Rb. Limburg, 16-10-2019, nr. C/03/237687 / HA ZA 17-354

De rechtbank verwijst naar en neemt over hetgeen is overwogen in haar tussenvonnis van 4 juli 2018, behoudens en voor zover hierna anders wordt beslist.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank [gedaagden sub 1 en 2] opgedragen te bewijzen dat [gedaagde sub 1] tijdens telefonische contacten met [getuige sub 1] en/of tijdens de bezichtiging van het pand van Si Señor op 30 januari 2017 aan [getuige sub 1] en/of [getuige sub 4] kenbaar heeft gemaakt dat [getuige sub 2] de beoogd koper van Si Señor was.

De rechtbank merkt ter volledigheid, en in zoverre met wijziging van haar vonnis van 4 juli 2018, op dat daar waar gesproken wordt over de koop(overeenkomst) van het pand, bedoeld wordt: de koop van de exploitatie in het pand van Si Señor, zijnde de inventaris en de goodwill van Si Señor. Ook partijen gaan daar blijkens de stukken van uit.

[gedaagden sub 1 en 2] heeft de volgende getuigen laten horen:

In tegenverhoor heeft Si Señor de volgende getuige laten horen:

- [getuige sub 4] (bestuurder van Si Señor, hierna: [getuige sub 4] ).

Op voorhand wijst de rechtbank erop dat [gedaagde sub 1] is aan te merken als partijgetuige. Aangezien [gedaagden sub 1 en 2] de bewijslast van zijn stelling draagt, kan de verklaring van [gedaagde sub 1] op grond van artikel 164 Rv geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij zijn verklaring strekt ter aanvulling van ander, onvolledig bewijs. Hiervan is slechts sprake, wanneer aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft dat het de partijverklaring van [gedaagde sub 1] voldoende geloofwaardig maakt. De waardering van de overige getuigenverklaringen is op grond van de wet ter vrije beoordeling van de rechter overgelaten. Steeds geldt dat een getuigenverklaring slechts als bewijs kan dienen voor zover deze betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten.

de getuigenverklaringen

[gedaagde sub 1] verklaart dat hij tijdens de bezichtiging van het pand van Si Señor (hierna ook: het pand) in de keuken tegen [getuige sub 4] en [getuige sub 1] heeft gezegd dat voor het concept dat [getuige sub 2] wil uitvoeren, het "all you can Greek"-concept, nog extra apparatuur nodig zou zijn. [gedaagde sub 1] verklaart voorts dat hij [getuige sub 1] na de bezichtiging van het pand op 30 januari 2017 - hij denkt op 9 februari 2017 - heeft gebeld en dat [getuige sub 1] hem toen vroeg of hij belde voor La Mariposa of Si Señor waarop [gedaagde sub 1] heeft geantwoord: “ [getuige sub 2] gaat voor Si Señor” en “ [getuige sub 2] biedt 150.000 euro voor Si Señor”. [gedaagde sub 1] heeft voorts verklaard dat [getuige sub 1] tijdens de bezichtiging van Memories en Si Señor op 30 januari 2017 heeft gevraagd waarom [getuige sub 2] er niet bij was, en dat hij toen heeft geantwoord dat [getuige sub 2] verhinderd was, maar dat zij de bezichtiging desondanks wilden laten doorgaan.

[getuige sub 1] verklaart dat hij zich geen telefoongesprek voorafgaande aan de bezichtiging van Si Señor met [gedaagde sub 1] kan herinneren. Tijdens de bezichtiging heeft [gedaagde sub 1] volgens zijn verklaring geen vragen gesteld, maar in algemene zin ideeën en mogelijkheden besproken met betrekking tot het restaurant. Zo heeft hij erover gesproken dat de keuken verplaatst zou kunnen worden naar de bovenverdieping. Dat is [getuige sub 1] bijgebleven omdat de keuken beneden was en dit een aanzienlijke ingreep zou zijn. Ook heeft [gedaagde sub 1] gesproken over de herinrichting van het restaurant. Tijdens een gesprek aan tafel in Si Señor, waarbij ook [getuige sub 4] aanwezig was, is besproken dat het object niet vrij van onderhuur was en heeft [getuige sub 1] verklaard dat [gedaagde sub 1] heeft gezegd “als het tot een deal komt, wil ik dat het pand vrij van onderhuur geleverd wordt.” [getuige sub 1] heeft verklaard dat hij tijdens de bezichtiging van Memories en Si Señor niet met [gedaagde sub 1] over [getuige sub 2] heeft gesproken en dat hij niet bij [gedaagde sub 1] naar [getuige sub 2] heeft geïnformeerd. Voorts verklaart [getuige sub 1] dat [gedaagde sub 1] hem na de bezichtiging heeft gebeld en tegen hem heeft gezegd “Ik wil 150.000 euro bieden voor de inventaris en de goodwill van Si Señor onder de voorwaarde dat er per 1 april 2017 wordt geleverd, vrij van onderhuur”.

