IV.C.1. Art. 4:1068 (oud) BW: Een 'onwerkbare' regeling

Iedereen die in de praktijk wel eens bij de afwikkeling van een nalatenschap door een executeur betrokken is geweest, weet welk spanningsveld er kan ontstaan als de hoogte van het loon van de executeur ter sprake komt. Als ergens geldt,'het is ook nooit goed', dan is het wel bij het antwoord op de vraag: wat krijgt de executeur? De erfgenamen voelen zich vaak al 'bevoogd' door de executeur en nu krijgt hij daarvoor ook nog betaald.1

Het vergoedingsprobleem deed zich vooral voor als erflater, onder het oude recht, zelf geen regeling in de uiterste wil had opgenomen,2 aangezien dan de onwerkbare regel van art. 4:1068 BW gold dat de executeur recht had op 2,5 % van de ontvangsten en 1,5 % van de uitgaven. Deze regel zette aan tot 'manipulatie', aangezien zelfs een executeur ook maar een mens is.

In de notariele praktijk kent 'ieder' dan ook de executeurs die het saldo van de nalatenschap van de 'ene rekening naar de andere rekening boekten' om op deze kunstmatige wijze maar zoveel mogelijk ontvangsten en uitgaven te doen. Pitlo/Van der Burght3 verwijst in dit verband (zonder vindplaats) naar een oud arrest van de Hoge Raad, waarbij een ondeugende minister van Financien in spe, toen hij als executeur de nalatenschap te gelde had gemaakt en belegden weer verkocht en weer belegde en vervolgens als loon een fors percentage van het vermogen declareerde, door de Hoge Raad wat de omvang van zijn beloning betreft in het gelijk gesteldwerd.

Iedere mutatie in de boedel waar de executeur zijn hand in gehad had, riep de vraag op of sprake was van een 'ontvangst' of 'uitgave' in de zin van art. 4:1068 (oud) BW.

In de praktijk werd erflater dan ook onder het oude recht, om zo allerlei discussies over dit soort kwesties te voorkomen,'standaardmatig' geadviseerd in zijn uiterste wil in afwijking van de wettelijke regeling een vast bedrag als executeurloon op te nemen.

Bij de totstandkoming van het nieuwe erfrecht, is de minister nog van plan geweest een regeling op te nemen, waarbij de erfgenamen en de executeur 'in onderling overleg' de executeurbeloning zouden vaststellen. Dit zou pas echt een bron voor familieruzies zijn geworden. Gelukkig is op aanraden van de Commissie Erfrecht hier alsnog van afgezien.4

Wat het oude erfrecht betreft kan in ieder geval gezien de vele vragen die de begrippen 'ontvangsten' en 'uitgaven'5 opriepen en het feit dat de regeling aanzette tot manipulatie, eenvoudig de conclusie getrokken worden dat er sprake was van een voor de praktijk onwerkbare regeling,6 althans voor zover het systeem van het wettelijk loon gevolgdwerd.

De onwerkbaarheidvan de regeling kan geïllustreerdworden aan de hand van het antwoordvan Van Mourik op een rechtsvraag in het WPNR, onder het opschrift 'Executeursloon en verkoopopbrengst'7, waarin hij er op wijst dat de wettelijke beloningsregeling om moeilijkheden vraagt en dat er in de praktijk derhalve doorgaans van wordt afgeweken. Typerend voor de problematiek is dat de vragensteller zijn vraag opent met de opmerking: 'Aan het eind gekomen van een moeizaam verlopen boedelbehandeling doet zich de vraag voor naar de juistheid van de berekening van het executeursloon.' In de desbetreffende casus werd een pand door de executeur-boedelberedde-raar verkocht, waarbij de opbrengst voor de helft nodig was om legaten uit te keren en de andere helft om de boedel in staat van 'scheiding en deling' te brengen. Mede gezien het feit dat de taak van een boedelberedderaar weinig helder is en de wettelijke beloningsregel een rigide karakter draagt, komt Van Mourik tot de uitkomst dat het executeursloon slechts dient te worden berekend over de verkoopopbrengst voor zover deze werd aangewend voor de uitkering van legaten. Van Mourik blijft echter met een onbevredigend gevoel zitten omdat over de ontvangst van het betreffende bedrag eerst twee en een half procent wordt gedeclareerd en vervolgens nog eens anderhalf procent ter zake van de uitbetaling van hetzelfde bedrag. Hij verzucht dat hij echter niet ziet hoe hij dit resultaat kan vermijden. Dat het overigens niet vanzelfsprekend is dat de executeur een beloning toegekend wordt en dat de tijden kunnen veranderen, blijkt uit art. 1098b van het Burgerlijk Wetboek van 1830, waarin bepaald was dat 'de werkzaamheden voor niet moeten worden waargenomen, dat niettemin de uitvoerder het legaat mag aannemen, 't welk de erflater hem tot belooning mogt hebben nagelaten'. De wetgever van 1830 was tot deze heden ten dage wellicht opmerkelijke conclusie: de executeur heeft geen recht op wettelijk loon, gekomen, vanwege het feit:

In het Burgerlijk Wetboek van 1838 dacht men er opeens anders over en werd aan de executeur wel een wettelijk loon toegekend. Opzoomer9 merkt hierover op:

Het recht van 1838, waarin in art. 4:1068 BW aan de executeur wel een wettelijk loon werd toegekend, blijft, zij het indirect, via het overgangsrecht, de komende tientallen jaren nog van belang. Hierop zal hierna nader worden ingegaan in het overgangsrechtelijk Hdst.VI.

Alvorens tot behandeling van het nieuwe erfrecht ten aanzien van de vergoeding van de executeur over te gaan, besteed ik hierna ook aandacht aan de executeursvergoeding in de behandelde buitenlandse erfrechtelijke stel-sels.Wellicht kunnen hier ideeen opgedaan worden om tot de 'ideale' regeling van belonen te komen. Zeker nu de executeursbeloning ook onder nieuw erfrecht van regelendrecht blijft.10 Aangezien ik executele onder nieuw erfrecht bestempeldheb als een 'quasi-overeenkomst van opdracht' dan wel 'quasi-overeenkomst van lastgeving', is het goedom nogmaals te kijken hoe de vergoeding van een opdrachtnemer dan wel lasthebber in het algemene vermogensrecht geregeld is.