5.2 Op welke rechtsgronden een beperkt recht kan worden gewijzigd

567. De eerste categorie van wijziging die ik heb behandeld is een wijziging door de rechter (hoofdstuk 2). In Boek 5 BW staan verschillende rechterlijke wijzigingsbevoegdheden. Allereerst bepalen art. 5:78 aanhef en sub a, art. 5:97 en art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:97 BW dat de rechter een erfdienstbaarheid, een erfpachtrecht en een zelfstandig opstalrecht kan wijzigen (of opheffen), indien wegens onvoorziene omstandigheden ongewijzigde instandhouding van het beperkte recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd van de moedergerechtigde of beperkt gerechtigde.1 Daarnaast bepaalt art. 5:80 BW dat de rechter een erfdienstbaarheid kan wijzigen, wanneer door onvoorziene omstandigheden de uitoefening blijvend of tijdelijk onmogelijk is geworden of het belang van de eigenaar van het heersende erf aanzienlijk is verminderd, mits de wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de eigenaar van het dienende kan worden gevergd.2 Tot slot bepaalt art. 5:78 aanhef en sub b BW dat de rechter een erfdienstbaarheid kan wijzigen (of opheffen), indien het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang.3 Zowel de overheid als een particulier kan een beroep doen op wijziging wegens strijd met het algemeen belang.

568. Een systematische analyse heeft aan het licht gebracht dat wijziging door de rechter ook mogelijk is op grond van rechterlijke wijzigingsbevoegdheden in Boek 6 BW.4 Art. 6:258 lid 1 BW bepaalt dat de rechter een overeenkomst kan wijzigen (of ontbinden) op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Art. 6:259 lid 1 en sub a BW bepaalt dat de rechter een overeenkomst die een verplichting met betrekking tot een registergoed in het leven roept kan wijzigen (of ontbinden), indien het ongewijzigd voortduren van de verplichting in strijd is met het algemeen belang. Deze artikelen kunnen via (analogische toepassing van) art. 6:216 BW worden aangewend voor een wijziging van een beperkt recht. Dat betekent dat de rechterlijke wijzigingsbevoegdheden in Boek 6 BW toepasselijk zijn op beperkte rechten waarvoor geen specifieke rechterlijke wijzigingsbevoegdheid in Boek 5 of Boek 3 BW bestaat.5 Wijziging van een hypotheekrecht wegens onvoorziene omstandigheden is bijvoorbeeld mogelijk via art. 6:216 jo. art. 6:258 lid 1 BW. Wijziging van een erfpachtrecht wegens strijd met het algemeen belang is bijvoorbeeld mogelijk via art. 6:216 jo. art. 6:259 lid 1 en sub a BW.

569. Voorts is gebleken dat (andere) bepalingen in Boek 3 en Boek 6 BW relevant kunnen zijn in het kader van wijziging.6 Via (analogische toepassing van) art. 6:216 jo. art. 6:248 BW of via art. 3:13 BW kan een verbintenisrechtelijk werkende wijziging worden bereikt. Een goederenrechtelijk werkende wijziging is echter mogelijk door de vordering in te richten als een medewerkingsplicht aan de wijziging of door aan te voeren dat het toepassen van een vereiste van de rechterlijke wijzigingsbevoegdheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of misbruik van bevoegdheid oplevert. De vernietigingsgronden die gelden voor bedingen in algemene voorwaarden zijn bovendien ook relevant voor goederenrechtelijke rechtsverhoudingen.7 Gestandaardiseerde voorwaarden die (mede) de inhoud van een beperkt recht bepalen, zijn aan te merken als algemene voorwaarden in de zin van afd. 6.5.3 BW. De vernietiging van een (goederenrechtelijk werkende) voorwaarde is een wijziging van de inhoud van een beperkt recht. Een beding in algemene voorwaarden kan buitengerechtelijk vernietigd worden, maar de vernietigbaarheid zal veelal in een procedure ter sprake komen, mede omdat de rechter, onder invloed van de Europese richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, onder omstandigheden verplicht is te toetsen of een beding onredelijk bezwarend is.

