De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/6.2.2.14:6.2.2.14 Het verzoek van Boskalis bij Fugro

De agenda en het agenderingsrecht bij kapitaalvennootschappen (VDHI nr. 176) 2022/6.2.2.14

6.2.2.14 Het verzoek van Boskalis bij Fugro

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij brief van 18 februari 2015 verzoekt Boskalis aan Fugro om een agendapunt met toelichting als stempunt op te nemen in de agenda van de algemene vergadering die zal plaatsvinden op 30 april 2015. Boskalis houdt op dat moment 20% van de certificaten in Fugro. Het punt dat Boskalis geagendeerd wil zien, luidt:

“ ‘Agendapunt

Aanbeveling aan de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van Fugro (...) om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro (stempunt).’

‘Toelichting bij het agendapunt

Boskalis (...) heeft op basis van artikel 2:114a lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek jo. Artikel 28 lid 7 en 8 van de statuten van Fugro, de Raad van Bestuur van Fugro verzocht om dit voorstel ter stemming op de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders van 30 april 2015 te plaatsen met de volgende toelichting.’

Fugro hanteert drie beschermingsconstructies:

1. Certificering van aandelen. Stichting Administratiekantoor Fugro kan besluiten het stemrecht aan een cerficaathouder te onthouden;

2. Fugro heeft voorts een call-optie verleend aan Stichting Beschermingspreferente aandelen Fugro, die recht geeft op een zodanig aantal preferente beschermingsaandelen als overeenkomst met 100% (minus 1 aandeel) van het op enig moment uitstaande aandelenkapitaal; en

Achtergrond

3. bovendien heeft Fugro een beschermingsconstructie ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtervennootschappen van Fugro, namelijk: Fugro Consultants International N.V. en Fugro Financial International N.V. Deze hebben een call-optie verleend aan (de eveneens Antilliaanse) Stichting Continuïteit Fugro om preferente beschermingsaandelen te verkrijgen in deze twee dochtervennootschappen.

Omdat een beschermingsconstructie ingaat tegen één van de wezenskenmerken van het vennootschapsrecht (het ontzegt immers zeggenschap aan de aandeelhouder), is in de rechtspraak en de praktijk een verfijnd stelsel van normen ontwikkeld waaraan dient te worden voldaan. Die normen zien op proportionaliteit, transparantie en tijdelijkheid.

Het voorgestelde agendapunt strekt ertoe de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van de twee in Curaçao gevestigde dochtermaatschappijen van Fugro te ontmantelen, omdat deze constructies in strijd is met de geldende normen.

Specifieke bezwaren tegen de beschermingsconstructie die is ingesteld op het niveau van twee in Curaçao gevestigde dochtervennootschappen.

De Antilliaanse beschermingsconstructie is niet proportioneel. Fugro is het enige AEX-fonds dat binnen haar structuur naast twee andere beschermingsmaatregelen (de hierboven genoemde certificering van aandelen en beschermingspreferente aandelen) een dergelijke constructie hanteert. Volgens de beschrijving in het jaarverslag 2013 gaat het om eenzelfde type bescherming als de bescherming die reeds uitgaat van Stichting Beschermingspreferente aandelen Fugro. Dit betekent dat door uitgifte van preferente aandelen Stichting Continuïteit Fugro op het niveau van de Antilliaanse dochtervennootschappen in een controlling position kan worden gebracht. Daarmee zouden outsiders de zeggenschap over deze bedrijfsonderdelen in handen kunnen krijgen.

De constructie is niet transparant. De toelichting die wordt gegeven in het jaarverslag 2013 van Fugro is uiterst summier. Volgens het jaarverslag kan de call optie niet alleen in het kader van een overname worden uitgeoefend, maar ook in ander, niet nader genoemde, situaties. De voorwaarden die gelden ten aanzien van de uitgifte van preferente aandelen aan Stichting Continuïteit Fugro zijn derhalve onduidelijk.

Het bestuur van Stichting Continuïteit Fugro bestaat uit personen die op het eerste gezicht geen ervaring en expertise hebben op de terreinen waarop Fugro actief is. Dit met uitzondering van de heer G.-J. Kramer, die, hoewel hij enige tijd geleden tussentijds is vertrokken als lid van de Raad van Commissarissen van Fugro, kennelijk nog een rol heeft in deze Antilliaanse Stichting.

