Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-05-2021, nr. 200.237.719, nr. 200.233.320, nr. 200.260.097

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

NS Stations heeft tegen het arrest van het hof van 1 oktober 2019 beroep in cassatie ingesteld.

JCDecaux heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

Exterion heeft een verweerschrift tot gegrondbevinding van het cassatieberoep van NS Stations ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor NS Stations mede door C.F.B. Groot Rouwen, en voor Exterion mede door L.E.M.P. Niessen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

In dit geding over de aanbesteding van concessieovereenkomsten ter zake van reclame-uitingen op NS-stations heeft JCDecaux in hoger beroep onder meer gevorderd NS Stations te gebieden uiterlijk vijftien werkdagen na het wijzen van arrest inzicht te geven in de contracten die NS Stations op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten vanaf medio 2011 tot en met heden.

Het hof heeft in het dictum van zijn arrest in de zaak 200.237.719 onder meer als volgt beslist:

“6.

gebiedt NS Stations om inzage te verstrekken in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst waarbij informatie ten aanzien van de prijzen onleesbaar dient te worden gemaakt;

7.

gebiedt NS Stations om ten aanzien van de onder 6 geboden inzage een verklaring van een (van haar) onafhankelijk accountant te verstrekken, waaruit blijkt dat zij een compleet overzicht daarvan heeft verstrekt;

veroordeelt NS Stations om in geval van (…) niet-naleving van het onder 6 en 7 geformuleerde gebod een dwangsom aan JCDecaux te betalen van € 100.000,- per overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 1.500.000,-;”

Onderdeel 4.3 van het middel klaagt dat het hof in het hiervoor in 2.2 weergegeven deel van het dictum NS Stations ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van een dwangsom, nu aan de veroordeling die door deze dwangsom wordt versterkt (de geboden onder 6 en 7 van het dictum) geen nakomingstermijn is verbonden.

Het hof heeft geen termijn voor nakoming van de veroordelingen onder 6 en 7 van het dictum bepaald, en ook niet op de voet van art. 611a lid 4 Rv bepaald dat NS Stations pas na verloop van een zekere termijn een dwangsom zal verbeuren. Daarmee was in dit geval niet duidelijk genoeg vanaf welk moment een dwangsom werd verschuldigd. Dit strookt niet met de rechtszekerheid die op dit punt is vereist. Uit het voorgaande volgt dat de klacht slaagt.

Onderdeel 4.4 klaagt dat het hof iets anders heeft toegewezen dan gevorderd, door een dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot verstrekking van de accountantsverklaring bedoeld onder 7 van het dictum. JCDecaux heeft immers uitsluitend de verstrekking van een accountantsverklaring verzocht waaruit zou blijken dat NS Stations een compleet overzicht van de relevante contracten had verstrekt. Na afwijzing (in rov. 3.59) van de daarop gerichte exhibitievordering kon het hof de daaraan verbonden vordering tot verstrekking van een accountantsverklaring niet wijzigen in de wezenlijk andere vordering tot verstrekking van een accountantsverklaring waaruit blijkt dat NS Stations een compleet overzicht heeft verstrekt van de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst, aldus het onderdeel.

De klacht faalt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de vordering tot het verstrekken van de accountantsverklaring zoals het die heeft toegewezen, besloten lag in de exhibitievordering van JCDecaux en de daaraan verbonden vordering tot verstrekking van een accountantsverklaring. Dit oordeel berust op uitleg van de vordering van JCDecaux, mede in het licht van de gedingstukken, welke uitleg aan het hof is voorbehouden en in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is deze uitleg niet.

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door alsnog een termijn te bepalen voor het voldoen aan de veroordeling vermeld in het dictum onder 6 en 7 van het bestreden arrest, en te bepalen dat de door het hof daaraan verbonden dwangsom na betekening van het arrest van de Hoge Raad verbeurd zal worden indien niet binnen die termijn aan die veroordeling is voldaan. De Hoge Raad zal die termijn overeenkomstig de vordering van JCDecaux en bij gebreke van verweer tegen die termijn van NS Stations, bepalen op vijftien werkdagen na het uitspreken van dit arrest.

De Hoge Raad:

- vernietigt het arrest in de zaak 200.237.719 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 oktober 2019, maar uitsluitend voor zover daarin in het dictum aan de veroordelingen onder 6 en 7 geen termijn voor nakoming is verbonden;

- bepaalt dat NS Stations uiterlijk binnen vijftien werkdagen na heden moet hebben voldaan aan de veroordelingen in het dictum onder 6 en 7 van het bestreden arrest en dat de daaraan verbonden dwangsom na betekening van dit arrest van de Hoge Raad verbeurd zal worden indien NS Stations niet binnen die termijn aan die veroordelingen heeft voldaan;

- veroordeelt JCDecaux in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NS Stations begroot op € 995,56 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien JCDecaux deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 28 mei 2021.

In zaak 200.237.719

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 november 2018 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Na afloop van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald op 24 september 2019 of zoveel later als nodig.

In zaak 200.233.320

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 november 2018 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Na afloop van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald op 24 september 2019 of zoveel later als nodig.

In zaak 200. 260.097

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 juni 2019 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de memorie na tussenkomst, tevens inhoudende memorie van eis van de zijde van Exterion;

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel van de zijde van JCDecaux;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens memorie van antwoord na tussenkomst van de zijde van NS Stations;

- de memorie van antwoord in incidenteel appel van de zijde van Exterion.

Op verzoek van partijen heeft het hof arrest bepaald op 24 september 2019 of zoveel later als nodig.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.22 van het vonnis van 18 oktober 2017.Daaraan wordt als vaststaand feit toegevoegd dat de waarde van de door NS Stations in 2011 aan Exterion tot en met 2027 verleende concessie tenminste tussen de 50 en 100 miljoen euro ligt.

Het gaat in deze zaken om het volgende. NS Stations, onderdeel van het NS-concern, houdt zich bezig met het beheren en exploiteren van stations. Een van de activiteiten van NS Stations is het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op de stations. NS Stations heeft in 1998 ten aanzien van een deel van de reclamedragers op de stations een concessieovereenkomst gesloten met (een rechtsvoorgangster van) Exterion. In december 2011 hebben NS Stations en Exterion een nieuwe concessieovereenkomst gesloten met een looptijd tot 1 januari 2028 (hierna te noemen: concessieovereenkomst 2011). JCDecaux is een concurrent van Exterion. In 2015/2016 heeft NS Stations met Ngage-Media een overeenkomst gesloten (voor een pilot) voor digitale schermen op enkele grote NS Stations (hierna: de Ngage-overeenkomst ). Ook Ngage is een concurrent van JCDecaux.