570. De tweede categorie van wijziging die ik heb behandeld is een wijziging door partijen (hoofdstuk 3). Door middel van een systematische analyse laat ik zien dat een inhoudswijziging door partijen zich laat onderscheiden in drie gevalstypen: een onvoorziene wijziging, een voorziene wijziging en een toepassing van bestaande voorwaarden.8 In het eerste geval is wijziging het gevolg van latere wilsovereenstemming tussen partijen. Een pandgever en pandhouder komen na de vestiging bijvoorbeeld overeen een herverpandingsbevoegdheid toe te voegen. In het tweede geval is een van de partijen reeds gebonden aan de wijziging. Een opstaller heeft blijkens de opstalvoorwaarden bijvoorbeeld de bevoegdheid zijn opstalrecht met een bepaalde termijn te verlengen. In het derde geval is van een wijziging in feite geen sprake, omdat de verandering (voldoende bepaald) besloten ligt in de goederenrechtelijke rechtsverhouding. Uit de erfpachtvoorwaarden vloeit bijvoorbeeld voort dat de canon elke drie jaar wordt geïndexeerd.

571. Een consensuele wijziging van de rangorde van beperkte rechten kan zich op verschillende momenten voordoen: bij het ontstaan van beperkte rechten, na het ontstaan van beperkte rechten en voor het ontstaan van beperkte rechten.9 De wet regelt in art. 3:262 BW alleen expliciet de rangwijziging van hypotheekrechten onderling of van een hypotheekrecht met een ander beperkt recht. Een analyse van art. 3:262 BW heeft duidelijk gemaakt dat het systeem van rangwijziging niet goed is doordacht. Bij alle beperkte rechten kan aan een rangwijziging behoefte bestaan. Op een systematische wijze heb ik laten zien dat naar geldend recht alle beperkte rechten van rang kunnen worden gewijzigd. Ik betoog dat de rangwijziging van beperkte rechten goed is in te passen in het systeem van een inhoudswijziging, alhoewel de rang in beginsel niet als inhoud van een beperkt recht kan worden aangemerkt. Via een wijziging van de inhoud van een beperkt recht kan echter wel een resultaat worden bereikt dat vergelijkbaar is met een wijziging van de rangorde, zodat mijns inziens een gelijke behandeling gerechtvaardigd is.

572. Naar geldend recht bestaat twijfel over het antwoord op de vraag of ook beperkt gerechtigden onderling de rangorde van hun beperkte rechten kunnen wijzigen.10 Er bestaan zowel argumenten voor als argumenten tegen dat standpunt. Art. 3:262 BW lijkt gelet op de parlementaire geschiedenis een dergelijke rangwijziging niet mogelijk te maken. Voor de eigenaar kan een rangwijziging van bijvoorbeeld pand- of hypotheekrechten ook nadelig uitpakken. Aan de andere kant kan een rangwijziging van zekerheidsrechten zonder medewerking van de eigenaar worden bewerkstelligd via een kruislingse cessie van de gesecureerde vorderingen en kan een achterstelling van een vordering bijvoorbeeld wel plaatsvinden zonder betrokkenheid van de schuldenaar. Ik kom tot de conclusie dat niet met zekerheid is te zeggen of een rangwijziging van beperkte rechten door beperkt gerechtigden onderling zonder medewerking van de eigenaar naar geldend recht mogelijk is. Eventuele nadelige gevolgen zouden via het leerstuk van onrechtmatige daad of misbruik van bevoegdheid kunnen worden aangepakt, maar een rangwijziging zonder betrokkenheid van de blooteigenaar past niet goed in het systeem van (analogische toepassing van) art. 3:262 BW en ook niet goed in het systeem van inhoudswijzigingen van beperkte rechten via art. 3:98 jo. art. 3:84 BW.

573. De verlegging van een erfdienstbaarheid van art. 5:73 lid 2 BW wordt in de literatuur gekwalificeerd als een eenzijdige rechtshandeling.11 Na een systematische analyse kom ik tot de conclusie dat de verlegging van een erfdienstbaarheid op grond van art. 5:73 lid 2 BW een meerzijdige rechtshandeling is. Dat sluit aan bij het systeem van wijziging van de inhoud van beperkte rechten. Ingevolge art. 5:73 lid 2 BW is de eigenaar van het heersende erf verplicht mee te werken aan een wijziging van de erfdienstbaarheid. De analyse heeft tevens aan het licht gebracht dat een verplaatsing van de uitoefening van de erfdienstbaarheid die plaatsvindt binnen de grenzen van de erfdienstbaarheid, niet onder art. 5:73 lid 2 BW valt.

