2.2.4.1 De GbR als overeenkomst

De GbR wordt gezien als een flexibele en universeel inzetbare rechtsvorm. Voor haar geldt de volgende, ruime omschrijving die de wet van het begrip vennootschap geeft: door de vennootschapsovereenkomst verplichten de vennoten zich over en weer het bereiken van een gemeenschappelijk doel op een door de vennootschapsovereenkomst bepaalde wijze te bevorderen en in het bijzonder de overeengekomen inbreng te verrichten.1

De overeenkomst kan in beginsel vormvrij worden aangegaan. Dit kan zowel schriftelijk als mondeling gebeuren en zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend. Onder omstandigheden kan uit feiten worden afgeleid dat stilzwijgend een vennootschapsovereenkomst is aangegaan. Daarvoor is voldoende dat de deelnemers het gezamenlijke oogmerk hebben om het verwezenlijken van een gemeenschappelijk doel na te streven. Men hoeft zich niet bewust te zijn een vennootschap op te richten en men hoeft het samenwerkingsverband ook niet uitdrukkelijk als vennootschap aan te merken.2 Notariële vastlegging van de vennootschapsovereenkomst is vereist, als men onroerende zaken of daarmee gelijk te stellen rechten in een GbR wil inbrengen.3 Enkele samenwerking tussen personen zonder juridische wil tot onderlinge verbondenheid doet geen vennootschap ontstaan. Vroeger onderscheidde men in Duitsland een als feitelijke vennootschap (faktische Gesellschaft) aangeduide rechtsfiguur: een vennootschap zonder onderlinge overeenkomst. Het Bundesgerichtshof heeft deze rechtsfiguur al in 1951 verworpen en spreekt van feitelijke vennootschappen nog slechts in het geval er wel een vennootschapsovereenkomst is, maar deze gebrekkig is (de fehlerhafte Gesellschafte). Zonder vennootschapsovereenkomst kan hooguit sprake zijn van een schijnvennootschap.4

Het overeenkomst-vereiste impliceert dat er ten minste twee vennoten moeten zijn.5 De inbrengverplichting is voor alle vennoten gelijk, tenzij anders overeengekomen, en kan bestaan uit het verrichten van diensten.6 Het doel kan een op langere duur gericht doel zijn, of een eenmalig doel. Is het doel in strijd met de wet of de goede zeden, dan is de vennootschap in beginsel nietig.7 Dat alle vennoten zich tot het bevorderen van het gemeenschappelijke doel verbinden, is een constitutief vereiste. Zij hoeven niet ook allemaal te delen in winst, verlies en vermogen. Dit impliceert dat er geen verbod op de societas leonina is.8 De afgrenzing tot andere typen rechtsverhoudingen is in de praktijk soms lastig. Bij de winstdelende lening en de eenvoudige gemeenschap (Bruchteilgemeinschaft) ontbreekt een gemeenschappelijk doel.9 Bij de eenvoudige gemeenschap is ook geen overeenkomst vereist.10

Door de ruime wettelijke omschrijving van de GbR kan zij worden gebruikt voor allerhande economische (wirtschaftlichte) doeleinden, dat wil zeggen activiteiten die zijn gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel. Zo wordt de GbR onder meer gebruikt in de sfeer van vrije beroepen, de landbouw, projectontwikkeling, samenwerking van ambachtslieden, joint ventures, vermogensbeheer en financiële syndicaten.11 Daarnaast kan de GbR voor ideële (Duits: ideale) doeleinden worden gebruikt. Hierbij denkt men in Duitsland aan samenwerkingsverbanden waarbij het oogmerk van kostenbesparing vaak wel een rol speelt maar niet beslissend hoeft te zijn, zoals in het geval van een reisgezelschap. Ook kan het gaan om samenwerkingsverbanden waarbij het aspect van vermogensrechtelijk voordeel misschien niet speelt. Genoemd wordt het geval dat bergbeklimmers een tocht ondernemen die voor iemand alleen onmogelijk is te volbrengen.12 Voor de afgrenzing van de GbR ten opzichte van de informele vereniging (de nichtrechtsfähige Verein) levert dit geen bijzondere problemen op. Die afgrenzing zoekt men in Duitsland niet zozeer in het doel van de samenwerking als wel in de organisatiestructuur. Het bestaan van een vereniging staat normaal gesproken los van wie de leden zijn, de zaken van een vereniging worden door een bestuur behartigd en een vereniging treedt onder een bepaalde naam in het rechtsverkeer op. De GbR daarentegen is in beginsel een hoogstpersoonlijk samenwerkingsverband dat veeleer onder de namen van de vennoten optreedt.13

Een vennootschap die aan de criteria van de OHG voldoet, valt buiten het begrip GbR. Een vennootschap is OHG, indien zij is aangegaan tot het drijven van een handelsbedrijf (Handelsgewerbe) onder gemeenschappelijke naam en het geen vennootschapsvorm betreft waarbij de aansprakelijkheid van een of meer vennoten is beperkt.14 Een GbR kan geen koopman (Kaufman) zijn, want koopman is slechts degene die een handelsbedrijf uitoefent.15 Het vrije beroep en incidentele ondernemingsactiviteiten vallen buiten het begrip handelsbedrijf. Worden dergelijke activiteiten onder gemeenschappelijke naam in vennootschapsverband uitgeoefend, dan is sprake van een GbR en niet van een OHG. Een GbR kan wel onder een gemeenschappelijke naam optreden, maar het betreft dan geen handelsrechtelijke naam (Firma) in de zin van het Handelsgesetzbuch (HGB), want het voeren van een handelsrechtelijke naam is voorbehouden aan kooplieden en handelsvennootschappen.16

Opzegging van de GbR door een vennoot, of diens overlijden of faillissement, leidt in beginsel tot algehele ontbinding van de vennootschap.17 In de vennootschapsovereenkomst kan worden bedongen dat de vennootschap in die gevallen zal voortbestaan tussen de overige vennoten; de betrokken vennoot treedt dan uit.18 De overblijvende vennoten zijn in dat geval verplicht om de uitgetreden vennoot van de gemeenschappelijke schulden te bevrijden. Is een vennootschappelijke schuld nog niet opeisbaar, dan kunnen zij aan de uittredende vennoot zekerheid bieden, in plaats van hem te bevrijden. De overblijvende vennoten moeten de uitgetreden vennoot ook betalen wat hem in geval van ontbinding van de vennootschap bij de boedelscheiding zou zijn toegekomen.19Is de waarde van het vennootschapsvermogen ontoereikend ter dekking van de gemeenschappelijke schulden en kapitaalaanspraken, dan is de uitgetreden vennoot een aan zijn aandeel in het verlies gerelateerde vergoeding aan de overblijvende vennoten verschuldigd.20