Bij tussenvonnis van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat NS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Het verweer van NS Stations, dat JCDecaux haar rechten om zich erop te beroepen dat NS Stations een aanbestedende dienst is, heeft verwerkt gaat volgens de rechtbank niet op. Verder heeft de rechtbank overwogen dat JCDecaux onvoldoende heeft onderbouwd dat er met betrekking tot de concessieovereenkomsten met Exterion en Ngage-Media sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zodat NS Stations ten aanzien daarvan niet aanbestedingsplichtig was. NS Stations heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld tegenover JCDecaux door deze overeenkomsten onderhands aan Exterion en Ngage-Media te gunnen, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft de beslissing aangehouden over de vraag of NS Stations onrechtmatig heeft gehandeld tegenover JCDecaux door een verlengde overeenkomst met Ngage-Media niet aan te besteden (omdat vanaf 1 juli 2016 een ander wettelijk regime voor concessieovereenkomsten geldt). In het eindvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank overwogen dat alleen is gebleken dat NS Stations in november 2015 een raamovereenkomst met Ngage-Media heeft gesloten, waarvoor op dat moment geen aanbestedingsplicht gold, en dat niet is gebleken dat deze overeenkomst daarna nog is verlengd. De rechtbank heeft op grond van het voorgaande voor recht verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is en de overige vorderingen van JCDecaux afgewezen.

In de door de rechtbank beoordeelde zaak staan twee centrale thema’s van aanbestedingsrechtelijke aard centraal. Ten eerste de vraag of NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst in de zin van het Bao en de Aw 2012 is. Dit eerste thema wordt door het hof beoordeeld in de zaak met nummer 200.233.320. Ten tweede de vraag of bij de overeenkomsten waar het in deze zaak over gaat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit thema komt in zaak 200.237.719 aan bod.

zaak 200.233.320

rechtsverwerking en Grossmann

Als meest verstrekkende verweer tegen toewijzing van de vorderingen van JCDecaux hebben NS Stations en Exterion zich beroepen op rechtsverwerking naar Nederlands recht en de Grossmann-doctrine. De rechtbank heeft beide verweren verworpen (in rechtsoverweging 4.4 en 4.5 van het bestreden tussenvonnis). Daartegen richt NS Stations zich met de grieven 1 en 2. Exterion sluit zich daarbij aan (in hoofdstuk 3 van haar memorie van tussenkomst) en is van mening dat JCDecaux ook ten aanzien van haar rechten heeft verwerkt. Op basis daarvan vordert Exterion (onder II) onder meer dat het hof voor recht verklaart dat JCDecaux haar recht om de concessieovereenkomst 2011 aan te tasten heeft verwerkt.

Het hof oordeelt als volgt. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door NS Stations en Exterion gestelde feiten en omstandigheden (waarbij de nadruk lag op de intrekking door JCDecaux van het in juni 2011 ingeleide kort geding tegen NS Stations en de lange periode die vervolgens is verstreken voordat de onderhavige bodemprocedure is ingeleid, namelijk ongeveer zes jaar na intrekking van genoemd kort geding en vijf jaar nadat de concessieovereenkomst 2011 is gesloten) onvoldoende zijn om aan te nemen dat bij NS Stations het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat JCDecaux niet meer het standpunt zou innemen dat NS Stations deze overeenkomst had dienen aan te besteden. De gestelde feiten en omstandigheden brengen volgens de rechtbank evenmin mee dat sprake is van onredelijke benadeling bij NS Stations, nu NS Stations toen zij de concessieovereenkomst 2011 sloot ermee bekend was dat JCDecaux vond dat NS Stations daartoe niet gerechtigd was omdat zij deze concessie had dienen aan te besteden.

Het hof maakt dat oordeel tot het zijne en voegt daaraan het volgende toe. De door JCDecaux gestelde feiten en omstandigheden, waaronder:

dat de met Exterion te sluiten overeenkomst voor hoogstens 5 a 7 jaar zou gelden, waarna een aanbesteding zou volgen,

- het gebrek aan openheid van NS Stations over de contractspartner, omvang en inhoud van de concessieovereenkomst 2011,

schetsen het beeld van een situatie waarin NS Stations vanaf 2010 vaag is gebleven over haar onderhandelingen met Exterion over de concessieovereenkomst 2011 alsmede over de inhoud en omvang daarvan. Voor JCDecaux was dus sprake van een onduidelijke situatie, waarin zij niet (precies) wist waartegen zij zich (eventueel in rechte) diende te verzetten. De situatie is in onduidelijkheid voor haar toegenomen nadat zij in juni 2011 het nemen van rechtsmaatregelen tegen NS Stations aankondigde. De uitlatingen van NS Stations kregen vanaf dat moment een sussend karakter. Naar aanleiding van een vage toezegging van NS Stations dat zij in 2015 alsnog de uitgifte van reclame-concessies zou openstellen, heeft JCDecaux besloten het kort geding alsnog in te trekken, echter zonder dat NS Stations alsnog duidelijkheid gaf over de inhoud, omvang en looptijd van de concessieovereenkomst 2011. Tegen die achtergrond is er geen sprake van rechtsverwerking in de zin dat NS Stations er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat JCDecaux niet het standpunt dat NS Stations een aanbestedende dienst is, zou innemen en geen poging zou doen om de concessieovereenkomst 2011 (die naar veel later dan 2011 aan JCDecaux bleek een looptijd tot 2028 te hebben) in rechte te (laten) aantasten. Van een onredelijke benadeling is om dezelfde redenen geen sprake.

Grief 1 faalt daarom. Exterion heeft op dit punt geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd dan NS Stations, zodat haar beroep op rechtsverwerking evenmin slaagt.

Met grief 2 richt NS Stations zich tegen de verwerping van haar beroep op de Grossmann-jurisprudentie. De rechtbank oordeelde dat de Grossmann-jurisprudentie, die een proactief handelen van gegadigden/inschrijvers verlangt, in dit geval niet van toepassing is, nu er geen sprake was van een lopende aanbestedingsprocedure. Bij gebrek daaraan is het onduidelijk op welk moment een geïnteresseerde onderneming als JCDecaux had moeten klagen over het niet aanbesteden, waar dat volgens haar wel had gemoeten, aldus de rechtbank.

In haar toelichting op grief 2 wijst NS Stations op het feit dat JCDecaux vanaf medio 2011 wist dat NS Stations in onderhandeling was met Exterion en van plan was de concessieovereenkomst 2011 zonder aanbesteding met haar af te sluiten. Daar waar JCDecaux meende dat dat niet kon en dat NS Stations deze concessie moest aanbesteden, was dat het moment geweest waarop JCDecaux had moeten klagen. Door dat na te laten, althans een ingeleid kort geding in te trekken en vervolgens tot 2016 te wachten om alsnog actie daartegen te ondernemen, heeft JCDecaux haar rechten ook in de zin van de Grossmann-jurisprudentie verwerkt, aldus NS Stations en volgens Exterion in haar memorie na tussenkomst.