574. Een eenzijdige wijziging van de inhoud of rangorde van beperkte rechten is slechts mogelijk via een gedeeltelijke opzegging.12 Alhoewel uit de wettekst of wetsgeschiedenis niet blijkt dat een opzeggingsbevoegdheid gedeeltelijk kan worden uitgeoefend, sluit die mogelijkheid wel aan bij het systeem van de wet. Een eenzijdige wijziging van de inhoud of rangorde van een beperkt recht is niet mogelijk via het verlenen van toestemming.13 In de wetsgeschiedenis zijn weliswaar aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat een toestemming derdenwerking heeft, maar deze uitkomst past niet in het goederenrechtelijk systeem.

575. De derde categorie van wijziging die ik heb behandeld is een wijziging van rechtswege (hoofdstuk 4). Ik laat zien hoe de inhoud van een beperkt recht kan wijzigen via verjaring ex art. 3:99, art. 3:105 en art. 3:106 BW.14 Na analyse blijkt dat een inhoudelijke wijziging een bijzondere toepassing is van ofwel een verkrijging van een beperkt recht via art. 3:99 of art. 3:105 BW ofwel een tenietgaan van een beperkt recht via art. 3:99 of art. 3:105 respectievelijk art. 3:106 BW. Als sprake is van een verkrijging, leidt dat tot een uitbreiding van de inhoud van een beperkt recht. Als sprake is van een tenietgaan, leidt dat tot een inperking van de inhoud van een beperkt recht.

576. Via derdenbescherming kan de rang van een pandrecht wijzigen.15 Ingevolge art. 3:238 lid 2 BW kan een pandrecht in rang ‘omhoogschuiven’ als het recht in botsing komt met een ander pandrecht of met een recht van vruchtgebruik. Een uitzondering op de rangorde via het prioriteitsbeginsel bestaat als een pandrecht wordt gevestigd op een roerende zaak, een recht aan toonder of order of op het vruchtgebruik van een zodanig goed waarop reeds een beperkt recht rust, terwijl de jongere pandhouder dat beperkte recht niet kent en ook niet behoort te kennen op het tijdstip waarop het goed in zijn macht of in die van een derde wordt gebracht. In de literatuur bestaat discussie over het antwoord op de vraag of de bescherming van art. 3:238 lid 2 BW van rechtswege plaatsvindt of dat op de bescherming een beroep moet worden gedaan. Ik heb er om praktische redenen voor gekozen de rechtsgrond in het hoofdstuk over een wijziging van rechtswege te behandelen. Ik analyseer acht verschillende situaties die zich voor kunnen doen in het kader van art. 3:238 lid 2 BW. De ene situatie zal zich in de praktijk waarschijnlijk eerder voordoen dan de andere situatie.

577. Via art. 5:98 en art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:98 BW loopt een erfpachtrecht of een zelfstandig opstalrecht van rechtswege door als de tijd waarvoor het recht is gevestigd is verstreken en de erfpachter of opstaller de zaak niet op dat tijdstip heeft ontruimd.16 Het doorlopen van een erfpachtrecht of opstalrecht is een wijziging van de duur van het beperkte recht en daarmee een wijziging van de inhoud. Een verlening van de duur kan worden voorkomen door een ‘doen blijken’ van het einde van het beperkte recht.

578. Het bestaan van de verschillende rechtsgronden heeft tot gevolg dat op een feitencomplex meerdere rechtsgronden tegelijk van toepassing kunnen zijn. Er is dan sprake van samenloop. Dat hoeft geen probleem te zijn. Als de vereisten en rechtsgevolgen niet verschillen, is irrelevant op welke rechtsgrond een beroep wordt gedaan. In veel gevallen verschillen de vereisten en rechtsgevolgen echter wel, zodat de vraag op welke regels een beroep kan (en moet) worden gedaan wel relevant is. Gebleken is dat het uitgangspunt van samenloop ‘gewoon’ toepassing vindt. Dat wil zeggen dat exclusiviteit van rechtsregels de uitzondering is. De keuzevrijheid van de rechtzoekende staat voorop. Ik geef een aantal voorbeelden.