De getuige van de zijde van Si Señor, [getuige sub 4] , heeft verklaard dat [gedaagde sub 1] tijdens een gesprek bij de bezichtiging van Si Señor heeft gezegd dat hij de keuken naar boven wilde verplaatsen. [gedaagde sub 1] heeft ook gezegd dat hij, als hij geïnteresseerd zou zijn, de bovenbewoners weg zou willen hebben. [getuige sub 4] heeft voorts verklaard dat hij na afloop van de bezichtiging samen met [gedaagde sub 1] koffie heeft gedronken in een ander restaurant van hem, omdat hij wilde uitzoeken hoe serieus [gedaagde sub 1] was met betrekking tot de koop en of hij over voldoende financiën beschikte. [gedaagde sub 1] heeft er toen over gesproken dat hij een restaurant wilde beginnen in Si Señor en dat hij daarvoor een goed idee had. [getuige sub 4] heeft verklaard dat noch tijdens de bezichtigingen, noch daarna tijdens het gesprek in het andere restaurant van [getuige sub 4] , over [getuige sub 2] is gesproken of ter sprake is gekomen dat niet [gedaagde sub 1] zelf, maar iemand anders geïnteresseerd was in Si Señor. Die mogelijkheid was ook niet bij [getuige sub 4] opgekomen, omdat [gedaagde sub 1] steeds sprak over "ik" en over "zijn" plannen.

de waardering van het bewijs

De rechtbank stelt vast dat alleen de eigen verklaring van [gedaagde sub 1] de door [gedaagden sub 1 en 2] te bewijzen feiten ondersteunt. De verklaringen van [getuige sub 1] en [getuige sub 4] zijn daaraan tegengesteld, althans ondersteunen deze verklaring niet.

Voor de beoordeling of te bewijzen feiten voor waar aangenomen kunnen worden, geldt in civiele zaken dat de rechter (ten minste) een redelijke mate van zekerheid moet hebben verkregen, dat deze feiten zich hebben voorgedaan. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet met redelijke mate van zekerheid is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] voorafgaand aan, tijdens of na de bezichtiging op 30 januari 2017 aan [getuige sub 1] of [getuige sub 4] kenbaar heeft gemaakt dat hij in de contacten over en bij de bezichtiging van Si Señor optrad voor [getuige sub 2] , dan wel dat niet hij maar [getuige sub 2] degene was die geïnteresseerd was in de koop van de exploitatie van Si Señor.

De rechtbank is van oordeel dat Si Señor (in de persoon van [getuige sub 1] en [getuige sub 4] ) niet hoefde te begrijpen dat het contact over en de bezichtiging van Si Señor een voortzetting waren van de zoektocht van [getuige sub 2] naar een geschikte horecaexploitatie. De hierna volgende feiten en omstandigheden zijn daartoe redengevend.

[getuige sub 2] heeft voor het eerst contact opgenomen met [naam makelaarskantoor] en heeft zijn interesse getoond in te koop aangeboden restaurantexploitaties in Helmond. Alle contacten over te koop aangeboden exploitaties in Helmond hebben steeds plaatsgevonden tussen [getuige sub 2] en [getuige sub 1] , als medewerker van [naam makelaarskantoor] .

De bezichtigingen van panden in Helmond hebben steeds in aanwezigheid van [getuige sub 2] en [gedaagde sub 1] samen plaatsgevonden. Hierbij was namens [naam makelaarskantoor] telkens [getuige sub 1] aanwezig. [getuige sub 4] was bij geen van de bezichtigingen in Helmond aanwezig.

Si Señor bevond zich in Eindhoven. Si Señor heeft haar exploitatie via [naam makelaarskantoor] , in de persoon van [getuige sub 1] , te koop aangeboden.

Ten aanzien van Si Señor was [gedaagde sub 1] steeds degene die de contacten onderhield en de correspondentie voerde. Hij heeft contact opgenomen met [getuige sub 1] , informatie gevraagd over Si Señor en een afspraak voor de bezichtiging gemaakt.

De bezichtiging van Si Señor heeft zonder [getuige sub 2] plaatsgevonden. [gedaagde sub 1] heeft gesproken over "ik" en dat "hij" een nieuw restaurant wilde beginnen en over "zijn" plannen met Si Señor mocht het tot een koop komen. Niet is komen vast te staan dat [getuige sub 2] bij deze contacten ter sprake is gekomen.

Gesteld noch gebleken is dat [getuige sub 2] contact heeft gehad of gecorrespondeerd heeft met [getuige sub 1] of [getuige sub 4] inzake Si Señor.

In de periode na de bezichtiging bij Si Señor heeft [getuige sub 2] weer contact opgenomen met [getuige sub 1] , over de bezichtiging van een pand in Helmond. [getuige sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben dit pand in Helmond samen bezichtigd.

[gedaagde sub 1] heeft contact opgenomen met [getuige sub 1] en (telefonisch, later bevestigd per e-mail) een bod gedaan op de exploitatie van Si Señor, waarbij niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1] over [getuige sub 2] heeft gesproken.