Het beroep op de Grossmann-jurisprudentie door NS Stations en Exterion faalt. Met de rechtbank (in rechtsoverweging 4.5 van het tussenvonnis) is het hof van oordeel dat deze jurisprudentiële regel niet zover gaat dat in een geschil als het onderhavige, waarin NS Stations in 2011 uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat zij de concessieovereenkomst 2011 niet zal aanbesteden maar onderhands zal gunnen aan Exterion, van JCDecaux de in het Grossmann-arrest beschreven proactieve houding mag worden verlangd. Daarbij acht het hof, net als de rechtbank, van belang dat vanwege de in 2010/2011 geschetste gang van zaken rond de concessieovereenkomst 2011 voor JCDecaux niet duidelijk was of had kunnen zijn vanaf welk moment van haar dan proactieve actie werd verwacht. De achtergrond van de regel uit het Grossmann-arrest, namelijk het verzekeren van de

adequate en effectieve toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen, in het bijzonder in een

stadium waarin onrechtmatigheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt, maakt duidelijk dat dat moment in deze zaak niet valt aan te wijzen. Immers door de onduidelijkheid die NS Stations bewust of onbewust liet bestaan jegens JCDecaux over de inhoud, omvang en looptijd van de met Exterion te sluiten concessieovereenkomst, als ook over het moment van (af)sluiten en de ingangsdatum van die overeenkomst, tastte JCDecaux in het duister, zoals blijkt uit de door de rechtbank vastgestelde feiten.

Dat JCDecaux in juni 2011 wel een kort geding heeft ingeleid, maar dat later om de in de rechtsoverweging 3.6 genoemde feiten en omstandigheden weer heeft ingetrokken, doet daaraan ook in dit geval niet af. Grief 2 faalt derhalve.

aanbestedende dienst

Partijen verschillen van mening over de vraag of NS Stations vanaf 2011 ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is in de zin van het Bao en de Aw 2012.

Partijen zijn het eens over het ter zake geldende toetsingskader, dat de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.12 van het tussenarrest heeft weergegeven en dat het hof, teneinde de leesbaarheid van dit arrest te vergroten, kort zal herhalen.

Op 1 april 2013 is de Aw 2012 in werking getreden.Vóór die tijd was het Bao van kracht.De wetgever heeft ervoor gekozen om het begrip “aanbestedende dienst” zoals opgenomen in het Bao ongewijzigd over te nemen in de Aw 2012. Beide regelingen geven dus een identieke definitie van het begrip “aanbestedende dienst” en kennen dus hetzelfde toetsingskader voor de beantwoording van de vraag of een instelling/onderneming als een aanbestedende dienst moet worden aangemerkt.

Partijen zijn het erover eens dat in de hier aan de orde zijnde periode (medio 2011 tot en met heden) de feitelijke situatie hetzelfde is (geweest).

Volgens het Bao en de Aw 2012 worden als aanbestedende dienst aangemerkt:

de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen. De vraag is of NS Stations als een publiekrechtelijke instelling in de zin van het Bao en de Aw 2012 kan worden gekwalificeerd.

Een publiekrechtelijke instelling is volgens het Bao (artikel 1 sub q) en de Aw 2012 (artikel 1.1) een instelling:1. die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders danvan industriële of commerciële aard, en2. die rechtspersoonlijkheid bezit, en3. waarvan:a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, eenwaterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,

b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, eenwaterschap of een andere publiekrechtelijke instelling ofc. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dande helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een anderepubliekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

Deze drie voorwaarden zijn overeenkomstig de rechtspraak van cumulatieve aard. Dit betekent dat alleen sprake is van een publiekrechtelijke instelling indien aan al deze drie vereisten is voldaan.

Ten aanzien van het vereiste onder 3 (overwegende mate van overheidsinvloed) geldt dat daaraan is voldaan wanneer aan één van de drie (alternatieve) vereisten zoals vermeld onder a tot en met c is voldaan.

Tussen partijen staat ook in hoger beroep niet ter discussie dat aan de vereisten zoals genoemd in 3.10 onder 2 en 3 (het bezit van rechtspersoonlijkheid en overwegende mate van overheidsinvloed) is voldaan.

Partijen verschillen wel van mening over de beantwoording van de vraag of ook is voldaan aan het vereiste dat NS Stations specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard.JCDecaux Nederland betoogt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, zoals de rechtbank heeft gedaan. Daartegen komt NS Stations op met grief 3 waarin zij zich op het standpunt stelt dat genoemde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Alvorens de in het kader van de toelichting op grief 3 daarvoor aangevoerde argumenten, de argumenten die Exterion ter onderbouwing van diezelfde stelling en de contra-argumenten van JCDecaux te bespreken, stelt het hof vast dat geen grieven zijn gericht tegen het door de rechtbank in rechtsoverweging 4.15.1 en 4.15.2 geschetste toetsingskader, dat het hof hier -verkort- zal weergegeven.

Eerst moet worden nagegaan of de activiteiten van NS Stations voorzien in behoeften van algemeen belang, en als dat het geval is, moet worden vastgesteld of dergelijke behoeften al dan niet van industriële of commerciële aard zijn. Daarbij speelt onder meer een rol met welk doel de betreffende onderneming (NS Stations) is opgericht. Het hof merkt daarbij op dat de statutaire doelomschrijving één van de elementen is, die een rol spelen bij de vraag of de betrokken entiteit voorziet in de behoeften van algemeen belang. Voor zover in de grieven van NS Stations en de memorie van Exterion wordt betoogd dat het criterium zou zijn dat moet worden nagegaan of NS Stations is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang, is dat onjuist. Het wettelijke criterium luidt (in overeenstemming met de Europese richtlijnen) dat de betrokken entiteit moet voorzien in behoeften van algemeen belang. De daadwerkelijke activiteiten zijn daarbij van groot belang (HvJ EG 12 december 2002, ECLI:EU:C:2002:746, Universale-Bau):

“Om na te gaan of een entiteit aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede

alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 voldoet, moet derhalve worden

uitgegaan van de activiteiten die zij daadwerkelijk uitoefent.

In dit verband zij erop gewezen dat de nuttige werking van richtlijn 93/37 niet

volkomen zou zijn verzekerd indien de toepassing van het stelsel van de richtlijn

op een entiteit die voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, sub b, tweede

alinea, van die richtlijn, zou kunnen worden uitgesloten louter omdat zij niet

reeds bij haar oprichting was belast met de taken van algemeen belang andere dan

die van industriële of commerciële aard die zij in de praktijk verricht.”

