2019 in conventie voor zover gewezen ten aanzien van [Grieks specialiteitenrestaurant] vernietigen.

Het hof zal het vonnis van 16 oktober 2019 waarvan beroep in reconventie voor zover gewezen ten aanzien van [Grieks specialiteitenrestaurant] vernietigen, voor zover daarbij de gevorderde verklaring voor recht is afgewezen en voor zover daarbij de opheffing van de ten laste van [Grieks specialiteitenrestaurant] gelegde conservatoire beslagen is afgewezen. Het hof zal opnieuw recht doen als geoordeeld onder 6.10.17.

Het hof zal het meer of anders gevorderde afwijzen en als in het ongelijk gestelde partij zal [Tapasbar] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het principaal en incidenteel hoger beroep. Voor de eerste aanleg betreft het de proceskosten van gedaagden gezamenlijk. [Tapasbar] heeft niet aangegeven hoe daar een splitsing in aangebracht moet worden. [Grieks specialiteitenrestaurant] wordt als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het incident.

Het hof gaat voor de beoordeling van het incident uit van de navolgende feiten.

[Grieks specialiteitenrestaurant] exploiteert een Grieks specialiteitenrestaurant. De heer [bestuurder appellante] (hierna: [bestuurder appellante] ) is zelfstandig bevoegd bestuurder van [Grieks specialiteitenrestaurant] .

[Tapasbar] exploiteerde een tapasbar. [Tapasbar] heeft de exploitatie van de tapasbar (de inventaris en de goodwill) te koop aangeboden.

In eerste aanleg is geprocedeerd over de vraag of er een koopovereenkomst met betrekking tot de exploitatie van de tapasbar tot stand is gekomen tussen [Tapasbar] en [bestuurder appellante] , althans [Grieks specialiteitenrestaurant] .

[Tapasbar] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd dat [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] de schade vergoeden die [Tapasbar] stelt te hebben geleden doordat zij,

na ontbinding van de koopovereenkomst en verkoop van de exploitatie van de tapasbar aan een derde, een lagere koopsom heeft gekregen dan zij (beweerdelijk) met [bestuurder appellante] , althans [Grieks specialiteitenrestaurant] was overeengekomen en doordat zij huurinkomsten zou zijn misgelopen omdat het pand waarin de tapasbar werd geëxploiteerd een tijd heeft leeggestaan.

Bij tussenvonnis van 4 juli 2018 heeft de rechtbank [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] opgedragen te bewijzen dat [bestuurder appellante] tijdens telefonische contacten met makelaar [makelaar] en/of tijdens de bezichtiging van het pand van [Tapasbar] op 30 januari 2017 aan [makelaar] en/of [bestuurder geintimeerde] (zelfstandig bevoegd bestuurder van [Tapasbar] ) kenbaar heeft gemaakt dat [medewerker van bestuurder appellante] (een medewerker van [bestuurder appellante] en [Grieks specialiteitenrestaurant] ) de beoogd koper van [Tapasbar] was.

Na het horen van getuigen heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 oktober 2019 geoordeeld dat [Tapasbar] vanwege alle gebeurtenissen en omstandigheden erop mocht vertrouwen dat het bod dat is gedaan, door [Grieks specialiteitenrestaurant] werd gedaan, zodat er met [Grieks specialiteitenrestaurant] een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Naar het oordeel van de rechtbank mocht [Tapasbar] er echter niet vanuit gaan dat [bestuurder appellante] de tapasbar samen met [Grieks specialiteitenrestaurant] wilde kopen.

Derhalve heeft de rechtbank in conventie het jegens [bestuurder appellante] gevorderde afgewezen en [Grieks specialiteitenrestaurant] veroordeeld om aan [Tapasbar] te betalen:

De schadevergoeding wegens misgelopen huurinkomsten heeft de rechtbank afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [Tapasbar] afgewezen en [Tapasbar] veroordeeld in de proceskosten.

Het vonnis in conventie heeft de rechtbank voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[Grieks specialiteitenrestaurant] vordert in dit incident schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen eindvonnis van 16 oktober 2019.

[Grieks specialiteitenrestaurant] legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat de vonnissen waarvan beroep berusten op juridische en feitelijke misslagen. Voorts betoogt [Grieks specialiteitenrestaurant] dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen eindvonnis zwaarder weegt dan het belang van [Tapasbar] bij onmiddellijke tenuitvoerlegging daarvan. Volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] leidt tenuitvoerlegging van het vonnis onvermijdelijk tot haar faillissement omdat zij in financieel zwaar weer verkeert.

[Tapasbar] heeft de incidentele vordering van [Grieks specialiteitenrestaurant] gemotiveerd bestreden.

Het hof zal de argumenten van [Grieks specialiteitenrestaurant] beoordelen aan de hand van de criteria die de Hoge Raad heeft gegeven in het arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR: 2019:2026). In essentie houden deze criteria in dat moet worden nagegaan wiens belangen zwaarder wegen: van degene die de veroordeling verkreeg of van degene die veroordeeld is. Hierbij geldt dat moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het hoger beroep blijft buiten beschouwing. Wel kan de rechter in zijn oordeelsvorming betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke (juridische of feitelijke) misslag.

Misslag?

