VII.G.2.3 De verplichtende variant

De verplichtende variant bestaat uit een combinatie van executele en testamentaire last. De executeur (en daarmee blijkens art. 4:130 BW in beginsel ook de erfgenamen) krijgt van de erflater de verplichting opgelegdom de nalatenschap te verdelen alsof de wettelijke verdeling gegolden zou hebben. Op grond van art. 4:144 en art. 4:145 BW heeft de executeur alle bevoegdheden die nodig zijn om als vertegenwoordiger van de erfgenamen de betreffende last uit te voeren.1 De flexibiliteit wordt in de regeling gebracht door het feit dat hier een verbintenisrechtelijke versie van art. 4:18 BW (ongedaanmaking) gecreeerdwordt. Deze 'voorwaarde of voorziening' kan probleemloos als brug of anders gezegd 'tenzij-clausule' in het combinatietestament worden ingebouwd, nu de door de Hoge Raad in het arrest 'voorwaardelijke ouderlijke boedelverdeling', HR 17 januari 1996, BNB 1996/112c, gegeven regel over de grenzen van delegatie bij een door erflater gewenste verdeling van zijn nalatenschap, nog steeds geldt. Met het beginsel van testeervrijheid als uitgangspunt valt niet in te zien waarom aan een testamentaire beschikking geen 'voorwaarden of voorzieningen' (lees: ongedaanmakingsvarianten) verbonden zouden kunnen worden, aldus de Hoge Raad. De regeling past ook binnen het 'gesloten stelsel' van uiterste wilsbeschikkingen, aangezien een testamentaire beschikking onder voorwaarde2 kan worden gemaakt. Wel dient het verplichtende karakter van de last gehandhaafd te worden. Dit vormt geen probleem. De erfgenamen/afstammelingen blijven (ondanks de faciliteit voor de langstlevende) in beginsel verplicht tot uitvoering van de testamentaire last. Zij zijn immers niet bevoegdom de 'verbintenisrechtelijke' ongedaanmakingsverklaring (met betrekking tot de last) uit te brengen. Dit kan alleen de langstlevende echtgenoot. De kinderen niet.

Voor de goede orde: ook deze ongedaanmakingsverklaring met betrekking tot de last kan'partieel' van aard zijn.

Vanzelfsprekendwerkt een 'quasi-wettelijke verdeling' op het moment van openvallen van de nalatenschap slechts 'schuldrechtlich'3 en niet goederen-rechtelijk, met dien verstande dat een executeur-afwikkelingsbewindvoerder net als de Testamentsvollstrecker, voor goederenrechtelijk effect van de ver-bintenisrechtelijke verdeling kan zorgen. Hij kan immers zelfstandig handelen, oftewel zonder inmenging van de erfgenamen.