De rechtbank stelt vast dat alle contacten over exploitaties in Helmond door [getuige sub 2] zijn onderhouden en dat alle bezichtigingen in Helmond in aanwezigheid van [getuige sub 2] hebben plaatsgevonden. Alle contacten over Si Señor in Eindhoven daarentegen zijn onderhouden door [gedaagde sub 1] en de bezichtiging heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van enkel [gedaagde sub 1] . Hoewel begrijpelijk is dat [getuige sub 2] niet bij de bezichtiging van Si Señor aanwezig was nu hij verhinderd was, valt – zonder nadere toelichting, die niet is gegeven – niet in te zien waarom [getuige sub 2] niet zelf contact heeft opgenomen om zijn interesse in Si Señor kenbaar te maken en een afspraak te maken voor een bezichtiging. Immers was hij – naar de stellingen van [gedaagden sub 1 en 2] – degene die op zoek was naar een horecaexploitatie en had hij tot dan toe ook zelf alle contacten gelegd en onderhouden. Vervolgens was het na bezichtiging van Si Señor in Eindhoven opnieuw [getuige sub 2] die contact opnam met [getuige sub 1] , wederom echter met betrekking tot een exploitatie in Helmond.

Voor de totstandkoming van een overeenkomst moet sprake zijn van wilsovereenstemming tussen partijen. De vraag of wilsovereenstemming aanwezig is, wordt beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW e.v.). Daarbij geldt dat tegen diegene die een verklaring of gedraging van de wederpartij op een bepaalde wijze heeft opgevat en dat onder de omstandigheden ook redelijkerwijs mocht doen, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil (artikel 3:35 BW). De rechtbank is van oordeel dat Si Señor er onder de gegeven omstandigheden op mocht vertrouwen dat het de bedoeling van [gedaagde sub 1] was om het aanbod te doen de exploitatie van Si Señor te kopen voor een bedrag van € 150.000,00 en dat Si Señor niet hoefde te begrijpen dat [gedaagde sub 1] het bod eigenlijk uitbracht namens [getuige sub 2] . Nu Si Señor dit aanbod heeft aanvaard (productie 10 bij dagvaarding) en dit - via [getuige sub 1] - aan [gedaagde sub 1] heeft kenbaar gemaakt, is op dat moment de overeenkomst met betrekking tot de koop van de exploitatie en inventaris van Si Señor tot stand gekomen.

De door [gedaagden sub 1 en 2] (bij conclusie van antwoord en tijdens de mondelinge behandeling) gestelde – en door Si Señor betwiste – omstandigheid dat [getuige sub 1] , na afloop van de tweede bezichtiging van [pand met bedrijfsnaam X] in [vestigingsplaats pand met bedrijfsnaam X] , in aanwezigheid van [gedaagde sub 1] en [getuige sub 2] heeft aangegeven dat hij nog meer mogelijk geschikte exploitaties in zijn bestand heeft, te weten La Mariposa in Helmond en Si Señor in Eindhoven, maakt het voorgaande niet anders. Zelfs als zou komen vast te staan dat [getuige sub 1] [gedaagde sub 1] en [getuige sub 2] na afloop van een bezichtiging in Helmond op Si Señor in Eindhoven heeft gewezen, maakt dit, gelet op de overige hiervoor genoemde omstandigheden, naar het oordeel van de rechtbank niet dat [getuige sub 1] en/of [getuige sub 4] dan wel hadden moeten begrijpen dat de contacten over en bezichtiging van één pand in Eindhoven een voortzetting waren van de zoektocht van [getuige sub 2] in Helmond.

Si Señor stelt dat dat zij gecontracteerd heeft met twee partijen, te weten De Griekse Keuken en [gedaagde sub 1] in privé. De rechtbank overweegt te dien aanzien als volgt. [gedaagden sub 1 en 2] heeft niet betwist dat [gedaagde sub 1] zich in de correspondentie en tijdens de contacten en bezichtigingen aan [getuige sub 1] en Si Señor heeft voorgesteld als zakenman die eigenaar is van meerdere restaurants en veel ervaring heeft op het gebied van horecaexploitatie. [gedaagden sub 1 en 2] heeft zelf gesteld dat [gedaagde sub 1] [getuige sub 2] om die reden bijstond bij zijn zoektocht en dat [gedaagde sub 1] de bedenker was van het"all you can Greek"-concept dat [getuige sub 2] in een door hem te exploiteren restaurant ook wilde gaan uitvoeren. [gedaagde sub 1] heeft daarnaast inzake Si Señor steeds gecorrespondeerd via het e-mailadres " [e-mail adres gedaagde sub 2] ". Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Si Señor er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat [gedaagde sub 1] handelde als eigenaar van De Griekse Keuken, toen hij het bod op Si Señor uitbracht. Dat brengt mee dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Si Señor en De Griekse Keuken. Si Señor heeft daarnaast echter geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit volgt dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het aanbod ook door [gedaagde sub 1] in privé werd gedaan. Immers valt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet in te zien waarom Si Señor ervan mocht uitgaan dat een horecaondernemer die namens zijn onderneming een bod uitbrengt, eveneens de bedoeling heeft zichzelf in privé te binden. Het enkele feit dat [gedaagde sub 1] in zijn e-mail van 9 februari 2017 (productie 8 bij dagvaarding) schrijft:

