Rb. Gelderland, 06-06-2018, nr. C/05/300992 / HA ZA 16-195 / 546 / 560

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 1 november 2017

- de akte uitlating benoeming deskundige van 13 december 2017 van de zijde van Macédes

- de akte van 13 december 2017 van de zijde van Polmex

- de antwoordakte van 31 januari 2018 van de zijde van Polmex.

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het tussenvonnis van 1 november 2017 heeft de rechtbank onder meer als volgt overwogen. In conventie ligt de vraag voor of Macédes terecht aanspraak maakt op creditering van door Polmex gestuurde facturen. In reconventie ligt de vraag voor of Polmex terecht aanspraak maakt op betaling van diezelfde facturen. Het antwoord op deze vragen hangt ervan af of Polmex de meubels die zij had geleverd en gefactureerd, heeft teruggenomen. Om op de vorderingen in conventie en in reconventie te kunnen beslissen, moet worden vastgesteld of Polmex heeft nagelaten facturen te crediteren in gevallen waarin zij meubels heeft teruggenomen. De rechtbank heeft overwogen dat zij voornemens is een deskundige te benoemen om dat vast te stellen en de partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het zowel in conventie als in reconventie Macédes is die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat Polmex de meubels heeft teruggenomen, zodat de bewijslast daarvan op haar (Macédes) rust.

De partijen hebben zich vervolgens bij akte uitgelaten. Macédes heeft allereerst opgemerkt (akte onder 1.3) dat in het tussenvonnis onder 2.1 ten onrechte is opgenomen dat de heer [Naam A] directeur-groot aandeelhouder is van Indalo Holding B.V. De directeur van Indalo Holding B.V. is echter de heer [naam B] en de aandeelhouders zijn mevrouw [naam C] en mevrouw [naam D]. [Naam A] was tot eind 2015 wel bestuurder van Indalo Holding B.V., tezamen met de heer [naam E], maar dat is al geruime tijd niet meer het geval. Polmex is in de gelegenheid geweest hierop bij akte te reageren, maar zij heeft dat niet gedaan. De rechtbank komt daarom terug van de hier aangehaalde overweging en stelt de feiten vast als door Macédes onbetwist gesteld.

Macédes heeft vervolgens de rechtbank verzocht (akte onder 6):

primair alvorens over te gaan tot benoeming van een deskundige een oordeel te geven over de vraag of aan Polmex een opschortingsbevoegdheid toekwam;

subsidiair, namelijk als de rechtbank zal oordelen dat aan Polmex een opschortingsbevoegdheid toekwam, een oordeel te geven over de vraag of de niet-betaling van het gevorderde bedrag van € 55.574,75 door Macédes de opschorting rechtvaardigde,

meer subsidiair de bewijslastverdeling als hiervoor weergegeven te heroverwegen.

Volgens Macédes kan ook zonder dat een deskundige vaststelt hoeveel meubels er zijn geretourneerd, worden geoordeeld dat Polmex de nakoming van haar verplichting tot levering niet heeft mogen opschorten en dat Polmex schadeplichtig is geworden doordat zij dat toch heeft gedaan. Macédes voert daartoe het volgende aan. De partijen hadden afgesproken dat Macédes de door Polmex geleverde meubels pas aan haar zou betalen als zij (Macédes) ze zou hebben verkocht en voorts dat de meubels zouden worden geretourneerd en door Polmex gecrediteerd als Macédes ze niet binnen 180 dagen zou hebben verkocht. Dergelijke retourneringen hadden in grote hoeveelheden plaatsgevonden. Het was dus niet Macédes die moest presteren maar Polmex, hetzij door facturen van geretourneerde meubels te crediteren, hetzij door aan Macédes duidelijk te maken welke meubels zij meende niet retour te hebben ontvangen. Omdat Macédes dus niet behoefde te presteren, mocht Polmex volgens Macédes niet opschorten.

Polmex brengt hier het volgende tegen in. Het betoog van Macédes is gebaseerd op het terugnamebeding uit de aanvullende overeenkomst van 1 juli 2013 (onder D). Uit dat beding volgt volgens Polmex de verplichting voor Macédes om specifieke meubels die niet waren verkocht te retourneren, zodat Polmex de desbetreffende factuur zou kunnen crediteren. Polmex heeft Macédes over de periode van juli 2014 tot begin augustus 2015 in de gelegenheid gesteld de terug te nemen meubels te specificeren, maar Macédes heeft dat niet gedaan, ook niet nadat zij bij e-mail van 4 augustus 2015 in gebreke was gesteld. Omdat Macédes niet aan deze verplichting voldeed, heeft Polmex de nakoming van haar (toekomstige) leveringsverplichting opgeschort.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Op Macédes rustte de verplichting om hetzij de facturen van Polmex na 180 dagen (dan wel een nader overeengekomen termijn) te voldoen, hetzij de meubels waarvoor die facturen waren gestuurd te retourneren. Als Macédes met betrekking tot alle meubels hetzij aan de ene, hetzij aan de andere verplichting heeft voldaan, dan heeft Polmex ten onrechte opgeschort en dan kan de vordering van Macédes tot schadevergoeding toewijsbaar zijn. Als Macédes echter met betrekking tot bepaalde meubels noch het een, noch het ander heeft gedaan, dan is zij daardoor tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende verbintenis. De verbintenis tot betaling van facturen dan wel tot retournering van onverkochte meubels door Macédes enerzijds, en die tot levering van nieuwe meubels door Polmex staan in voldoende nauw verband met elkaar om opschorting mogelijk te maken. Het is dan de vraag of de mogelijk vast te stellen tekortkomingen van Macédes van die omvang zijn dat zij de opschorting door Polmex rechtvaardigden. Om die vraag te kunnen beantwoorden moet worden vastgesteld of Polmex heeft nagelaten facturen te crediteren in gevallen waarin zij meubels heeft teruggenomen en zo ja in welke gevallen en tot welke bedragen. Daartoe is een deskundigenonderzoek nodig. De rechtbank zal daarom overgaan tot benoeming van een deskundige.

