17.2.1 De aard en grondslag van winstrechten en winstbewijzen

Het is mogelijk dat ook aan anderen dan aandeelhouders winstrechten toekomen. Winstrechten kennen verschillende verschijningsvormen en worden, naargelang hun oorsprong en kenmerken, ook wel aangeduid als winstbewijzen, oprichtersbewijzen, restantbewijzen of amortisatiebewijzen. Het bestanddeel ‘bewijs’ in deze termen is in die zin misleidend, omdat van een stuk in veel gevallen geen sprake is. Met een winstbewijs wordt doorgaans een verhandelbaar winstrecht aangeduid. Oprichtersbewijzen zijn meestal winstbewijzen die aan oprichters zijn toegekend wegens verleende diensten.1 Restantbewijzen worden wel uitgegeven als bij een samenvoeging van aandelen (‘reverse stock split’) een aandeelhouder wegens zijn aandelenbezit niet, of niet voor alle door hem gehouden aandelen, nieuwe aandelen kan krijgen uitgegeven. Een amortisatiebewijs wordt soms uitgegeven na een reorganisatie, waarbij het aandelenkapitaal volledig of gedeeltelijk is afgestempeld. ‘Winstrecht’ is de algemene omschrijving van een veelvormig verschijnsel.2

Een winstrecht geeft recht op een gedeelte van de (over)winst en soms ook op een deel van het liquidatiesaldo. Aan een winstrecht kunnen ook andere rechten worden verbonden, zoals vergaderrecht. Stemrecht kan echter niet aan een winstrecht worden verbonden. Dat is aan aandeelhouders voorbehouden (2:118/228 BW).3 In zijn meest zuivere vorm wordt een winstrecht toegekend zonder een geldelijke tegenprestatie, als vergoeding voor bewezen diensten, of ter stimulering van bepaalde bij de vennootschap werkzame personen, wier inspanningen zich aldus in een geldelijke uitkering kunnen vertalen. Soms worden winstrechten toegekend tegen betaling. Van een ‘storting op winstrechten’ is dan echter geen sprake. Er wordt geen kapitaal verschaft en er worden door de uitgifte van winstbewijzen geen pseudoaandelen gecreëerd. Winstrechten kunnen soms tegen betaling van een bepaald bedrag door de vennootschap worden ingekocht, al dan niet na uitloting, of afgelost. Inkoop van winstbewijzen door de vennootschap leidt, nu een voorwaardelijk vorderingsrecht op de vennootschap door de vennootschap wordt verkregen, tot schuldvermenging waardoor de verplichting van de vennootschap tenietgaat.

Een wettelijke regeling van winstrechten ontbreekt. Algemeen wordt aangenomen4 dat de toekenning van winstrechten een statutaire grondslag behoeft, aangezien de wet bepaalt dat de winst aan aandeelhouders ten goede komt, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald (2:105 lid 1 BW). Het BV-recht kende tot de invoering Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht dezelfde regel (2:216 lid 1 BW oud). Voor de BV is thans de regel dat bij de berekening van het bedrag dat op ieder aandeel zal worden uitgekeerd, slechts het bedrag van de verplichte stortingen op het nominale bedrag van de aandelen in aanmerking komt. Daarvan kan in de statuten of telkens met instemming van alle aandeelhouders worden afgeweken (2:216 lid 6 BW). Artikel 2:216 lid 7 BW bepaalt dat bij de statuten kan worden bepaald dat aandelen van een bepaalde soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Deze bepalingen dienen in samenhang zo te worden gelezen dat (i) het recht op uitkering in de statuten dient te worden bepaald; (ii) maar dat per uitkering tot een afwijkende uitkering (welk begrip zich niet beperkt tot de uitkering van winst, maar ziet op elke uitkering) met instemming van alle aandeelhouders kan worden besloten.5 De vraag kan gesteld worden of de visie dat winstrechten om die reden een statutaire grondslag behoeven juist is. De wet bepaalt zowel ten aanzien van de NV als ten aanzien van de BV dat winstverdeling bij de statuten plaatsvindt, en niet krachtens de statuten (2:105 leden 5 en 6 BW en 2:216 leden 6 en 7 BW). Een ‘kapstokbepaling’ in de statuten welke inhoudt dat de vennootschap winstrechten kan toekennen op door de vennootschap te bepalen voorwaarden maakt dat de winstgerechtigdheid van winstrechten niet bij de statuten (dus in de statuten zelf) maar krachtens de statuten, namelijk bij de toekenning van het winstrecht zelf wordt bepaald. Echter, artikel 2:105 lid 1 BW bepaalt dat winst de aandeelhouders ten goede komt, voor zover bij de statuten niet anders is bepaald. Zou bij de statuten zijn bepaald dat winst ook aan anderen, te weten de houders van door de vennootschap uitgegeven winstrechten, kan toekomen, dan is aan de tekst van dit artikellid voldaan. Bij de invoering van de het nieuwe BV-recht is deze bepaling voor de BV geschrapt. De wettelijke regeling omtrent de gerechtigdheid tot uitkeringen voor de BV biedt inmiddels geen opening meer voor de toekenning van winstrechten aan niet-aandeelhouders. In de wetshistorie echter vind ik geen aanknopingspunten dat bij het ontwerp van de huidige regeling opzettelijk de mogelijkheid tot toekenning van winstrechten door de BV is weggeschreven6 en ik zou dan ook menen dat ook door de BV onder het huidige recht winstrechten kunnen worden toegekend, mits de statuten in een grondslag voor de toekenning van winstrechten voorzien.

