6.2.2 Ambtshalve opwerpen van kwesties

De rechter komt na de uitleg tot de slotsom dat de wijze waarop de vordering is geformuleerd met zich brengt dat hij niet toe kan komen aan toepassing van bepalingen van uit een EU-richtlijn voortvloeiend consumentenrecht, ook niet via de weg van de richtlijnconforme interpretatie van de vordering. Wat zijn dan zijn mogelijkheden? Wanneer hij niets doet, blijft de consument verstoken van de aan hem toekomende bescherming. Als de rechter echter eerst bij einduitspraak kenbaar maakt dat de vordering meer of anders had kunnen omvatten door het meer of anders toewijzen dan was gevorderd, schendt hij het beginsel van hoor en wederhoor. Immers, partijen hebben dan geen gelegenheid gehad om over het meer of anders toegewezene te debatteren. Maar er is wel een tussenweg mogelijk. Deze tussenweg volgt uit de Laurus-beschikking van de Hoge Raad:

Het is dus mogelijk om ambtshalve kwesties aan de orde te stellen die naar het oordeel van de rechter onder de vordering zouden moeten vallen, maar daar nog niet onder te scharen zijn. Naar aanleiding van een dergelijk opgeworpen punt kunnen partijen het debat aangaan en eventueel overgaan tot een verandering of vermeerdering van de ingestelde eis. Wanneer een dergelijke verandering of vermeerdering in strijd zou komen met de goede procesorde, dan kan de verandering of vermeerdering buiten beschouwing blijven.2 Het ligt echter voor de hand dat wanneer de rechter van oordeel is dat in een bepaald stadium van de procedure niet meer kan worden overgegaan tot het veranderen of wijzigen van de eis omdat dit in strijd zou komen met de goede procesorde, hij in een dergelijk stadium ook niet over zal gaan tot het ambtshalve opwerpen van kwesties waarvan hij van oordeel is dat zij onder de vordering zouden kunnen worden gebracht.

Een vraag die nog beantwoord dient te worden, is in hoeverre de rechter verplicht is om gebruik te maken van deze mogelijkheid. Anders verwoord, brengt het uit artikel 4, lid 3 VEU voortvloeiende beginsel van loyale samenwerking met zich dat de rechter van deze bevoegdheid gebruik moet maken als daarmee de effectiviteit van het EU-recht wordt gediend? Ik meen van niet. Het lijkt mij weliswaar niet de bedoeling om heel lichtvaardig te besluiten af te zien van het aanwenden van dit soort bevoegdheden, maar uit de Van Schijndel-uitspraak valt af te leiden dat de effectiviteit van het EU-recht niet het enige belang is dat een rechter dient te betrekken bij de afweging hoe dient te worden omgesprongen met de (on) mogelijkheden van nationaal procesrecht.3 In dit geval lijkt mij verdedigbaar dat de rechter, voordat hij besluit een dergelijke processuele bevoegdheid aan te wenden, beziet wat de aanwending daarvan kost in termen van geld en tijd en wat de baten zijn die zijn te verwachten van de aanwending van een dergelijke bevoegdheid. Deze afweging kan dan vervolgens leiden tot het al dan niet aanwenden van de bevoegdheid en verdraagt zich mijns inziens goed met het EU-recht en de wijze waarop het HvJ EU omspringt met de verhouding tussen dit EU-recht en het nationale procesrecht.

Uit de Laurus-beschikking blijkt dat deze bevoegdheid ook anderszins niet ongelimiteerd is. Immers, de Hoge Raad verwijst naar ‘omstandigheden’ waarin de rechter aanleiding zou zien om kwesties ambtshalve aan de orde te stellen. Hoewel die omstandigheden niet worden uitgewerkt, blijkt wel dat het ambtshalve aan de orde stellen alleen mogelijk is als die punten in de lijn van het reeds gevoerde partijdebat liggen. Dan zal het concreet gaan om aspecten waarmee de rechter wordt geconfronteerd naar aanleiding van stellingen van partijen. Na het ambtshalve opwerpen van deze kwesties is zijn rol uitgespeeld. Het zijn dan partijen die er voor kiezen om de aangedragen punten op te pakken en er het debat over te voeren. Doen zij dit niet, dan kan de rechter ze niet in zijn uitspraak betrekken.4

Niet eenieder in de juridische literatuur huldigt een dergelijke visie met betrekking tot de rol van de rechter in het civiele proces. Punten die worden aangedragen voor het handhaven van de (zeer) lijdelijke rol van de civiele rechter zijn vaak tweeërlei. Ten eerste wordt gewezen op het punt dat het aan partijen zou moeten zijn om te bepalen waarover de procedure gaat. Ten tweede wordt vaak verwezen naar artikel 6 EVRM. Een actieve civiele rechter zou essentiële rechtsbeginselen schenden.5

Het ambtshalve opwerpen van een niet onder de vordering begrepen punt is mijns inziens niet zonder meer strijdig met het beginsel van partijautonomie. De rechter kan alleen de voorzet geven, partijen bepalen of het ook komt tot een eisverandering, -vermeerdering, of tot een aanvulling van de feitelijke grondslag. Het primaat met betrekking tot het onderwerp van het geding blijft dan ook bij de partijen rusten.

Met betrekking tot artikel 6 EVRM wordt wel aangevoerd dat de rechter blijk zou geven van vooringenomenheid wanneer hij ambtshalve kwesties opwerpt teneinde een partij te ‘helpen’. Dat is een lastiger punt. Maar dat is doorgaans ook niet hetgeen een civiele rechter doet wanneer hij ambtshalve aspecten opwerpt. Hij doet dat vanuit het oogpunt dat het punt aansluit bij hetgeen partijen al naar voren hebben gebracht en dat het niet ter sprake brengen van dit aspect de procedure kan vertragen, hetgeen voor partijen kostenverhogend kan werken. In een dergelijk geval lijkt een actievere houding van de rechter mij niet strijdig met het onpartijdigheidsbeginsel en waarborgt een dergelijk optreden juist ook het beginsel van een redelijke termijn en het beginsel van hoor en wederhoor. De rechter werpt niet volstrekt uit het niets kwesties op, maar sluit aan bij hetgeen partijen al eerder hebben aangevoerd. In consumentenzaken speelt daarbij bovendien dat het HvJ EU herhaaldelijk aanvoert dat de consument zich in een achtergestelde positie bevindt, zowel op financieel terrein als voor wat betreft kennis van zaken. Kortom, er bestaat een ongelijkheid tussen partijen waardoor dreigt dat de consument zijn recht niet zal kunnen halen zonder een actiever optreden van de civiele rechter. Een dergelijk optreden kan dan juist ook steun vinden in het op artikel 6 EVRM stoelende equality of arms-beginsel, inhoudende dat partijen gelijke mogelijkheden moeten hebben om hun standpunten naar voren te brengen.6 Vanuit het perspectief van 6 EVRM zijn er mijns inziens dan ook geen doorslaggevende argumenten aan te voeren waarom de rechter zou moeten afzien van een optreden zoals dat hiervoor is beschreven.