"na onze telefonisch gespreek stuur ik onze bod.Voor restaurant Si Señor wil wij 150000 betallen. Voor inventaris en goodwill.",

is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om ervan te mogen uitgaan dat [gedaagde sub 1] dit bod deed namens zowel De Griekse Keuken als zichzelf in privé. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [gedaagde sub 1] niet vlekkeloos Nederlands spreekt, hetgeen ook voor Si Señor duidelijk was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de koopovereenkomst met betrekking tot de exploitatie van Si Señor enkel tot stand is gekomen met De Griekse Keuken en niet tevens met [gedaagde sub 1] .

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen jegens gedaagde 1, [gedaagde sub 1] , zullen worden afgewezen.

het beroep op vernietiging van de koopovereenkomst

De Griekse Keuken doet een beroep op vernietiging van de koopovereenkomst, op grond van wederzijdse dwaling. Si Señor zou over de persoon van de koper hebben gedwaald, immers niet De Griekse Keuken maar [getuige sub 2] was de koper.

In het geval van wederzijdse dwaling is vereist dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde, onjuiste, veronderstelling zijn uitgegaan (artikel 6:228 lid 1 onder c BW). Om de overeenkomst op grond van wederzijdse dwaling te kunnen vernietigen, zou allereerst moeten komen vast te staan dat zowel Si Señor als De Griekse Keuken ervan zijn uitgegaan dat De Griekse Keuken de koper van de exploitatie van Si Señor was, en vervolgens dat deze gezamenlijke veronderstelling onjuist is, omdat [getuige sub 2] degene was die Si Señor wilde kopen. Nu partijen echter juist níet zijn uitgegaan van dezelfde veronderstelling – immers ging Si Señor ervan uit dat [gedaagde sub 1] het bod namens zichzelf en/of De Griekse Keuken deed, terwijl De Griekse Keuken stelt dat [gedaagde sub 1] het bod namens [getuige sub 2] deed – is geen sprake van een situatie zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 onder c BW. Reeds daarom gaat het beroep op vernietiging van de overeenkomst op grond van wederzijdse dwaling niet op.

De Griekse Keuken heeft vervolgens nog gesteld dat de redelijkheid en de billijkheid zich ertegen verzetten dat zij aan de koopovereenkomst wordt gehouden. Die stelling licht zij niet, althans onvoldoende, nader toe. Zij motiveert in het bijzonder niet waarom haar belangen om haar niet aan de overeenkomst te houden vóór zouden moeten gaan op die van Si Señor om de overeenkomst wel gestand te doen. Zij heeft dus wat dat betreft niet voldaan aan haar stelplicht, zodat dat verweer eveneens wordt gepasseerd.

de eiswijziging in conventie

Si Señor heeft (na de getuigenverhoren en de conclusies na enquête) haar aanvankelijke eis tot nakoming van de koopovereenkomst in de vorm van betaling van de koopsom van € 150.000,00 gewijzigd in een eis tot schadevergoeding van € 203.000,00. Zij stelt dat zij, om verdere schade te voorkomen, het restaurant op 22 augustus 2018 aan een derde heeft verkocht. Om die reden heeft zij de overeenkomst met De Griekse Keuken bij brief van 7 mei 2019 buitengerechtelijk ontbonden. Si Señor vordert vergoeding van de schade die zij na de ontbinding van de koopovereenkomst heeft geleden als gevolg van de tekortkoming van De Griekse Keuken.

Si Señor vordert blijkens haar akte van 8 mei 2019 thans:

- schadevergoeding van € 203.000,00

- buitengerechtelijke kosten ad € 2.275,00 te vermeerderen met wettelijke handelsrente

- wettelijke handelsrente ad € 1.150,68 over € 150.000,00 vanaf 1 juni 2017

- de proceskosten, waaronder de beslagkosten en de nakosten.

De Griekse Keuken heeft zich tegen deze eiswijziging niet verzet. De rechtbank acht de eiswijziging niet in strijd met de goede procesorde en zal deze toestaan.

De Griekse Keuken voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

buitengerechtelijke ontbinding door Si Señor

Si Señor stelt zich op het standpunt dat zij de overeenkomst bij brief van 7 mei 2019 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Volgens Si Señor is De Griekse Keuken tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door het restaurant niet uiterlijk 1 juni 2017 over te nemen en de koopsom te betalen. Si Señor stelt dat partijen zijn overeengekomen dat de exploitatie zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk per 1 juni 2017 geleverd zou worden. Dit is door [gedaagde sub 1] en [getuige sub 1] op 9 februari 2017 telefonisch besproken. Dit blijkt uit het e-mailbericht van [getuige sub 1] aan [getuige sub 4] van 9 februari 2017, waarin hij schrijft dat hij met [gedaagde sub 1] telefonisch heeft besproken dat de uiterlijke leverdatum 1 juni 2017 zal zijn maar dat de voorkeur van beide partijen is zo snel als mogelijk en dat het pand op deze datum vrij van onderhuur wordt geleverd. [getuige sub 4] heeft dit bod bij e-mailbericht van diezelfde dag (9 februari 2017) geaccepteerd.