Voor het onderzoek of de aan de orde zijnde entiteit voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan die van industriële of commerciële aard, moet rekening worden gehouden met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Het is in dit verband irrelevant dat de betrokken entiteit naast haar taak van algemeen belang tevens andere activiteiten, al dan niet in concurrentie, met een winstoogmerk verricht, zolang zij zich blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen.Het aandeel van de met een winstoogmerk uitgeoefende activiteiten in de algehele activiteiten van deze entiteit is voor de kwalificatie ervan als publiekrechtelijke instelling evenmin relevant (zie HvJ EU in zijn arrest van10 april 2008, ECLI:EU:C:2008:213, Aigner, punt 47 waarin wordt verwezen naar het arrest van 15 januari 1998, ECLI:EU:C:1998:4, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punt 25, het arrest van 27 februari 2003, ECLI:EU:C:2003:110, Adolf Truley, punt 56, en het arrest van 22 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:300, Korhonen, punten 57 en 58).

In het arrest Mannesmann is geoordeeld dat de instelling een publiekrechtelijke instelling blijft, zelfs als de instelling sinds de oprichting meer commerciële dan publieke taken is gaan verrichten.

Met grief 3 verwijt NS Stations de rechtbank haar statutaire doelomschrijving verkeerd en buiten haar verband te hebben geïnterpreteerd, een onjuiste definitie van “stations” te hebben gehanteerd en miskend te hebben dat NS Stations haar activiteiten met winstoogmerk en in concurrentie uitoefent. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte het waarborgen van de transferfunctie als publieke taak onder de reikwijdte van de taak van NS Stations gebracht en miskend dat het veilig- en schoonhouden van stations geen publieke taak van haar is, aldus NS Stations.

Het hof zal deze zes onderdelen van grief 3 gezamenlijk behandelen, voor zover relevant voor haar eindoordeel, en daarbij tevens de argumenten van Exterion en JCDecaux meenemen.

Het relevante wettelijke kader wordt mede gevormd door de bepalingen van de Spoorwegwet, zoals die gold tot 16 juni 2019. Dat betreft de wet van 23 april 2003 (Stb. 2003, 264) waarvan de meeste artikelen per 1 januari 2005 in werking zijn getreden. Vanaf 16 juni 2019 geldt de bij wet van 30 januari 2019 gewijzigde Spoorwegwet (Stb. 2019, 61).

NS Stations wordt niet met name in de Spoorwegwet genoemd. Wel bevat de Spoorwegwet in artikel 26, lid 2 een definitie van Station, die luidt:

“een gebouw of werk dat blijkens zijn constructie en inrichting geheel of gedeeltelijk is bestemd voor aankomst en vertrek van spoorvoertuigen met het oog op het in-, uit- of overstappen van reizigers.”

In de kamerstukken (Kamerstukken II 2000/01 27 482 nr. 3. MvT) zegt de minister daarover het volgende:

"Dit artikel (bedoeld wordt: artikel 24) bevat regels ter waarborging van de primaire functie van stations (onderstreping hof) (kort gezegd: de transfer-functie). De opzet en formulering van het artikel is ontleend aan

artikel 2d van de Postwet en de artikelen 8.5 en 8.7 van de Telecommunicatiewet.

(...)

De rechthebbende van een station (in de regel zal dat bij de bestaande stations NS Stations b.v. zijn: in sommige gevallen NS Vastgoed b.v.) is verplicht vervoerders, passagiers en verladers adequate toegang te verlenen (eerste lid, onderdeel a). Voorts is de rechthebbende verplicht de beschikbare toegangswegen op gelijke voet en tegen redelijke tarieven ter beschikking te stellen. Datzelfde geldt voor laad- en losplaatsen.”

Uit de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.20 van het tussenvonnis genoemde parlementaire stukken, met name de beleidsnotitie Intentienotitie Definitie Zeggenschap Infrastructuur (productie 32 bij Memorie van antwoord, hierna: de DZI) en het (in opdracht van de Staat opgemaakte) Rapport van Ecorys (productie N-7, hierna het Rapport), volgt in aanvulling op en ter uitwerking van het wettelijke kader nog het volgende.

Er dient (blijkens NS Stations zelf - memorie van grieven nr. 22-24 -, de DZI (par. 1.2) en het Rapport) onderscheid te worden gemaakt tussen drie typen infrastructuur:

a. a) Railverkeers- en vervoersinfrastructuur (RVVI) die bestaat uit de sporen, stationstunnels, perrons, (rol)trappen en liften;

b) Infrastructuur met gemengde functies, zoals stationsgebouwen (GI);

c) Vastgoed, dat bestaat uit gebouwen rondom de stations zoals werkplaatsen en kantoren.

Ten aanzien van de GI geldt dat NS Stations deze commercieel mag exploiteren, maar wel met randvoorwaarden om de publieke verkeer- en vervoersfuncties te waarborgen (de DZI, par. 1.2 sub 1 en 2):

“infrastructuur die vanuit de commerciële belangen van NS, als ook vanuit verkeers- en vervoersoptiek een belangrijke functie vervult; deze infra valt in principe onder de commerciële verantwoordelijkheid van NS, echter met randvoorwaarden om de publieke verkeer- en vervoerfunkties te waarborgen

(…)

Er is gestreefd naar een maximale scheiding/ontvlechting tussen de publieke en de commerciële functies, mat name met betrekking tot de eigendom. Ten opzichte van het kabinetsstandpunt is zelfs verder gegaan. De stationsgebouwen komen in economisch eigendom bij de NS-bedrijven, die verantwoordelijk zijn voor de commerciële exploitatie daarvan. Dit heeft wel geleid tot de noodzaak om duidelijke voorwaarden op te stellen om het publieke belang veilig te stellen, i.e. de verkeers- en vervoersfunctie, de spoorwegveiligheid en de toegankelijkheid voor andere vervoerders.

In par. 3 (3.1) van de DZI wordt de situatie ten aanzien van de GI nader uitgewerkt:

“In de stationsgebouwen en "combi-perrongebouwen" (gebouwen op perrons die zowel publieke functies, b.v. wachtruimte, als commerciële functies vervullen) komt een aantal functies samen:

de feitelijke openbare verbinding tussen de railverkeers- en vervoersinfrastructuur en de publieke weg en de bijbehorende voorzieningen: de zogenaamde "transferfunctie";

In diezelfde paragraaf worden vervolgens de uitgangspunten bij de functies van de stationsgebouwen en "combi-perrongebouwen" genoemd, waaronder:

de commerciële functie krijgt volledige ruimte tot ontwikkeling, mits de transferfunctie wordt gewaarborgd.

en in par. 3.1.5. staat:

NS Stations is, met inachtneming van de gemaakte afspraken t.a.v. de transferfunctie en de vervoergerelateerde activiteiten, overigens vrij in de commerciële exploitatie van de stationsgebouwen en combi-perrongebouwen.”

Over de kostenverdeling tussen NS Stations en NS Railinfrabeheer (hof: thans Pro Rail) bevat de DZI het volgende overzicht (par. 3.1.1.2):

Activa en Activiteiten Kosten

I primaire railinfra/transfer: volledig ten laste van NS Railinfrabeheer

II gemengde infra/transfer en commercieel: naar rato ten laste van commercieel NS Railinfrabeheer en NS Stations

III commerciële bedrijfsmiddelen/opstallen/commercieel: NS Stations

In het Rapport worden (onder meer op p.13-18 en in tabel 2.2) de uitgangspunten van de DZI bevestigd.