579. Samenloop speelt bijvoorbeeld een rol in de eerste categorie wijziging door de rechter.17 Het bestaan van de verschillende rechterlijke wijzigingsbevoegdheden in Boek 5 en Boek 6 BW betekent dat op een feitencomplex twee (of meer) bepalingen in Boek 5 BW, twee (of meer) bepalingen in Boek 6 BW of zowel een bepaling in Boek 5 als in Boek 6 BW toepasselijk kunnen zijn. In beginsel geldt keuzevrijheid voor de rechtzoekende. Dat de reden voor een vordering tot wijziging is gelegen in het algemeen belang, betekent niet dat geen beroep kan worden gedaan op onvoorziene omstandigheden als daar ook sprake van is. Dat sprake is van onvoorziene omstandigheden, sluit niet uit dat een algemene vestigingsvoorwaarde wordt vernietigd, omdat de voorwaarde onredelijk bezwarend is. Dat sprake is van onvoorziene omstandigheden betekent niet dat geen beroep kan worden gedaan op de algemene redelijkheid en billijkheid.

580. Exclusiviteit van rechtsregels geldt echter wel in de verhouding tussen de goederenrechtelijke rechterlijke wijzigingsbevoegdheden en de verbintenisrechtelijke rechterlijke wijzigingsbevoegdheden.18 Wijziging van een zelfstandig opstalrecht wegens onvoorziene omstandigheden is bijvoorbeeld mogelijk via art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:97 BW, maar ook via art. 6:216 jo. art. 6:258 BW. De wetsbepalingen hebben dezelfde strekking, maar kennen verschillende vereisten. De goederenrechtelijke wijzigingsbevoegdheden wijken op bepaalde punten af van de verbintenisrechtelijke equivalenten. Zo kan een overeenkomst op grond van art. 6:258 lid 1 BW terstond worden gewijzigd (of ontbonden), terwijl een zelfstandig opstalrecht op grond van art. 5:104 lid 2 jo. art. 5:97 lid 1 BW pas kan worden gewijzigd indien vijfentwintig jaar na de vestiging zijn verlopen. Deze beperking verliest aan betekenis als aan de goederenrechtelijke bepaling geen exclusiviteit toekomt ten opzichte van de verbintenisrechtelijke bepaling. Het bestaan van de goederenrechtelijke rechterlijke wijzigingsbevoegdheden staat echter niet in de weg aan toepasselijkheid van de verbintenisrechtelijk rechterlijke wijzigingsbevoegdheden, met als resultaat dat een wijziging ook slechts verbintenisrechtelijke werking heeft.19 Partijen kunnen immers ook zelf hun rechtsverhouding met (alleen) verbintenisrechtelijke werking wijzigen.

581. Samenloop speelt ook een rol in de tweede categorie wijziging door partijen. Blijkens de wetsgeschiedenis is het uitgangspunt dat een wijziging van de inhoud van een beperkt recht meerzijdig tot stand komt. Dit systeem van een meerzijdige wijziging wordt onderuitgehaald door de mogelijkheid van een eenzijdige wijziging. Ook dat is een vraag naar samenloop en daarbij geldt als uitgangspunt keuzevrijheid. Een wijziging is daarom niet alleen mogelijk via een meerzijdige wijziging, maar bijvoorbeeld ook door een eenzijdige gedeeltelijke opzegging. Dat past in het systeem. Bedacht moet echter worden dat deze optie slechts leidt tot het prijsgeven van bevoegdheden door degene die de bevoegdheid uitoefent. Een inhoudswijziging kan ook niet met goederenrechtelijke werking plaatsvinden via het verlenen van toestemming. Uit het systeem van de wet volgt dat het verlenen van toestemming geen goederenrechtelijke werking heeft. Wanneer dat de bedoeling is, moet de route van de meerzijdige wijziging worden bewandeld.

582. Samenloop laat zich voorts zien in de verhouding tussen een vrijwillige inhoudswijziging en een vrijwillige rangwijziging. Het is niet duidelijk of de rangorde van een beperkt recht kan worden aangemerkt als inhoud van een beperkt recht. Dogmatisch is dat een interessante vraag, maar juridisch maakt het (in de context van een wijziging) geen verschil. Via een wijziging van de inhoud kan een resultaat worden bereikt dat vergelijkbaar is met rangorde. De rangorde vertoont – mede gelet hierop – grote verwantschap met de inhoud van een beperkt recht. Het is daarom gerechtvaardigd dat de wijziging van de inhoud en de wijziging van de rangorde niet verschillend worden behandeld.