De Griekse Keuken stelt zich op het standpunt dat Si Señor niet bevoegd was de overeenkomst te ontbinden, nu De Griekse Keuken niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Volgens De Griekse Keuken diende er nog nader onderhandeld te worden over de concrete leveringsdatum, zodat de verbintenis tot betaling van de koopsom niet opeisbaar is. Daarnaast is er sprake van (schuldeisers)verzuim aan de zijde van Si Señor, zodat De Griekse Keuken de nakoming van haar verplichting tot betaling van de koopsom mocht opschorten.

De rechtbank laat in het midden of partijen overeenstemming hebben bereikt over een (uiterste) leveringsdatum van 1 juni 2017. Ook indien ervan uitgegaan zou moeten worden dat betaling van de koopsom nog niet opeisbaar is omdat partijen nog geen leveringsdatum hadden afgesproken en daarover nog onderhandeld diende te worden – zoals door De Griekse Keuken gesteld – geldt dat Si Señor haar recht op ontbinding van de overeenkomst mocht inroepen. Ingevolge artikel 6:80 BW geldt immers dat de gevolgen van niet-nakoming (waaronder het recht op ontbinding van de overeenkomst) reeds intreden vóórdat de vordering opeisbaar is indien de schuldeiser (Si Señor) goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar (De Griekse Keuken) in de nakoming zal tekortschieten en de schuldenaar (De Griekse Keuken) zich na aanmaning niet bereid heeft verklaard zijn verplichtingen na te komen. De Griekse Keuken heeft haar bod bij e-mailbericht van 28 februari 2019 aan [getuige sub 1] ingetrokken en zich vanaf dat moment steeds op het standpunt gesteld dat zij niet aan de overeenkomst gebonden is. Voorts heeft zij niet gereageerd op de aangetekende brief van 31 maart 2017 van de advocaat van Si Señor, waarin deze haar (onder meer) sommeert uiterlijk 13 april 2017 te verklaren of zij de overeenkomst zal nakomen. Gelet op het voorgaande had Si Señor goede gronden om te vrezen dat De Griekse Keuken in de nakoming zou tekortschieten, zodat de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is.

De Griekse Keuken stelt voorts dat Si Señor niet in staat was haar eigen verplichting – te weten levering van het gekochte vrij van onderhuur – na te komen, zodat sprake is van (schuldeisers)verzuim aan de zijde van Si Señor en De Griekse Keuken haar verbintenis tot betaling van de koopsom bevoegdelijk heeft opgeschort.

Si Señor heeft aangevoerd dat zij bereid was het pand vrij van onderhuurders op te leveren en dat zij daartoe reeds de noodzakelijke maatregelen had getroffen, zoals opzegging van de huurcontracten. Vanwege de weigerachtige houding van De Griekse Keuken de overeenkomst na te komen, heeft Si Señor haar verplichting tot het daadwerkelijk beëindigen van de onderhuurovereenkomsten echter opgeschort.

De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge artikel 6:52 j° 6:262 BW is een schuldenaar (De Griekse Keuken) die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser (Si Señor), bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn eigen vordering plaatsvindt, mits de schuldeiser (Si Señor) zijn verplichting niet reeds bevoegdelijk heeft opgeschort. Nu volgens de eigen stellingen van De Griekse Keuken partijen nog dienden te onderhandelen over het tijdstip van levering, volgt daaruit dat de verbintenis van Si Señor, het beëindigen van de onderhuurovereenkomsten, niet opeisbaar is geworden. Daarmee komt De Griekse Keuken geen beroep op opschorting van haar eigen verplichting toe. Dat sprake zou zijn van één van de situaties zoals genoemd in artikel6:80 BW, is daarbij gesteld noch gebleken. Voor zover uitgegaan zou moeten worden van een overeengekomen leveringsdatum van 1 juni 2017, geldt dat De Griekse Keuken ingevolge artikel 6:83 onder c BW in verzuim is komen te verkeren op het moment dat zij aan Si Señor heeft meegedeeld dat zij de overeenkomst niet gestand zou doen, omdat volgens haar [getuige sub 2] de koper van Si Señor was. Uit productie 10 bij dagvaarding blijkt dat deze mededeling heeft plaatsgevonden uiterlijk op 21 februari 2017. Nu deze datum gelegen is vóór de (gestelde) datum van opeisbaarheid van de prestatie van Si Señor (1 juni 2017), is De Griekse Keuken hoe dan ook als eerste in verzuim komen te verkeren. Aan De Griekse Keuken komt derhalve geen beroep op opschorting toe.