De van Fugro verlangde actie

Voor ontmanteling van de constructie is vereist dat de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro de daartoe strekkende besluiten nemen en deze vervolgens ten uitvoer leggen. Indien daarvoor de medewerking nodig is van de Antilliaanse Stichting Continuïteit Fugro, dienen de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen van Fugro al hetgeen te doen dat nodig is om deze medewerking te verkrijgen, dan wel af te dwingen.”

Op 28 februari 2015 laat Fugro aan Boskalis weten dat zij niet bereid is om het voorgestelde punt ter stemming op te nemen in de agenda. Fugro wil het onderwerp wel als bespreekpunt agenderen. Zij is bereid om de volledige, door Boskalis aangedragen toelichting bij het agendapunt te voegen.1

Zoals ik schreef, moet naar geldend recht ook worden aangenomen dat als een op grond van art. 2:114a/224a BW ingediend verzoek wordt gehonoreerd, de bij het aangedragen punt verstrekte toelichting bij het agendapunt dient te worden gevoegd. Het verzoek van Boskalis illustreert dat behoefte kan bestaan aan het stellen van een grens aan de omvang van het agenderingsverzoek.

Boskalis wendt zich hierop tot de voorzieningenrechter en vordert:

(i)

Fugro te bevelen het door Boskalis voorgestelde agendapunt, ter stemming op te nemen in de agenda van de Algemene Vergadering van 30 april 2015 en deze agenda uiterlijk op 19 maart 2015 te publiceren, conform de relevante wettelijke en statutaire bepalingen; en

(ii)

Fugro te bevelen de door Boskalis bij brief van 18 februari 2015 aangeleverde toelichting bij dit agendapunt op te nemen in de toelichting bij de agenda van de Algemene Vergadering.

Boskalis probeerde haar eis nog te wijzigen in die zin dat onder (i) tevens, subsidiair wordt gevorderd, voor zover het door Boskalis voorgestelde agendapunt niet als ontwerpbesluit in de agenda van de algemene vergadering zou kunnen worden opgenomen, Fugro te bevelen het agendapunt op te nemen als onderwerp waarover het standpunt van de aandeelhouders zal worden gepeild, in die zin dat aan de aandeelhouders de gelegenheid wordt geboden om door middel van het uitbrengen van een stem tot uitdrukking wordt gebracht of zij vóór of tegen de in het agendapunt opgenomen aanbeveling zijn en deze agenda uiterlijk op 19 maart 2015 te publiceren. De voorzieningenrechter laat de wijziging van eis niet toe omdat deze in een ontoelaatbaar laat stadium kenbaar is gemaakt.2

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van Boskalis af. Zij stelt het in stemming brengen van de (concept-)aanbeveling op één lijn met het in stemming brengen van een besluit, waarbij het bestuur wordt opgedragen de beschermingsconstructie te ontmantelen. Boskalis beoogt met de aanbeveling druk uit te oefenen op het bestuur van Fugro om van zijn bevoegdheden gebruik te maken in de door Boskalis gewenste zin, en die bevoegdheid komt Boskalis niet toe.3 Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat “voor zover geoordeeld zou moeten worden dat Fugro op grond van de letter van de wet gehouden zou zijn een door Boskalis gewenste aanbeveling als hier aan de orde in beginsel in stemming te brengen, dan geldt dat het in de bijzondere omstandigheden die zich hier voordoen, maar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 BW) onaanvaardbaar zou zijn dat Boskalis gebruik maakt van de op grond van de wet toegekende bevoegdheid deze concept-aanbeveling in stemming te doen brengen.”4

Fugro hoeft het door Boskalis voorgestelde agendapunt dus niet ter stemming in de agenda op te nemen. In reactie op de uitspraak van de voorzieningenrechter trekt Boskalis het agenderingsverzoek in.5 Voorts gaat zij in hoger beroep. Ter vergadering deelt de voorzitter onder de opening mede dat ondanks dat het punt van Boskalis (als gevolg van de intrekking) niet op de agenda staat, Fugro de aandeel- en certificaathouders toch de gelegenheid wil geven om hier vragen over te stellen.6 Uit par. 2.2.1.4 volgt dat de aandeel- en certificaathouders hierover, in elk geval onder de rondvraag, sowieso vragen (hadden) kunnen stellen.

In hoger beroep bekrachtigt het hof het vonnis van de rechtbank.7 De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep.8

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.