Winstrechten leiden tot schuldvorderingen van de winstgerechtigde op de vennootschap. Door inkoop van een winstrecht door de vennootschap gaat, zo is de heersende opvatting, het winstrecht door schuldvermenging teniet.7 Een winstrecht behelst een vordering op de vennootschap die gerelateerd is aan de winstverdeling en in die zin ook pas ontstaat na de winstbestemming maar economisch ten laste komt van het recht op winst van de winstgerechtigden als aandeelhouders en houders van een beperkt recht op aandelen. Afgezien van die bijzonderheid vormt een winstrecht in beginsel een vordering op de vennootschap als alle andere met een obligatoir karakter, nu de grondslag van de vordering een overeenkomst tussen de vennootschap en de winstgerechtigde is. Het verschil tussen een vordering op de vennootschap uit hoofde van een winstrecht ten opzichte van reguliere schulden van de vennootschap, is dat deze laatste ten laste komen van het resultaat. De vordering uit hoofde van winstrechten komt echter ten laste van de winst dan wel het eigen vermogen voor zover een uitkering aan de winstgerechtigden ten laste daarvan kan of dient te geschieden. Daarnaast kan worden gezegd dat een vordering uit hoofde van een winstrecht weliswaar een latente vordering op de vennootschap belichaamt, maar dat de omvang daarvan pas wordt bepaald bij de winstbestemming.

Wat, naast de tekst van artikel 2:105 lid 1 BW, pleit voor een statutaire basis voor de toekenning van winstrechten is dat op die wijze de mogelijkheid dat ook anderen dan aandeelhouders een aan de winst gerelateerd bedrag kan toekomen en aldus in economische zin in de winst kunnen delen – hetgeen in economische zin een principiële inbreuk vormt op de rechten van aandeelhouders – voor aandeelhouders kenbaar is en door het orgaan dat gevormd wordt door de aandeelhouders, de algemene vergadering, op enig moment is gewild en gehandhaafd.

Betekent de mogelijkheid om bij de BV stemrechtloze aandelen uit te geven8 het einde van de behoefte aan de toekenning van winstrechten? De praktijk lijkt anders uit te wijzen. Weliswaar voorziet het BV-recht nu in de mogelijkheid stemrechtloze aandelen uit te geven, nog steeds worden bij de BV wel winstrechten geïntroduceerd. De reden hiervan is dat aan winstrechten in beginsel geen vergaderrecht is verbonden. Dit is alleen anders als de statuten expliciet bepalen dat vergaderrecht aan houders van winstbewijzen kan worden toegekend. Aan stemrechtloze aandelen is echter altijd vergaderrecht verbonden (2:227 lid 2 BW). Niet altijd zal de bedoeling zijn om een winstrecht hand in hand met een vergaderrecht toe te kennen. Daarbij komt dat ook ten aanzien van stemrechtloze aandelen de bepalingen omtrent minderheidsbescherming van toepassing zijn, hetgeen ongewenst kan zijn. Aan de houders van winstrechten komt slechts wettelijke bescherming toe op grond van artikel 2:122/ 232 BW: wijziging van een bepaling van de statuten, waarbij aan een ander dan aan aandeelhouders van de vennootschap als zodanig enig recht is toegekend, kan indien de gerechtigde in de wijziging niet toestemt, aan diens recht geen aandeel toebrengen; tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden.

Een winstrecht wordt niet op de balans van de vennootschap vermeld.9 Dat is begrijpelijk nu het winstrecht slechts een voorwaardelijke vordering op de vennootschap ten gevolge heeft die afhankelijk is van het resultaat en wordt gebracht ten laste van het resultaat. De houder van het winstrecht verkrijgt in veel gevallen het winstrecht om niet maar als hij voor de verkrijging daarvan heeft betaald, wordt het betaalde bedrag meestal als agio geboekt. De houder van het winstrecht heeft geen doorlopende vordering op de vennootschap maar een vordering tot uitkering in een concreet geval. Een winstrecht heeft een waarde, tenzij uitkering van winst volstrekt illusoir is.