Macédes verzoekt de rechtbank voorts terug te komen van haar oordeel over de bewijslastverdeling. Macédes betoogt daartoe dat niet in geschil is dat Polmex de nakoming van haar verplichting tot levering heeft opgeschort, zodat dit niet behoeft te worden bewezen, en dat degene die zich beroept op opschorting dient te bewijzen dat zij daartoe gerechtigd was.

Polmex brengt daartegen in dat Macédes zich niet heeft verzet tegen het oordeel dat zij in reconventie een bevrijdend verweer voert en dat zij dus de bewijslast heeft van hetgeen zij daartoe stelt, namelijk dat Polmex de facturen waarvan zij betaling vordert had moeten crediteren omdat zij de meubels die met de facturen in rekening zijn gebracht heeft teruggenomen, en dat de keerzijde daarvan is dat zij dezelfde stelplicht en bewijslast heeft in conventie.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Terecht betoogt Macédes dat de partij die een beroep doet op opschorting, in deze zaak Polmex, een bevrijdend verweer voert, zodat de stelplicht en de bewijslast van feiten die opschorting rechtvaardigen in beginsel op die partij rusten. Dat neemt echter niet weg dat Macédes op haar beurt een bevrijdend verweer voert door te stellen dat Polmex meubels heeft teruggenomen. De stelplicht en bewijslast van die stelling rusten op Macédes, zowel in conventie, waarin die stelling de basis is voor het betoog dat Polmex ten onrechte aanspraak maakt op betaling van facturen zodat zij ten onrechte haar verplichtingen tot levering heeft opgeschort, als in reconventie, waarin die stelling de basis is voor het verweer dat Macédes de facturen van Polmex, die Macédes in beginsel is verschuldigd tenzij de meubels worden teruggestuurd, niet hoeft te betalen omdat Polmex deze dient te crediteren. De rechtbank blijft daarom ook bij haar oordeel over de bewijslastverdeling.

Beide partijen stellen dat zij overleg hebben gevoerd en dat zij het erover eens zijn geworden dat de heer R.J. Stoltenhoff (AA), werkzaam bij Alfa Accountants en Adviseurs te Naaldwijk, in aanmerking komt voor benoeming als deskundige in het geval de rechtbank tot benoeming van een deskundige zal willen overgaan. De heer Stoltenhoff heeft de rechtbank desgevraagd te kennen gegeven dat hij bereid is een benoeming te aanvaarden en dat hij vrij staat ten opzichte van de partijen en hun advocaten.

Macédes stelt voor dat de rechtbank aan de deskundige de volgende vraag stelt: “Op basis van de administraties van [naam bedrijf A] en Macédes, tot welk bedrag heeft Polmex de meubels zoals genoemd op de lijst bijgevoegd als productie LXXVIII teruggenomen en tot welk bedrag was en is Polmex aldus – bovenop de reeds gecrediteerde € 23.035,50 – gehouden haar facturen te crediteren?” De rechtbank zou daarbij volgens Macédes in zijn rapport inzichtelijk moeten maken:

a. a) of het door Macédes in productie LXXIX verstrekte overzicht van geretourneerde meubels waarvoor bewijs van retournering beschikbaar is juist is;

b) indien en voor zover het overzicht onjuistheden zou bevatten, op welke posities het onderzoek van de deskundige tot andere resultaten leidt, en

c) wanneer Polmex met haar crediteringsverplichting ten aanzien van ieder meubel in verzuim is geraakt.

Polmex stemt in met het voornemen van de rechtbank aan de deskundige te vragen om op grond van de beschikbare gegevens vast te stellen ten belope van welk factuurbedrag Polmex meubels heeft teruggenomen (tussenvonnis van 1 november 2017 onder 4.10). Daarbij wijst zij erop dat de door de rechtbank geformuleerde (hoofd)vraag twee elementen bevat, namelijk welke meubels aan Polmex retour zijn geleverd dan wel door Polmex zijn teruggenomen en welke factuurbedragen aan deze teruggenomen meubels zijn toe te rekenen. Het eerste element roept volgens Polmex de subvraag op of de CMR-vrachtbrieven waarop Macédes zich beroept in verband met reeds gecrediteerde of mogelijk nog te crediteren facturen geldig zijn. Het tweede element roept de subvragen op hoe aan specifieke meubels prijzen kunnen worden toegekend nu deze meubels deel uitmaakten van colli’s bestaande uit een aantal meubels en of het mogelijk is aan meubels gemiddelde waarden toe te kennen.

