Mandeligheid (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2007/17.2.2:17.2.2 De discussie tussen Berger en Holtman

Mandeligheid (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2007/17.2.2

17.2.2 De discussie tussen Berger en Holtman

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De vraag naar de gevolgen van splitsing van erven voor de mandeligheid was aanleiding tot een discussie tussen Holtman en Berger. Volgen wij hier de discussie op de voet.

Allereerst vraagt Holtman zich af of art. 3:175 lid 2 een beperking opwerpt met betrekking tot de mogelijkheid van vervreemding van een deel van een erf. Immers, zo redeneert Holtman:

‘Eventuele beperkingen aan de vervreemding van een mandelig recht van mede-eigendom gelden ook voor de vervreemding van het erf, gegeven de juridische koppeling tussen erf en mede-eigendom.’

Dit is de boel op z’n kop. Holtman concludeert terecht dat dit artikel geen beperkingen tot gevolg heeft. Art. 3:175 lid 2 speelt absoluut geen rol!

Ook overigens zijn er geen wettelijke bepalingen (in het bijzonder noemt hij de art. 5: 60, 64, 65 en 66) die zich verzetten tegen gedeeltelijke vervreemding van een erf.

Wel kan de splitsing invloed hebben op het gemeenschappelijk nut. Het voorbeeld zoals hiervoor in 17.2.1 onder A genoemd ten aanzien van de parkeerplaatsen komt vervolgens aan de orde.

Alsdan ontstaat volgens Holtman de noodzaak tot het wijzigen van de rechtsverhouding tussen de deelgenoten in de mandelige zaak. Ook aan deze noodzaak verbindt hij, terecht, niet de conclusie dat gedeeltelijke vervreemding van een erf onmogelijk zou zijn.

Holtman komt tot de volgende (tussen)conclusie:

‘Nu de rechtsverhouding de gevolgen van een verticale splitsing in zoverre regelt dat het aantal parkeerplaatsen is gemaximeerd tot tien en de aard van de rechtsverhouding door splitsing en gedeeltelijke vervreemding niet wordt aangetast, kan de eigenaar zelfstandig zijn erf splitsen, gedeeltelijk vervreemden en zelf bepalen welk deel mandelig aan de parkeerplaats blijft verbonden.’

Ik merk hierbij opdat het naar mijn oordeel niet gaat om de ‘aard van de rechtsverhouding’, maar om de ‘aard van de gemeenschap’ die op grond van de rechtsverhouding (overeenkomst) tussen de deelgenoten niet wordt aangetast.

Vervolgens meent Holtman dat art. 5:76 per analogie van toepassing kan zijn. Hij concludeert dan:

‘Het komt er dus op neer dat de eigena(a)r(en) van het gesplitste erf, met een vrijheid die begrensd wordt door de rechtsverhouding tussen de overige mandelige mede-eigenaren, zelf de gevolgen kunnen regelen van een verticale splitsing in combinatie met gedeeltelijke vervreemding van een erf. De redenering van artikel 5:76 BW analoog volgend is het niet uitgesloten dat een gedeelte van een perceel na een verticale splitsing op grond van het recht niet meer mandelig is verbonden met de gemeenschappelijke eigendom. Stel een huis kent een voortuin (die wordt ontsloten door een uitgang naar de openbare weg) en een achtertuin (die wordt ontsloten door een uitgang naar een mandelig pad). Als de voortuin verticaal wordt afgesplitst en vervreemd dan is er geen reden om die voortuin nog mandelig aan het pad verbonden te laten zijn.’1

Berger bestrijdt Holtman voor zover deze van mening is dat het de eigenaren van een gesplitst erf vrijstaat om het aandeel in de mandelige zaak ten aanzien van een deel van dat erf te verbreken. De grens van hetgeen door de rechtsverhouding tussen de deelgenoten geldt, wordt overschreden. Voorts constateert Berger dat deze opvatting in strijd is met het afhankelijke karakter van het recht (art. 5:63 lid 1) en het bepaalde ten aanzien van de kosten van de mandelige zaak (art. 5:65).

Zijn conclusie:

‘Één van de deelgenoten kan zich niet zonder de medewerking van alle andere deelgenoten van de mandeligheid en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid ontdoen. Ik meen, op grond van artikel 6:6 BW (en naar analogie van artikel 5:77 BW), dat na de verticale splitsing beide nieuwe eigenaren van het verdeelde kavel voor de in artikel 5:65 BW bedoelde kosten ieder voor het geheel aansprakelijk zijn.’2

In zijn reactie merkt Holtman vervolgens op dat, zoals ook Berger betoogt, verticale splitsing in beginsel tot gevolg heeft dat de beide percelen zijn verbonden aan de mandelige zaak. Hij erkent het bestaan van uitzonderingen. De discussie gaat volgens hem slechts over de situatie met betrekking tot de parkeerplaatsen. Een situatie die zich feitelijk niet leent voor uitbreiding van het aantal deelgenoten.