De rechtbank is ten slotte van oordeel dat het beroep van De Griekse Keuken op schuldeisersverzuim niet opgaat. De Griekse Keuken heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat en op welke wijze Si Señor De Griekse Keuken heeft belet de overeengekomen koopprijs te voldoen, of dat Si Señor haar medewerking daaraan onthouden heeft (artikel 6:85 BW). Ook een beroep op schuldeisersverzuim ex artikel 6:59 BW kan niet slagen, nu daarvoor nodig is dat aan De Griekse Keuken de bevoegdheid toekomt haar eigen prestatie op te schorten en hiervoor reeds is geoordeeld dat aan De Griekse Keuken geen beroep op opschorting toekomt.

De slotsom van het vorenoverwogene is dat Si Señor de overeenkomst op goede gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden. Nu de overeenkomst derhalve op 7 mei 2019 reeds door Si Señor is ontbonden, zal het verzoek van De Griekse Keuken om de overeenkomst thans (alsnog) te ontbinden, worden afgewezen.

de door Si Señor gevorderde schade

De door Si Señor gevorderde schadevergoeding van € 203.000,00 bestaat uit:

1. lagere koopsom voor de inventaris en goodwill

2. € 102.000,00 gemiste huurinkomsten ad € 6.000,00 per maand over de periode van

1 juni 2017 tot 1 oktober 2018

3. € 21.500,00 verschil in huurprijs van € 500,00 per maand over een periode van 43

maanden.

ad 1: lagere koopsom

Si Señor stelt dat zij de inventaris van Si Señor per 1 oktober 2018 voor een bedrag van € 70.000,00 heeft verkocht aan een derde partij. De goodwill van Si Señor, die deel uitmaakte van de koopovereenkomst met De Griekse Keuken, was geheel verdampt tegen de tijd dat zij Si Señor aan de derde partij verkocht. Het pand waarin het restaurant Si Señor werd geëxploiteerd, had door toedoen van De Griekse Keuken immers zeventien maanden leeggestaan, zodat Si Señor geen lopende zaak en daarom geen goodwill meer kon verkopen. Si Señor heeft derhalve een bedrag van (€ 150.000,00 minus € 70.000,00 =) € 80.000,00 aan schade geleden.

De Griekse Keuken betwist dat het pand waarin Si Señor geëxploiteerd werd zeventien maanden heeft leeggestaan en dat de goodwill daardoor is verdampt. Voorts betwist zij dat Si Señor de exploitatie per 1 oktober 2018 aan een derde heeft verkocht, nu dit volgens hem haaks staat op het feit dat het pand met ingang van 1 november 2018 casco aan een ander is verhuurd.

De rechtbank overweegt als volgt. De Griekse Keuken heeft na de eiswijziging "bij gebrek aan wetenschap" betwist dat het pand zeventien maanden heeft leeggestaan. De rechtbank gaat aan deze betwisting voorbij, nu De Griekse Keuken in de conclusie van antwoord onder nummer 65 zelf heeft gesteld dat zij er wetenschap van draagt dat Si Señor het restaurant medio april 2017 heeft gesloten, aangezien Si Señor dit op haar (inmiddels niet meer bestaande) website heeft gepubliceerd. Om die reden neemt de rechtbank als vaststaand aan dat het restaurant van Si Señor per medio april 2017 haar deuren heeft gesloten en het pand vanaf die tijd heeft leeggestaan.

De rechtbank neemt eveneens als vaststaand aan dat Si Señor haar inventaris per 1 oktober 2018 voor een bedrag van € 70.000,00 aan een derde heeft verkocht, nu Si Señor daartoe een ondertekende koopovereenkomst heeft overgelegd (productie 27). De rechtbank volgt De Griekse Keuken niet in haar betoog dat dit niet te verenigen is met het feit dat Si Señor het pand per 1 november 2018 aan [bedrijfsnaam nieuwe huurder] heeft verhuurd, nu Si Señor onweersproken heeft gesteld dat dit een gebruikelijke constructie is die bierbrouwers hanteren om een verplichting tot bierafname te bewerkstelligen.

De rechtbank neemt voorts als feit van algemene bekendheid aan dat leegstand van het pand van invloed is op de goodwill die een koper bereid is voor een horecaexploitatie te betalen. Goodwill is immers afhankelijk van factoren als winstpotentie, reputatie en klantenbestand, die bij leegstand afnemen of kunnen verdwijnen. De rechtbank acht derhalve voldoende aannemelijk dat de goodwill van Si Señor als gevolg van het niet exploiteren van een restaurant in het pand, na zeventien maanden geen waarde meer vertegenwoordigt.

