8.2.3 De periode tussen het doen van een beroep op de intrekking en de openbaarmaking van een jaarrekening door de 403-maatschappij

Als de 403-maatschappij nog niet een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW voordat de moedermaatschappij een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring, zal er een periode zijn dat crediteuren de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien maar daarvoor niet worden gecompenseerd.1 Een crediteur van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht in de periode tussen het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking en het moment dat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar maakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW, wordt dan benadeeld. Hij heeft niet de mogelijkheid om zijn keuze om een relatie met de 403-maatschappij aan te gaan en vervolgens de keuze of hij deze relatie wil continueren, (mede) te baseren op de informatie in de jaarrekening van de 403-maatschappij, maar hij wordt hiervoor niet gecompenseerd met een aanvullende vordering op de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring.

Er zou betoogd kunnen worden dat het terecht is dat bovengenoemde crediteuren niet worden gecompenseerd, omdat ze zelf bij het handelsregister kunnen nagaan dat de 403-maatschappij nog geen jaarrekening openbaar heeft gemaakt. Ik kan mij echter niet vinden in dit standpunt. Volgens die redenering zou de 403-aansprakelijkheid in zijn geheel achterwege kunnen blijven – ook gedurende de periode dat de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime. Iedere crediteur kan namelijk bij het handelsregister nagaan of de 403-maatschappij wel of niet een jaarrekening openbaar heeft gemaakt. Ik heb eerder opgemerkt dat het voor het antwoord op de vraag of een crediteur een vordering heeft op grond van de 403-verklaring, niet van belang is of hij al of niet bij het handelsregister is nagegaan of de 403-maatschappij gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime en of de moedermaatschappij zich door middel van een 403-verklaring aansprakelijk heeft gesteld.2 Een crediteur wordt gecompenseerd omdat hij niet de mogelijkheid heeft om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien en (mede) aan de hand daarvan kan schatten hoe groot het risico is dat zijn vordering niet (volledig) zal worden voldaan. Hetzelfde zou mijns inziens moeten gelden voor een crediteur van wie de vordering voortvloeit uit een rechtshandeling die de 403-maatschappij heeft verricht in de periode tussen het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking van de 403-verklaring en het moment dat de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar maakt die voldoet aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Ook deze crediteur ontbreekt het aan de mogelijkheid om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien. Mijns inziens zou hij daarom gecompenseerd moeten worden met een aanvullende vordering op de moedermaatschappij.3

Bovenstaande brengt mee dat het niet met het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie4 strookt dat er op grond van het huidige art. 2:404 lid 2 BW een periode kan zijn waarbij crediteuren niet de mogelijkheid hebben om de jaarrekening van de 403-maatschappij in te zien, maar dat zij daar ook niet voor worden gecompenseerd. Dit is naar mijn mening een lacune in de huidige regeling met betrekking tot de compensatie van de crediteuren van de 403-maatschappij.

Om alle crediteuren te compenseren die als gevolg van het gebruikmaken van de jaarrekeningvrijstelling door de 403-maatschappij niet de mogelijkheid hebben (gehad) om de jaarrekening van laatstgenoemde in te zien, moet art. 2:404 BW worden gewijzigd. In paragraaf 7.3 heb ik voorgesteld om aan lid 1 van art. 2:404 BW toe te voegen dat de intrekking van de 403-verklaring slechts of eerst effect heeft als de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar heeft gemaakt die aan de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW voldoet,5 of als er een nieuwe 403-verklaring is gedeponeerd ten aanzien van de 403-maatschappij. Als deze bepaling aldus wordt gewijzigd, heeft dit ook gevolgen voor de reikwijdte van de overblijvende aansprakelijkheid van de moedermaatschappij als zij de 403-verklaring intrekt. Tenzij de 403-maatschappij voor de intrekking van de 403-verklaring al een jaarrekening openbaar heeft gemaakt, kan de moedermaatschappij pas een beroep doen op deze intrekking, als de 403-maatschappij een jaarrekening openbaar maakt of als er een nieuwe 403-verklaring is gedeponeerd. De moedermaatschappij is in dat geval aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij tot dat moment verricht.