Einde inhoudsopgave
Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/20.3.2
20.3.2 One.Tel Ltd: geen achterstelling mogelijk onder Nederlands recht
mr. J. Barneveld, datum 18-09-2013
- Datum
18-09-2013
- Auteur
mr. J. Barneveld
- JCDI
JCDI:ADS409108:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Rb. Amsterdam 17 december 2008, JOR 2009/171 (One.Tel/Bink q.q.).
De rechtbank overwoog dat “[z]owel het passief toelaten dat de verliesgevende exploitatie van de dochter wordt voortgezet als het actief bevorderen dat de exploitatie wordt voortgezet door een nieuw krediet aan de dochter te verstrekken” onrechtmatig kon zijn jegens de gezamenlijke crediteuren. Zoals in hoofdstuk 19 is besproken, handelt een aandeelhouder in dat geval (in beginsel) onrechtmatig jegens de crediteuren waarvan de vordering na een zeker peilmoment dateert.
In tegenstelling tot voornoemde rechtspraak oordeelde de Rechtbank Amsterdam in 2008 dat achterstelling van aandeelhoudersleningen onder het Nederlandse recht niet mogelijk is.1One.Tel Ltd stond aan het hoofd van een internationale groep vennootschappen en hield alle aandelen in Leteno BV. Een aantal maanden na het faillissement van One.Tel, failleerde ook Leteno. Vanaf haar oprichting waren de activiteiten van Leteno verlieslatend geweest. Leteno was gefinancierd met 40.000 gulden kapitaal en werd financieel ondersteund door One.Tel, die aan Leteno krediet verstrekte en soms ook direct haar schulden voldeed. De hieruit voortvloeiende verplichtingen van Leteno aan One.Tel werden ingeboekt als intercompany loans. In het faillissement van Leteno diende One.Tel ter verificatie een vordering in van bijna 65 miljoen euro. De curator van Leteno betwistte deze vordering, waarop One.Tel bij de Rechtbank Amsterdam verzocht toegelaten te worden als crediteur. De curator van Leteno stelde zich in rechte op het standpunt dat het gestorte aandelenkapitaal “absoluut onvoldoende was voor de grootse plannen en activiteiten die [One.Tel] in Nederland ontplooide en die zij bovendien zelf dicteerde of initieerde” en beriep zich daarbij op de artikelen 2:8 en 6:162 lid 2 BW. De rechtbank oordeelde echter:
“Naar Nederlands recht geldt – anders dan bijvoorbeeld naar Duits recht – niet een regel op grond waarvan een lening door een aandeelhouder of moedervennootschap, verstrekt op een moment dat het eigen vermogen van de vennootschap eigenlijk uitgebreid had moeten worden volgens de regels van goed koopmansgebruik, rechtens wordt behandeld als ware het kapitaal. Een dergelijke regel vloeit naar de heersende rechtsopvatting ook niet voort uit de door de aandeelhouder jegens de vennootschap in acht te nemen redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 BW of uit de maatschappelijke zorgvuldigheid als bedoeld in artikel 6:162 BW.”
De rechtbank wees vervolgens op de mogelijkheid dat de kredietverstrekking door One.Tel onrechtmatig was geweest jegens de crediteuren van Leteno.2 De curator had daaromtrent echter niets gesteld.