In de Algemene Voorwaarden Stations (productie 33 bij Memorie van Antwoord) worden de taken en bevoegdheden van NS Stations eveneens -voor zover hier relevant- benoemd:

“Een Stationsgebouw;

Een stationsgebouw daaronder begrepen gebouwen of andere onroerende werken voor vervoersgerelateerde activiteiten, die ten dienste staan van de stationsfunctie en waartoe NSVastgoed in goederenrechtelijke zin is of zal worden gerechtigd en waarvan de economische gerechtigdheid door NS is ingebracht in NSStations.

(…)

NSStations is verplicht de Stations-gebouwen zodanig te onderhouden en in stand te houden dat de veiligheid van het (reizigers)publiek en van de in of op het desbetreffende Stationscomplex werkzame personen is gewaarborgd.”

Met de rechtbank (in met name rechtsoverweging 4.20-4.22 van het tussenvonnis) en JCDecaux is het hof van oordeel dat uit het hierboven beschreven wettelijk- en beleidskader in combinatie met hierna te noemen feiten en omstandigheden, waaronder met name de feitelijke invulling die NS Stations aan wet en beleid geeft in de praktijk, volgt dat NS Stations (in elk geval in 2011 en 2015) door het beheer en de exploitatie van stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daartoe acht het hof met name redengevend:

- het stationsgebouw belichaamt de transferfunctie;

- reizigers kunnen (op een enkele uitzondering na) de perrons en sporen alleen bereiken via het stationsgebouw;

- NS Stations is verantwoordelijk voor het waarborgen van die transferfunctie;

- NS Stations is verantwoordelijk voor het veilig en schoonhouden van het stationsgebouw;

- NS Stations is economisch eigenaar van het stationsgebouw;

- NS Stations deelt in de kosten van de activiteiten op/van de GI naar rato met Pro Rail;

Daaraan doet niet af, zoals door NS Stations (in de toelichting op grief 3) en Exterion wordt betoogd, dat NS Stations niet in de Spoorwegwet (noch in de Wet Personenvervoer 2000) met name wordt genoemd. Uit het in de DZI gepubliceerde beleid en de feitelijke gang van zaken, waar het de activiteiten van NS Stations betreft, volgt immers duidelijk wat de beoogde en daadwerkelijke rol van NS Stations ten aanzien van de Stations is. Of het de bedoeling van de wetgever (met de wijziging van de Spoorwegwet) is geweest om een strikte scheiding van publiek en privaat rond het spoor tot stand te brengen, zoals NS Stations tijdens de zitting in hoger beroep heeft betoogd, kan in het midden blijven nu, zelfs als dat de bedoeling is geweest, de uitwerking in het beleid en de praktijk een andere is geweest. In de praktijk en conform de in de DZI beschreven taakverdeling met Pro Rail is er een duidelijke rol voor NS Stations in het beheer en de exploitatie van de GI, waarmee die daadwerkelijke activiteiten van NS Stations voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Op dezelfde gronden verwerpt het hof het argument van NS Stations dat nu zij niet wordt genoemd in de Spoorwegwet zij in publieke zin “niets” is en louter haar commerciële taak (het beheer van commercieel vastgoed) uitoefent.

Het hof voegt daaraan toe dat het beheer van commercieel vastgoed rond het station(gebouw) een ander karakter heeft en niet kan worden vergeleken met de door het stationsgebouw zelf belichaamde transferfunctie. Immers het stationsgebouw zelf is voor reizigers op weg van en naar perron en spoor doorgaans niet te vermijden, terwijl het daarnaast of om heen gelegen commercieel gelegen vastgoed (zoals het ter zitting besproken Hoog Catharijne winkelcentrum te Utrecht) door de reizigers wel kan, maar niet hoeft te worden bezocht om het spoor te bereiken.

In zoverre faalt grief 3 (onderdelen b, c en d), waarbij het hof opmerkt dat NS Stations de rechtbank ten onrechte verwijt dat het waarborgen van de transferfunctie een publieke taak van NS Stations is. De rechtbank gebruikt die term (terecht) niet in de aangevallen rechtsoverwegingen, maar beoordeelt de vraag of NS Stations voorziet in behoeften van algemeen belang (anders dan van industriële of commerciële aard).

Grief 3 faalt ook voor zover in de onderdelen a, e en f de rechtbank wordt verweten de statutaire doelbepaling van NS Stations onjuist te hebben uitgelegd en geen rekening te hebben gehouden met haar winstoogmerk en de concurrentieomgeving waarin zij haar activiteiten uitoefent.

Waar het de statutaire doelbepaling van NS Stations betreft (artikel 2: de vennootschap heeft ten doel het beheren en (doen) exploiteren van stations, daarbij behorende terreinen en andere ruimten…) geldt -als gezegd- dat de statutaire doelomschrijving een van de elementen is, die een rol speelt bij de vraag of de betrokken entiteit voorziet in de behoeften van algemeen belang en dat voor zover in dit onderdeel van grief 3 wordt betoogd dat het criterium zou zijn, dat moet worden nagegaan of NS Stations is opgericht om te voorzien van behoeften van algemeen belang, dat onjuist is. Bepalend zijn de daadwerkelijke activiteiten, waarover het hof in 3.18 reeds een oordeel heeft gegeven.

Tegen die achtergrond kan in het midden blijven of de rechtbank een onjuiste uitleg aan artikel 2 van de statuten heeft gegeven door het doel te lezen als beheren en exploiteren in plaats van, zoals NS Stations voorstaat, alleen exploiteren.

Dat NS Stations een winstoogmerk zou hebben en haar activiteiten in concurrentie uitoefent, is evenmin van (doorslaggevend) belang voor het oordeel of NS Stations voorziet in de behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Uit het Mannesmann-arrest (t.a.p.) en het Aigner-arrest (t.a.p.) volgt immers dat het in dit verband irrelevant is dat NS Stations naast haar specifieke taak van algemeen belang tevens andere activiteiten met een winstoogmerk en in concurrentie verricht. Het aandeel van de met een winstoogmerk uitgeoefende activiteiten in de algehele activiteiten van NS Stations is voor de kwalificatie ervan als publiekrechtelijke instelling evenmin relevant.

Ook in die zin falen grief 3 van NS Stations en de door Exterion in dat kader aangevoerde argumenten.

Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat NS Stations in deze kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling in de zin van het Bao en de Aw 2012 en daarmee als aanbestedende dienst in de zin van die regelgeving.

Grief 4 behoeft in dat licht bij gebrek aan belang geen bespreking meer.

