5.1 Inleiding

De eerste fase van een besluitvormingsproces in het algemeen betreft de beeldvorming. De beslisser zal zich op de hoogte moeten stellen van de – voor de besluitvorming van belang zijnde – feiten en omstandigheden. Welke feiten en omstandigheden voor hem relevant zijn, is afhankelijk van het doel waarvoor hij zijn beslissingsbevoegdheid heeft verkregen.

Vertaald naar het door de strafbeslisser uit te voeren strafmaatonderzoek betekent dit dat dit onderzoek zich moet richten op omstandigheden die het middel (de boete) en de strafdoelen met elkaar in overeenstemming brengen. Van de beslisser kan immers niet verwacht worden, dat hij aandacht besteedt aan factoren die in objectieve zin geen verband houden met het doel waarvoor hij de beslissingsbevoegdheid heeft verkregen. Daarmee is een eerste afbakening van het onderzoek naar de strafmaat een gegeven.

Een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het zorgvuldigheidsbeginsel. Het zorgvuldigheidsbeginsel wordt in de literatuur vaak onderverdeeld in het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het formele zorgvuldigheidsbeginsel. Het materiële zorgvuldigheidsbeginsel ziet voornamelijk op een zorgvuldige belangenafweging en gaat dus in belangrijke mate gelijk op met het evenredigheidsbeginsel (zie het volgende hoofdstuk).

Het formele zorgvuldigheidsbeginsel heeft betrekking op de voorbereiding, de totstandkoming en de vormgeving van besluiten.1 Gedurende het gehele besluitvormingsproces moet het zorgvuldigheidsbeginsel dus in acht worden genomen. Dit betekent dat het formele zorgvuldigheidsbeginsel in alle fasen van de geïndividualiseerde straftoemeting (beeldvorming, oordeelsvorming en besluitvorming) terugkomt. In dit hoofdstuk ga ik nader in op de uitwerking van het formele zorgvuldigheidsbeginsel in de beeldvormende, voorbereidende fase van het proces van geïndividualiseerde straftoemeting.

Het formele zorgvuldigheidsbeginsel richt zich in beginsel op het vergaren van kennis en vereist een gedegen onderzoek naar ‘alle relevante factoren’.2 Om te bepalen wat relevant is, zal degene die de straf oplegt zich dus eerst een beeld moeten vormen van het doel van de straf en de betrokken belangen, zodat daarmee bij het voorbereidende onderzoek rekening kan worden gehouden. De voor de straftoemetingsbeslissing van belang zijnde factoren (of feiten of omstandigheden) worden veelal bijzondere of strafbeïnvloedende omstandigheden genoemd.3

Strafbeïnvloedende feiten en omstandigheden kunnen worden onderverdeeld in strafverzwarende en strafverminderende feiten en omstandigheden. Ten aanzien van het stellen en bewijzen van strafbeïnvloedende omstandigheden vermeldt het vijfde lid van paragraaf 6 van het BBBB het volgende:

De termen ‘stelplicht en bewijslast’ doen vermoeden dat er bewijsrechtelijke rechten en plichten op de betrokkene en de inspecteur rusten die in bepaalde mate het geïndividualiseerde straftoemetingsonderzoek normeren. Vandaar dat ik in dit hoofdstuk de strafrechtelijke en bestuursrechtelijke rechtsnormen met betrekking tot het bewijs van strafbeïnvloedende feiten en omstandigheden zal beschrijven en vergelijken.

Zowel het begrip bewijs als het begrip onderzoek houdt verband met het verwerven van kennis. Beide begrippen worden daarom vaak niet duidelijk van elkaar onderscheiden.4 In dit hoofdstuk zal ik beide begrippen naast elkaar hanteren en waar nodig van uitleg voorzien voor wat betreft de relatie met betrekking tot het verrichten van feitelijk onderzoek.

Over het gebruik van de term ‘bewijzen’ bij straftoemeting in strafrechtelijke context wordt het volgende opgemerkt. Anders dan het (fiscale) bestuursrecht kent het strafrecht wettelijk bewijsrecht (de artikelen 338 e.v. Sv). Deze bepalingen normeren voor een belangrijk deel de bewijsgaring door de strafrechter. De artikelen 338 tot en met 344a Sv hebben echter alleen betrekking op de eerste vraag van artikel 350 Sv: kan het ten laste gelegde worden bewezen.5 De andere vragen van artikel 350 Sv – waaronder de vraag naar de strafmaat – valt dus buiten het toepassingsbereik van de wettelijke bewijsregels. Voor wat betreft het bewijs van omstandigheden die enkel een rol spelen bij de vierde vraag van artikel 350 geldt eigenlijk slechts één eenvoudige regel: ze moeten op de terechtzitting aan de orde zijn gesteld (zie ook onderdeel 5.4).

Aan het onderzoek naar het begaan van het beboetbare of strafbare feit door de strafbeslisser gaat vaak onderzoek vooraf. In het strafrecht is dat meestal een opsporingsonderzoek en in het fiscale bestuursrecht een zogenoemd schuldonderzoek. Tijdens deze vormen van voorafgaand onderzoek kunnen omstandigheden worden geconstateerd die van belang zijn voor de straftoemeting. Vandaar dat het voor dit proefschrift van belang is om de relevantie van dergelijk voorafgaand onderzoek voor de beantwoording van de finale straftoemetingsvraag te onderzoeken.

Gezien hetgeen hiervoor is overwogen, zal bij de indeling van dit hoofdstuk worden aangesloten bij de drie onderzoekstypen die elkaar in de tijd opvolgen: 1) het voorafgaand onderzoek, 2) het onderzoek van de strafbeslisser naar de strafbaarheid of beboetbaarheid en 3) het onderzoek naar de strafmaat. Daarbij staat de normatieve uitwerking van het zorgvuldigheidsbeginsel binnen deze verschillende onderzoeken voorop. Tevens zal aandacht worden besteed aan degene(n) die verantwoordelijk is (zijn) voor het betreffende onderzoek.

Dit brengt me tot de volgende indeling van dit hoofdstuk. In de volgende paragraaf 5.2 zullen eerst de aan het straf- en boeteonderzoek voorafgaande onderzoeksprocedures met elkaar worden vergeleken. Zoals gezegd, kunnen strafbeïnvloedende omstandigheden namelijk veelal al in dit vroegtijdige stadium onderwerp van onderzoek zijn. Daarna wordt in paragraaf 5.3 een vergelijking gemaakt tussen het strafrechtelijke onderzoek ter terechtzitting en de fiscaalbestuursrechtelijke zienswijzeprocedure en de normering die daarbij een rol speelt. In paragraaf 5.4 wordt daarbij specifiek ingegaan op het onderzoek naar de vraag met betrekking tot de strafmaat.

Een bijzondere vorm van (nader) onderzoek vloeit voort uit het draagkrachtbeginsel. Dit onderzoek naar de financiële draagkracht komt pas in beeld wanneer uiteindelijk een specifieke financiële straf- of maatregel wordt overwogen. Vandaar dat dit draagkrachtonderzoek aan het eind van de onderzoekscyclus zal worden besproken (paragraaf 5.5). Het hoofdstuk wordt afgesloten met enkele samenvattende beschouwingen (onderdeel 5.6). Voor een uitgebreidere weergave van conclusies met aanbevelingen wordt verwezen naar hoofdstuk 8.