[Grieks specialiteitenrestaurant] stelt dat sprake is van drie feitelijke dan wel juridische misslagen. De eerste misslag is volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] daarin gelegen dat de rechtbank na het horen van getuigen niet bereid is geweest om terug te komen op diverse volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] onjuiste feitelijke vaststellingen in het tussenvonnis. Voor een verdere toelichting verwijst [Grieks specialiteitenrestaurant] naar grief I. Volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] is in de tweede plaats sprake van een feitelijke dan wel juridische misslag omdat de rechtbank op cruciale punten de feitelijke grondslag van [Tapasbar] zou hebben aangevuld c.q. gewijzigd. Voor een verdere toelichting verwijst [Grieks specialiteitenrestaurant] naar grief II. In de derde plaats heeft de rechtbank volgens [Grieks specialiteitenrestaurant] ‘verrassenderwijs’ overwogen dat zij na de getuigenverhoren tot de conclusie is gekomen dat [bestuurder appellante] niet zichzelf maar [Grieks specialiteitenrestaurant] zou hebben gebonden. Voor een verdere toelichting verwijst [Grieks specialiteitenrestaurant] naar grief VI.

Het hof overweegt dat van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag slechts sprake is, indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan. [Grieks specialiteitenrestaurant] stelt weliswaar dat de vonnissen waarvan beroep berusten op feitelijke en juridische misslagen, maar laat na (gemotiveerd) aan te geven dat en waarom er sprake is van evidente, direct duidelijke en redelijkerwijs niet voor discussie vatbare misslagen. Voor zover [Grieks specialiteitenrestaurant] inhoudelijke en procedurele bezwaren aanvoert tegen de bestreden vonnissen en de totstandkoming daarvan, overweegt het hof dat indien er tegen het oordeel van de rechtbank inhoudelijke en procedurele argumenten zijn aan te voeren, waarover verschillend kan worden gedacht, dit niet betekent dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. Een inhoudelijke beoordeling van de stellingen zoals aangevoerd in de memorie van grieven onder grief I, grief II en grief IV, waar [Grieks specialiteitenrestaurant] ter verdere toelichting naar verwijst, zou naar het oordeel van het hof bovendien leiden tot een verkapt hoger beroep. Daarvoor is geen plaats in het kader van dit incident waarin het hof de kans van slagen van het hoger beroep buiten beschouwing moet laten.

Voorts dient de kans zeer groot te zijn dat herstel van de aangevoerde misslagen in hoger beroep leidt tot vernietiging van het bestreden eindvonnis. Aan dit vereiste is in dit geval evenmin voldaan. Voor de aangevoerde procedurele verzuimen zoals het ten onrechte aanvullen van de feitelijke grondslag geldt, dat procedurele verzuimen over het algemeen in hoger beroep kunnen worden hersteld en in dat geval niet tot een andere uitkomst in hoger beroep zullen leiden. Ten aanzien van de aangevoerde inhoudelijke verzuimen is gesteld noch gebleken dat de kans zeer groot is dat na herstel daarvan de in eerste aanleg toegewezen vorderingen in hoger beroep alsnog zullen worden afgewezen.

Bovenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de vonnissen waarvan beroep niet berusten op kennelijke feitelijke of juridische misslagen die de schorsing van de tenuitvoerlegging van deze vonnissen rechtvaardigen.

Belangenafweging

Voor zover [Grieks specialiteitenrestaurant] heeft gesteld dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder dient te wegen dan het belang van [Tapasbar] bij executie van het bestreden eindvonnis overweegt het hof als volgt.

Bij de belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechtbank de vordering heeft toegewezen en dat moet worden voorkomen dat het instellen van hoger beroep wordt gebruikt als middel om uitstel van executie te verkrijgen. Het uitgangspunt is dus dat een veroordeling hangende hoger beroep uitvoerbaar dient te zijn. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan de belangen van degene die de veroordeling heeft verkregen.

Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft gekregen, in dit geval [Tapasbar] , wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben. Hetgeen [Grieks specialiteitenrestaurant] heeft aangevoerd onder 20.-23. van de incidentele memorie doet aan dat belang naar het oordeel van het hof niet af.

Tegenover het belang van [Tapasbar] stelt [Grieks specialiteitenrestaurant] dat tenuitvoerlegging van het vonnis onvermijdelijk zal leiden tot haar faillissement omdat zij in financieel zwaar weer verkeert. Het gestelde is gelet op de betwisting onvoldoende onderbouwd om tot de conclusie te kunnen leiden dat de tenuitvoerlegging klaarblijkelijk een noodtoestand bij [Grieks specialiteitenrestaurant] zal doen ontstaan of dat [Tapasbar] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging.

Andere belangen aan de zijde van [Grieks specialiteitenrestaurant] waarvoor het belang van [Tapasbar] zou moeten wijken zijn gesteld noch gebleken. Het hof ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat de belangen van [Grieks specialiteitenrestaurant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging dienen te prevaleren boven de belangen van [Tapasbar] bij executie van het beroepen eindvonnis van 16 oktober 2019.

Slotsom

Het vorenstaande voert het hof tot de slotsom dat geen gronden aanwezig zijn om de tenuitvoerlegging van het beroepen eindvonnis van 16 oktober 2019 ex artikel 351 Rv te schorsen. Deze incidentele vordering van [Grieks specialiteitenrestaurant] dient dan ook te worden afgewezen.

Proceskosten

Het hof zal de beslissing over de proceskosten in het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.

In de hoofdzaak

De hoofdzaak is verwezen naar de rol van 18 februari 2020 voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.