De Griekse Keuken heeft ten slotte niet betwist dat de inventaris € 70.000,00 en de goodwill € 80.000,00 waard was, zodat de rechtbank daarvan ook uitgaat.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat Si Señor een schade van € 80.000,00 wegens verlies aan goodwill heeft geleden. De rechtbank acht dit gevorderde bedrag dan ook toewijsbaar.

ad 2: gemiste huurinkomsten

Si Señor stelt dat zij met De Griekse Keuken was overeengekomen dat De Griekse Keuken het pand voor een periode van vijf jaar van haar zou huren voor een bedrag van € 6.000,00 per maand. Si Señor vordert gemiste huurinkomsten ad € 6.000,00 per maand over de periode van 1 juni 2018 tot 1 november 2018 (de datum dat zij het pand, blijkens het overgelegde contract, aan [bedrijfsnaam nieuwe huurder] heeft verhuurd).

De Griekse Keuken betwist dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een huur van € 6.000,00 per maand voor een periode van vijf jaar. Zij bestrijdt daarnaast dat Si Señor € 6.000,00 per maand aan huurinkomsten is misgelopen, nu Si Señor volgens haar de bestaande onderhuurovereenkomsten van de van het pand onderdeel uitmakende appartementen en studio heeft niet opgezegd en zij daaruit huurinkomsten is blijven ontvangen.

De rechtbank laat in het midden of partijen overeenstemming hebben bereikt over een huurprijs voor het pand van € 6.000,00 per maand voor de duur van vijf jaar. Blijkens het e-mailbericht van 30 januari 2017 van [getuige sub 1] aan [gedaagden sub 1 en 2] valt onder de huurprijs van € 6.000,00 per maand de huur van het pand, inclusief twee inpandige appartementen en een studio. De rechtbank kan niet vaststellen of, en zo ja hoeveel huurinkomsten Si Señor is misgelopen doordat De Griekse Keuken de overeenkomst niet is nagekomen. Si Señor heeft niet onderbouwd wat de afzonderlijke huurprijzen zijn voor de restaurantruimte, de appartementen en de studio. Gelet op de betwisting van De Griekse Keuken dat de onderhuurovereenkomsten met betrekking tot de appartementen en de studio per 1 juni 2017 zijn beëindigd, had het op de weg van Si Señor gelegen aan te tonen dat de appartementen en studio vanaf 1 juni 2017 leeg hebben gestaan en zij daarvoor geen huurinkomsten heeft ontvangen. Dat zij dat heeft nagelaten klemt temeer nu Si Señor zelf heeft gesteld dat zij aanvankelijk alle voorbereidingen had getroffen om de huurovereenkomsten per 1 juni 2017 te beëindigen, maar dat zij deze verplichting heeft opgeschort nu De Griekse Keuken had aangegeven de overeenkomst niet gestand te zullen doen. Nu Si Señor derhalve deze schadepost niet heeft onderbouwd, zal het gevorderde bedrag worden afgewezen.

ad 3: lagere huurprijs

Si Señor vordert een bedrag van € 21.500,00 aan overige gemiste huurinkomsten, nu de nieuwe huurder ( [bedrijfsnaam nieuwe huurder] ) gedurende de resterende huurperiode van 43 maanden een bedrag van € 500,00 per maand minder betaalt dan volgens Si Señor met De Griekse Keuken was overeengekomen. Ook deze schadepost heeft Si Señor onvoldoende onderbouwd. Immers is niet komen vast te staan dat de onderhuurovereenkomsten ten aanzien van de appartementen en de studio zijn beëindigd. Uit het huurcontract met [bedrijfsnaam nieuwe huurder] kan voorts niet worden afgeleid of de met [bedrijfsnaam nieuwe huurder] bedongen huurprijs in- of exclusief de huur van de appartementen en de studio is en/of wat de huurprijzen voor de restaurantruimte en de overige ruimtes bedragen. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen dat Si Señor een schade lijdt van € 500,00 per maand. Het gevorderde bedrag zal worden afgewezen.

slotsom schade

De slotsom is dat een bedrag van € 80.000,00 zal worden toegewezen en de overige schadeposten worden afgewezen.

buitengerechtelijke kosten

Si Señor maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Zij vordert een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin genoemd besluit van toepassing is. Genoemde regeling beperkt zich namelijk tot die gevallen waarin de hoofdsom is gegrond op een geldsom die voortvloeit uit een overeenkomst, een vaststellingsovereenkomst of een verbintenis die is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Daarvan is in dit geval, waarin het gaat om een hoofdsom op basis van ontbindingsschade, geen sprake. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke kosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het RapportBGK-integraal.

De rechtbank stelt vast dat Si Señor voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en dat deze voldoen aan het vereiste dat het gaat om redelijke kosten die in redelijkheid zijn gemaakt. De rechtbank zal dan ook de buitengerechtelijke kosten toewijzen tot het wettelijke tarief berekend over de toegekende hoofdsom, zijnde € 1.788,00.

beslagkosten

Si Señor vordert [gedaagden sub 1 en 2] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Uit het voorgaande volgt dat Si Señor geen vordering heeft op [gedaagde sub 1] . Het conservatoir beslag dat Si Señor ten laste van [gedaagde sub 1] had gelegd, was daarom onnodig. De hiermee gemoeide kosten dienen voor rekening van Si Señor te blijven en komen niet voor vergoeding in aanmerking.