Grief 5 bouwt voort op de grieven 1 tot en met 4 en faalt daarom ook. Het hoger beroep van NS Stations, ondersteund door Exterion, treft tegen die achtergrond geen doel. De verklaring voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst in de zin van het Bao en de Aw 2012 is, blijft in stand.

Zaak 200.237.719

Het voorgaande betekent dat JCDecaux belang heeft bij haar beroep tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat NS Stations niet aanbestedingsplichtig was ten aanzien van de in 2011 met Exterion gesloten concessieovereenkomst en de in 2015 gesloten Ngage-overeenkomst, omdat daaraan een duidelijk grensoverschrijdend belang ontbrak.

Tegen dat oordeel heeft JCDecaux in dit beroep de grieven 1 tot en met 6 geformuleerd. Deze lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling.

In het onderhavige appel heeft JCDecaux een incident tot voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv opgeworpen. Ter zitting van 28 mei 2019 heeft zij, tegen de achtergrond van de aldaar gemaakte procesafspraken, het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening gedurende de looptijd van het geding in hoger beroep, ingetrokken, zodat het hof daarop niet meer zal beslissen.

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop.

Europese beginselen van aanbestedingsrecht

Er zijn drie soorten overheidsopdrachten die geheel of gedeeltelijk buiten het regime van (één van) de aanbestedingsrichtlijnen vallen:

( a) dienstenconcessies die zijn verleend voordat de Richtlijn Concessieovereenkomsten (2014/23/EU, hierna: de Richtlijn Concessieovereenkomsten ) in nationale wetgeving was omgezet;

( b) opdrachten onder de drempelwaarde van de relevante Richtlijn Concessieovereenkomsten; deze opdrachten zijn expliciet uitgesloten van de werkingssfeer van de Richtlijn Concessieovereenkomsten;

( c) opdrachten voor B-diensten onder vigeur van Richtlijn 2004/18/EG; hiervoor gold een verlicht regime (vrijstelling verplichting tot transparantie met betrekking tot de gunning).

In deze drie gevallen vinden wel de beginselen van het gemeenschapsrecht (gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie, objectiviteit en proportionaliteit) toepassing indien sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Voor oude dienstenconcessies blijkt dit uit de arresten Telaustria ( HvJ EG 7 december 2000, ECLI: EU: C:2000:669), Coname (HvJ EG 21 juli 2005, ECLI: EU: C:2005:487) en Parking Brixen (HvJ EG 13 oktober 2005, ECLI: EU:C:2005:605). In al die gevallen kunnen de aan de Europese aanbestedingswetgeving ten grondslag liggende beginselen en bepalingen van het VWEU direct verplichten tot het bieden van gelijke kansen. Dit alles is ook beschreven in de Memorie van Toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 (Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 49-50):

“De laatste jaren heeft het HvJEG de werking van de aanvankelijk in de Richtlijn Concessieovereenkomsten opgenomen beginselen uitgebreid tot alle overheidsopdrachten waarbij sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De ratio achter deze extensieve uitleg van deze beginselen was dat ingeval een overheidsopdracht de mogelijkheid had de interne markt te beïnvloeden zij werd geraakt door de fundamentele beginselen van het EG-Verdrag (thans: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie). Volgens het HvJEG zijn deze fundamentele beginselen de beginselen van het vrij verkeer van personen, diensten, goederen, kapitaal, het beginsel van vrije vestiging en de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en evenredigheid. De richtlijnen zelf refereren daarnaast nog aan de beginselen van wederzijdse erkenning en proportionaliteit. Bij een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang zijn die beginselen van toepassing, ook buiten het regime van de richtlijnen. Dit volgt uit jurisprudentie van het HvJEG.

Het HvJEG heeft deze lijn voor het eerst bevestigd inzake concessie-overeenkomsten voor diensten in het arrest TelAustria (HvJEG van 7 december 2000, TelAustria, zaak C-324/98, Jur. 2000, blz. I-10745). Het HvJEG oordeelde daar dat, ook al zijn dergelijke overeenkomsten bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht van de werkingssfeer van de richtlijnen uitgesloten, de aanbestedende diensten die deze overeenkomsten sluiten, wel de fundamentele regels van het EG-verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit in het bijzonder in acht moeten nemen. Dit houdt volgens het HvJEG met name een verplichting tot transparantie in. Deze transparantieverplichting houdt in dat een passende mate van openbaarheid wordt gehanteerd, zodat de markt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Het HvJEG heeft deze lijn bij concessie-overeenkomsten voor diensten bevestigd in onder andere de arresten Coname (HvJEG van 21 juli 2006, Coname, zaak C-231/05, Jur. 2005, blz. I-07287) en Parking Brixen (HvJEG van 13 oktober 2005, Parking Brixen, zaak C-458/03, Jur. 2005, blz. I-08585). In het arrest Vestergaard (HvJEG van 3 december 2001, Vestergaard , zaak C-59/00, Jur. 2001, blz. I-09505) gaf het HvJEG aan dat aanbestedende diensten bij opdrachten ook onder de drempelwaarde gehouden zijn om de fundamentele beginselen van het EG-verdrag in acht te nemen. In Commissie/Italië (HvJEG van 21 februari 2008, Commissie/Italië, zaak C-412/04, Jur. 2008, blz. I-00619) werd aangegeven dat [aan] aanbestedende diensten alleen een passende mate van openbaarheid in acht hoeven te nemen bij opdrachten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het HvJEG heeft deze lijn ook bevestigd voor B-diensten in de arresten An Post (HvJ EG van 18 december 2007, An Post, zaak C-507/03, Jur. 2007, blz. I-11353) en Commissie/Italië Ambulancevervoer (HvJEG van 29 november 2007, Ambulancevervoer, zaak C-119/06, Jur. 2007, blz. I-00168).

Vanzelfsprekend moet van geval tot geval worden bezien of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het HvJEG heeft aangegeven dat criteria die kunnen worden meegewogen om te kunnen vaststellen of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang in ieder geval kunnen zijn: de geraamde opdrachtwaarde, de technische aard van de opdracht en de plaats van uitvoering (HvJEG van 15 mei 2008, SECAP SpA en Santorso, gevoegde zaken C-148/06 en C-147/06, Jur. 2008, blz. I-03565). De verwachting is dat het HvJEG hier in toekomstige arresten meer duidelijkheid over zal gaan geven. In dit wetsvoorstel wordt het begrip duidelijk grensoverschrijdend belang daarom niet verder uitgewerkt.”

Voor de toepasselijkheid van de beginselen van het gemeenschapsrecht is wel vereist dat sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Dit blijkt uit de arresten ASM Brescia (HvJ EG 17 juli 2008, ECLI:EU:C:2008:416) en Commissie/Italië (HvJ EG 21 februari 2008, ECLI:EU:C:2008:102). Het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ voorkomt dat elke opdracht (hoe gering ook) transparant zou moeten worden gegund. De gedachte achter deze rechtstreekse verplichting is dat zonder gelijke kansen ondernemers uit andere lidstaten naar nationaliteit zouden worden gediscrimineerd, hetgeen in strijd zou zijn met de vrij-verkeerbepalingen uit het VWEU.