Volgens Holtman zijn er twee mogelijkheden:

‘a.

de mening van Berger: als gevolg van de splitsing zijn aan de mede-eigendom van tien parkeerplaatsen elf erven verbonden; een eigenaar van een erf (als mede-eigenaar tot het gebruik van de parkeerplaatsen gerechtigd) kan helaas niet parkeren maar draagt wel bij aan de mandelige verplichtingen. Het gevolg is dat uitsluitend de eigenaren van de parkeerplaatsen dit met unanimiteit kunnen wijzigen.

b.

mijn mening: nu uitbreiding van het aantal parkeerplaatsen niet mogelijk is kunnen juridisch aan de mede-eigendom van tien parkeerplaatsen slechts tien erven blijven verbonden.’

Het beroep op art. 5:63 (afhankelijke karakter) slaagt volgens Holtman3 niet omdat dat artikel door partijen buiten werking is gesteld. De benadering van Berger noemt hij ‘uiterst formeel’.4 Holtman vervolgt met:

‘Stel echter dat de mening van Berger wel gevolgd zou moeten worden. Het gevolg is dan dat de mede-eigenaren van de parkeerplaatsen zouden kunnen bepalen of een deel van het erf uit de mandeligheid zal worden ontslagen en zo ja: welk deel.

Als de eigenaar van het verticaal te splitsen perceel meent dat de noordzijde mandelig aan de parkeerplaatsen moet blijven verbonden kunnen dan de mede-eigenaars van het afhankelijk recht dan toch anders bepalen? De eigenaar van het zuidelijk deel blijft immers aansprakelijk voor de mandelige plichten. Het gevolg van de mening van Berger is dat de mede-eigenaars inderdaad anders kunnen beslissen. Het toekennen van beslissingen aan de mede-eigenaars leidt tot een gewrongen resultaat. Dit wordt veroorzaakt doordat Berger de eigenaars van een afhankelijk recht zeggenschapgeeft over de (gedeeltelijke) vervreemding van een erf daar waar het aantal mede-eigenaren niet kan worden uitgebreid.’

Ten slotte merkt Holtman op:

‘In een setting dat uitbreiding van het aantal mede-eigenaars niet mogelijk is moet naar mijn mening de eigenaar van het gesplitste erf vóór of ter gelegenheid van de verticale splitsing bepalen welk gedeelte van het erf niet meer mandelig aan de parkeerplaatsen is verbonden; het andere deel blijft uiteraard mandelig verbonden aan de mede-eigendom. Ik meen hiervoor steun te vinden door artikel 3:76 (lees 5:76; JGG) analoog toe te passen. Bovendien tast, zoals ik eerder opmerkte, de verticale splitsing de rechtspositie van de overige mede-eigenaars niet aan zolang maar een deel van het gesplitste mandelig verbonden blijft.’5

Berger reageert.6

De uitbreiding van het aantal mede-eigenaren (tot 11) ten opzichte van het aantal parkeerplaatsen ziet Berger niet als een bezwaar. Immers ook ingeval twee samenwoners kopen dan wel een van de mede-eigenaren met achterlating van meerdere erfgenamen komt te overlijden ontstaat die situatie.

‘Een en ander heeft op de mandeligheid geen enkele invloed.’

Hij vervolgt met:

‘Evenmin is dat het geval als de helft van een erf wordt vervreemd en zodoende het aantal mede-eigenaars wordt vermeerderd. De overige mede-eigenaars regardeert dat niet. Vervreemder en verkrijger hebben nu samen (ieder voor de onverdeelde helft) de rechten en verplichtingen die tevoren alleen bij de vervreemder berustten. Zij kunnen, met inachtneming van een eventueel bestaande regeling van de gezamenlijke eigenaars, onderling uitmaken hoe de aan het erf verbonden rechten en verplichtingen worden verdeeld, zij het dat beiden tegenover hun mede-eigenaars aansprakelijk blijven voor de mandelige plichten.’

Vervolgens wordt opgemerkt dat art. 5:63 van dwingendrechtelijke aard7 is. Partijen kunnen daarvan niet in onderling overleg afwijken. Dit betekent dat analoge toepassing van art. 5:76 lid 3 niet mogelijk is. Berger8 draagt een aantal oplossingen aan:

–

bij de vestiging van mandeligheid kan terzake een regeling worden opgenomen;

–

het gebruik van de mandelige zaak is te regelen in een beheersregeling;

–

wijziging van de bestaande beheersregeling is mogelijk;

–

bestemming tot gemeenschappelijk nut kan worden opgeheven ten aanzien van alle erven.

Ten slotte wederom Holtman.9 Hij herhaalt de eerder ingenomen standpunten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.