De gevorderde kosten voor zover die zien op de ten laste van De Griekse Keuken gelegde beslagen zijn gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv wel toewijsbaar en worden op basis van het toegewezen bedrag begroot op € 546,18 voor verschotten ((€ 168,56 + € 68,09) x 2 beslagen) + € 72,88) en € 1.074,00 aan salaris advocaat (1 verzoekschrift), derhalve in totaal € 1.620,18.

(handels)rente

De gevorderde wettelijke handelsrente over hoofdsom, incassokosten en beslagkosten is niet toewijsbaar aangezien de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW uitsluitend betrekking heeft op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten. Verplichtingen tot vergoeding van kosten of schade kunnen daartoe niet worden gerekend, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen.

proceskosten en nakosten

De Griekse Keuken zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van Si Señor op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding 80,42- griffierecht 1.924,00 (uitgaande van het toegewezen gedeelte van dehoofdsom)

- salaris advocaat 5.907,00 (5,5 punten × tarief € 1.074,00 uitgaande van het toegewezen gedeelte van de hoofdsom)

totaal € 7.911,42

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De gevorderde wettelijke handelsrente over de kosten en de nakosten is niet toewijsbaar. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW worden toegewezen.

in (voorwaardelijke) reconventie

Het hiervoor onder rechtsoverweging 15 tot en met 22 overwogene brengt mee dat de onder 2. genoemde voorwaardelijke vorderingen in reconventie van De Griekse Keuken om voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst nietig is althans dat deze buitengerechtelijk door [gedaagden sub 1 en 2] is vernietigd bij confraternele brief van 25 april 2017, althans de koopovereenkomst in dit vonnis te vernietigen, zullen worden afgewezen.

[gedaagden sub 1 en 2] vordert onder 3. te verklaren voor recht dat de ten laste van [gedaagden sub 1 en 2] gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn, alsmede opheffing van de door Si Señor gelegde conservatoire beslagen en veroordeling van Si Señor tot vergoeding van de door [gedaagden sub 1 en 2] als gevolg van het beslag geleden schade, nader op te maken bij staat.

Ingevolge artikel 705 lid 2 Rv wordt – voor zover thans van belang – een gelegd beslag opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ligt het op de weg van degene die opheffing van het conservatoire beslag vordert (in dit geval [gedaagden sub 1 en 2] ) om aannemelijk te maken dat de vordering van de beslaglegger (in dit geval Si Señor) ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd.

Nu de vorderingen jegens De Griekse Keuken (gedeeltelijk) zijn toegewezen, valt zonder nadere toelichting – die niet is gegeven – niet in te zien waarom het beslag onrechtmatig is en zou moeten worden opgeheven. Het door De Griekse Keuken onder 3. gevorderde zal daarom worden afgewezen.

Aangezien de vorderingen van Si Señor jegens [gedaagde sub 1] zijn afgewezen, is geen deugdelijke grondslag voor het in standhouden van het beslag meer aanwezig. De door [gedaagde sub 1] gevorderde opheffing van het ten laste van hem gelegde conservatoire beslag zal daarom worden toegewezen.

Volgens vaste rechtspraak handelt degene die het (conservatoir) beslag legt op eigen risico en dient hij, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade te vergoeden, indien het ten onrechte blijkt te zijn gelegd. De door [gedaagde sub 1] gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van de onrechtmatigheid van de beslaglegging en schadeplichtigheid van Si Señor is daarom in beginsel toewijsbaar. Vereist is echter wel dat hij een belang heeft bij die verklaring voor recht in de zin van artikel 3:303 BW. Uit de rechtspraak (vgl. HR 27-03-2015, ECLI:NL:HR:2015:760) volgt verder dat de rechter ervan uit moet gaan dat eiser belang heeft bij de verklaring voor recht als de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Zonder nadere toelichting, die [gedaagde sub 1] niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat hij schade heeft geleden als gevolg van het ten laste van hem gelegde conservatoire beslag. Dit betekent dat geen belang van [gedaagde sub 1] bij de door hem gevorderde verklaring voor recht kan worden vastgesteld en die vordering wegens het ontbreken van belang zal worden afgewezen. De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal eveneens worden afgewezen, nu [gedaagde sub 1] geen feiten heeft gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat hij als gevolg van de beslagen mogelijk schade heeft geleden.

[gedaagden sub 1 en 2] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Si Señor worden begroot op € 537,00 (1,0 punt × factor 0,5 × tarief € 1.074,00) aan salaris advocaat.

in het incident

Nu de vordering van [gedaagden sub 1 en 2] in het vrijwaringsincident weliswaar is toegewezen, maar Si Señor zich in het incident aan het oordeel van de rechtbank heeft gerefereerd, zullen de kosten van het incident tussen partijen worden gecompenseerd.