De rechtbank blijft erbij dat zij de deskundige zal vragen tot welk factuurbedrag Polmex meubels heeft teruggenomen. De deskundige zal daarbij duidelijk moeten maken hoe hij tot dat bedrag is gekomen door, voor zover mogelijk, inzichtelijk te maken welke specifieke meubels Polmex daadwerkelijk heeft teruggenomen, wanneer zij dat heeft gedaan en welke bedragen voor die teruggenomen meubels bij welke facturen in rekening zijn gebracht. Voorts zal aan de deskundige worden gevraagd of hetgeen hij heeft vastgesteld overeenkomt met de administratie zoals die werd gevoerd door [naam bedrijf A] en zo nee in welk opzicht zijn bevindingen en die administratie van elkaar verschillen. Als de rechtbank het antwoord op deze vragen kan vaststellen, zal zij mede naar aanleiding daarvan kunnen beoordelen of Polmex terecht een beroep heeft gedaan op opschorting (in conventie) en of Polmex terecht aanspraak maakt op betaling van facturen (in reconventie). De deskundige zal zich bij zijn onderzoek kunnen baseren op gegevens die naar zijn oordeel van belang zijn en die naar zijn oordeel betrouwbaar zijn. Hij zal zich niet behoeven te beperken tot het gebruik van bepaalde gegevens.

Zoals reeds overwogen in het tussenvonnis van 1 november 2017 onder 4.11 zal het voorschot op de kosten van de deskundige onder de rechtbank moeten worden gestort door Macédes.

Alle beslissingen worden aangehouden in afwachting van het te gelasten deskundigenbericht.

De rechtbank

beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

1) Tot welk factuurbedrag heeft Polmex meubels van Macédes teruggenomen? Wilt u bij het beantwoorden van deze vraag duidelijk maken hoe u tot dat bedrag bent gekomen door, voor zover mogelijk, inzichtelijk te maken

a. a) welke specifieke meubels Polmex daadwerkelijk heeft teruggenomen,

b) wanneer zij dat heeft gedaan en

c) welke bedragen voor die teruggenomen meubels bij welke facturen in rekening zijn gebracht?

2) Is de administratie zoals die werd gevoerd door [naam bedrijf A] in overeenstemming met hetgeen u heeft vastgesteld in antwoord op vraag 1, zo nee in welk opzicht verschillen uw bevindingen met de administratie van [naam bedrijf A]?

3) Wat is verder van belang voor een juiste beoordeling van de zaak?

benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:

de heer R.J. Stoltenhoff (AA)

werkzaam bij Alfa Accountants en Adviseurs

[straatnaam]

[postcode + plaats]

[e-mail]

[telefoonnummer]

bepaalt dat de griffier een kopie van dit vonnis aan de deskundige zal toezenden,

bepaalt dat Macédes binnen twee weken na datum van dit vonnis (kopieën van) de overige processtukken aan de rechtbank Gelderland, Team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, civiele roladministratie, Postbus 9030, 6800 EM Arnhem zal doen toekomen,

bepaalt dat Macédes binnen twee weken na datum van dit vonnis als voorschot op de kosten inclusief omzetbelasting van de deskundige € 9.680,00 ter griffie van deze rechtbank dient te deponeren door voldoening van de nota die het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal toesturen,

bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van dit voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen,

bepaalt dat de deskundige binnen twee weken nadat hij bericht heeft gekregen dat het voorschot is gedeponeerd met de partijen een afspraak moet hebben gemaakt voor een datum en tijdstip waarop het onderzoek zal plaatsvinden en die datum aan de rechtbank moet hebben doorgegeven, tenzij een dergelijke afspraak vanwege de aard van het onderzoek naar het oordeel van de deskundige niet nodig is,

bepaalt dat indien een partij of de deskundige de aldus afgesproken datum voor het onderzoek wil wijzigen, die partij of de deskundige daartoe een schriftelijk gemotiveerd verzoek moet doen aan de griffie van de rechtbank, met afschrift aan de andere betrokkenen,

bepaalt dat de deskundige zich met vragen over het onderzoek kan wenden tot de rechter mr. J.R. Veerman,

bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek de partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat de deskundige in het schriftelijk bericht moet doen blijken of aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding in dat bericht van de eventueel gemaakte opmerkingen en/of gedane verzoeken,

bepaalt dat de deskundige een schriftelijk en ondertekend conceptrapport zal inleveren ter griffie van deze rechtbank voor 29 augustus 2018, waarna schriftelijk nadere instructies van de rechtbank zullen volgen over de indiening van het definitieve rapport en de declaratie van de deskundige,

verwijst de zaak naar de rolzitting van vier weken na de datum waarop het definitieve rapport ter griffie is ingeleverd voor het nemen van een conclusie na deskundigenbericht aan de zijde van Macédes,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2018.