Het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ moet geobjectiveerd worden uitgelegd. Een aanbestedende dienst moet immers op voorhand (op grond van een ex ante beoordeling) kunnen vaststellen of de te verlenen opdracht aan dit criterium voldoet. De aanbestedende dienst moet dus een inschatting kunnen maken van het belang van de opdracht voor partijen uit andere lidstaten. Verder moet voorkomen worden dat een binnenlandse partij, die de opdracht heeft misgelopen, zich genoodzaakt ziet buitenlandse partijen te benaderen om - al dan niet voor de vorm- in rechte als mede-eiser op te treden teneinde aan te tonen dat er belangstelling uit het buitenland was.

Het duidelijk grensoverschrijdend belang kan volgens vaste rechtspraak met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de technische kenmerken ervan. Dit blijkt onder meer uit het arrest Secap en Santorso (HvJ EG 15 mei 2008, ECLI:EU:C:2008:277):

“Derhalve ontneemt deze in duidelijke, dwingende en absolute bewoordingen geformuleerde regel de inschrijvers die abnormaal lage inschrijvingen hebben ingediend, de mogelijkheid om te bewijzen dat deze betrouwbaar en serieus zijn. Dit aspect van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde regeling zou kunnen leiden tot met het gemeenschapsrecht onverenigbare resultaten, indien een bepaalde opdracht, gelet op de eigen kenmerken ervan, een duidelijk grensoverschrijdend belang kan vertonen en zo marktdeelnemers uit andere lidstaten kan aantrekken. Een opdracht voor de uitvoering van werken zou bijvoorbeeld een dergelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen wegens de geraamde waarde ervan, samen met de technische aard ervan of de uitvoering van de werken op een plek die voor buitenlandse marktdeelnemers interessant zou kunnen zijn.”

Dit blijkt voorts uit het arrest Belgacom (HvJ EU 14 november 2013, ECLI:EU:C:2013:736):

“Het duidelijke grensoverschrijdende belang kan met name voortvloeien uit het economische belang van de geplande overeenkomst, de plaats van de uitvoering ervan (zie in die zin arrest ASM Brescia, reeds aangehaald, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak) of uit de technische kenmerken ervan (zie naar analogie arrest van 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C-147/06 en C-148/06, Jurispr. blz. I-3565, punt 24).”

Deze gezichtspunten zijn ook in het Tecnoedi-arrest herhaald (HvJ EU 6 oktober 2016, ECLI:EU:C:2016:747):

“ Wat de objectieve criteria betreft die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, heeft het Hof reeds geoordeeld dat met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, dergelijke criteria kunnen zijn (…).”

Deze objectieve criteria, zoals met name een aanzienlijk bedrag van de opdracht in samenhang met de plaats van uitvoering en de technische kenmerken, kunnen wijzen op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Anderzijds kan bij een zeer geringe economische betekenis een grensoverschrijdend belang in beginsel worden uitgesloten. Het hof dient aldus de stellingen over het economisch belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering en de technische kenmerken in zijn beoordeling te betrekken waarbij het vervolgens aankomt op een weging van deze elementen (waarbij in de regel de meeste betekenis toekomt aan het economisch belang). Daarbij gaat het niet om cumulatieve vereisten. Dit zoals volgt uit het arrest Commissie/Spanje (GvEA EU 29 mei 2013, ECLI:EU:T:2013:277):

“114 Hoe dan ook moet worden geoordeeld dat zowel opdracht nr. 2 van het Andévaloproject als de opdrachten nrs. 1, 2, 4 en 5 van de Guadalquivirprojectengroep een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonden. In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak objectieve criteria zoals met name het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken, kunnen wijzen op het bestaan van een dergelijk belang. Daarentegen kan het bestaan hiervan ook worden uitgesloten wanneer de betrokken opdracht bijvoorbeeld een zeer geringe economische betekenis heeft (zie in die zin arresten Hof van 21 juli 2005, Coname, C‑231/03, Jurispr. blz. I‑7287, punt 20, en 15 mei 2008, SECAP en Santorso, C‑147/06 en C‑148/06, Jurispr. blz. I‑3565).

115 Gelet op de geraamde waarde exclusief btw van zowel opdracht nr. 2 inzake het Andévaloproject als de opdrachten nrs. 1, 2, 4 en 5 inzake de Guadalquivirprojectengroep (zie punten 29 en 33 hierboven) en op het feit dat de werken dicht bij de Portugese grens plaatsvonden, konden al deze opdrachten in casu echter de belangstelling wekken van marktdeelnemers over de gehele Unie – met name, gelet op de plaats van uitvoering van de werken, die welke in Portugal zijn gevestigd – en niet enkel van lokale marktdeelnemers.

116 Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de procedure voor de plaatsing van de hierboven in punt 115 genoemde opdrachten overeenkomstig de in punt 110 aangehaalde rechtspraak in overeenstemming diende te zijn met de algemene beginselen van het Verdrag om billijke mededingingsvoorwaarden te waarborgen voor alle marktdeelnemers die belangstelling tonen voor deze opdrachten.”

Het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang kan niet louter hypothetisch worden afgeleid uit gegevens die daarvoor in abstracto aanwijzingen zouden kunnen opleveren. Het gaat om een concrete beoordeling van de opdracht. Dit blijkt uit het arrest Tecnoedi (t.a.p.):

“Benadrukt moet in dit verband worden dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie. Inzonderheid kan de verwijzende rechter niet slechts een aantal elementen aan het Hof overleggen op basis waarvan niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, maar hij moet juist de gegevens verstrekken waaruit dit grensoverschrijdend belang blijkt.”

Deze regel uit het arrest Tecnoedi sluit aan bij andere bronnen. Een Interpretatieve Mededeling van de Commissie uit 2006 (d.d. 1 augustus 2006, nr. 2006/C 179/02) vermeldt:

“1.3. Relevantie voor de interne markt. (…) Het is de verantwoordelijkheid van de aanbestedende dienst om te beslissen of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk geïnteresseerd kunnen zijn in een beoogde opdracht. Volgens de Commissie moet deze beslissing zijn gebaseerd op een evaluatie van de individuele omstandigheden van het geval in kwestie, zoals het onderwerp en de geschatte waarde van de opdracht, de kenmerken van de sector in kwestie (omvang en structuur van de markt, handelspraktijken enz.) en ook de geografische ligging van de plaats van uitvoering.”

Voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang is niet vereist dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. De achtergrond van deze regel is dat de marktdeelnemers uit andere lidstaten bij een gebrek aan transparantie geen reële mogelijkheid hebben gehad om hun belangstelling voor de concessie te uiten. Dit blijkt uit het Belgacom-arrest (t.a.p.):

“31 Voorts zij gepreciseerd dat voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist is dat een marktdeelnemer daadwerkelijk belangstelling heeft geuit. Dit geldt in het bijzonder wanneer het geschil, zoals in het hoofdgeding, betrekking heeft op het gebrek aan transparantie dat ten aanzien van de betrokken overeenkomst heerste. In een dergelijk geval hebben de marktdeelnemers uit andere lidstaten immers geen reële mogelijkheid om hun belangstelling voor de betrokken concessie te uiten (zie in die zin arrest Coname, reeds aangehaald, punt 18, en arrest van 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, Jurispr. blz. I-8585, punt 55).”

concessieovereenkomst voor diensten

Onder een concessieovereenkomst voor diensten wordt verstaan ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken, en waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht de dienst die het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling. (artikel 5 lid 1 sub b Richtlijn Concessieovereenkomsten en artikel 1.1 Aw 2012).

De Richtlijn Concessieovereenkomsten is van toepassing op concessies waarvan de waarde gelijk is aan of groter is dan € 5.225.000,-. Volgens overweging 23 van de Richtlijn Concessieovereenkomsten dient deze drempel het “duidelijk grensoverschrijdende belang … weer te geven van concessies voor ondernemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan die van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie.” Het voornemen tot het gunnen van een concessie moet bekend worden gemaakt met een concessieaankondiging. De Richtlijn Concessieovereenkomsten diende uiterlijk op 18 april 2016 te worden geïmplementeerd, hetgeen in Nederland op 1 juli 2016 is gebeurd.

Wanneer het gaat om een dienstenconcessie die is verleend voordat de Richtlijn Concessieovereenkomsten in nationale regelgeving moest zijn omgezet (en dus temporeel buiten het bereik van de Richtlijn Concessieovereenkomsten valt), moeten twee periodes worden onderscheiden. Vanaf 1 april 2013 komt artikel 1.7 Aw 2012 (oud, zoals dat gold van 1 april 2013 tot 1 juli 2016) in beeld. Deze bepaling regelde – overeenkomstig de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJ EU – dat in een zodanig geval wel de algemene Europese beginselen van aanbestedingsrecht in deze zaken toepassing vinden wanneer sprake was een duidelijk grensoverschrijdend belang:

“Afdeling 1.2.2. Beginselen bij Europese aanbesteding

Artikel 1.7

De bepalingen in deze afdeling gelden voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven bij: (…)

c. het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang.”

Deze algemene beginselen houden een verplichting in voor een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen. Artikel 1.8 Aw 2012 (oud) bepaalt:

“Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.”

De Europeesrechtelijke achtergrond van deze bepalingen blijkt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 1.7 Aw 2012 (t.a.p.).

Dit betekent dat bij de uitleg van het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ in artikel 1.8 Aw 2012 aansluiting dient te worden gezocht bij de hierboven genoemde Europese jurisprudentie.

De periode voor 1 april 2013, derhalve voordat de Aw 2012 (Aw) in werking trad, wordt - voor zover hier relevant vanaf 2011 - beheerst door de hierboven beschreven algemene beginselen van aanbestedingsrecht, zoals die voortvloeien uit de genoemde jurisprudentie van het HvJ EG/EU. Deze beginselen brengen met zich dat in deze periode het beginsel van gelijke behandeling, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting in acht moesten worden genomen wanneer een concessieovereenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde.

stelplicht en bewijslast

De partij die zich op een duidelijk grensoverschrijdend beroept, dient daartoe concrete feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen (HR 18 mei 2015, ECLI: NL: HR:2018:720).

concessieovereenkomst 2011

Thans komt het hof toe aan de beantwoording van de in grief 2 tot en met 5 door JCDecaux aan de orde gestelde vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang ten aanzien van de in 2011 door NS Stations met Exterion gesloten concessieovereenkomst. Het hof oordeelt als volgt. Uit het voorgaande volgt dat er in 2011 geen sprake was van een uit een richtlijn of wet voortvloeiende aanbestedingsplicht voor NS Stations.

JCDecaux verwijt de rechtbank echter terecht dat zij (in rov 4.36.1) tot uitgangspunt neemt dat NS Stations in beginsel niet aanbestedingsplichtig was toen zij in 2011 de overeenkomst met Exterion sloot. Dat hangt immers, zoals JCDecaux terecht aanvoert, af van de vraag of (ook in afwezigheid van een uit Richtlijn Concessieovereenkomsten of wet voortvloeiende aanbestedingsplicht) ten aanzien van de in 2011 gesloten overeenkomst sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. En dat is, zoals JCDecaux terecht betoogt bij grief 2, weer relevant voor de door aanbestedende dienst voorafgaand aan de opdracht uit te voeren beoordeling.

Weliswaar rust de stelplicht en zo nodig de bewijslast van een duidelijk grensoverschrijdend belang op JCDecaux, maar dat laat onverlet dat NS Stations als aanbestedende dienst voor de verlening van een opdracht zelf moet nagaan of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk geïnteresseerd zijn in deze opdracht:

“Het staat in beginsel aan de betrokken aanbestedende dienst om, alvorens de voorwaarden van de aankondiging van opdracht op te stellen, het eventuele grensoverschrijdende belang te beoordelen van een opdracht waarvan de geraamde waarde lager is dan de in de gemeenschapsregels vastgelegde drempel, met dien verstande dat deze beoordeling door de rechter kan worden getoetst.”

HvJ EG inzake Secap Spa en Santorso (t.a.p.)

In zoverre slaagt grief 2. Dat alleen kan echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Daarvoor is nodig dat komt vast te staan dat ten aanzien van de met Exterion gesloten concessieovereenkomst 2011 sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Grief 3, 4 en 5 stellen dat aan de orde. JCDecaux stelt daarin dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat niet is gebleken van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Volgens JCDecaux legt de rechtbank daarbij een te strenge toets aan (grief 3) en heeft zij de door JCDecaux aangevoerde aanwijzingen voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang onjuist beoordeeld (grief 4 en 5).

Ten aanzien van de te hanteren maatstaf heeft JCDecaux in haar toelichting op grief 3 verwezen naar de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarin deze de jurisprudentie van het HvJ EU heeft samengevat:

“Een duidelijk grensoverschrijdend belang kan met name blijken uit de economische waarde van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan (zie onder meer de arresten Belgacom, punt 29, Tecnoedi, punt 20, en Borta/Klaipedos, punt 44). Het gaat hier niet om vereisten waaraan, al dan niet cumulatief, voldaan dient te zijn, maar om factoren die in het bijzonder voor het oordeel van de rechter van belang kunnen zijn. De rechter moet behalve deze factoren ook de eventuele andere relevante omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrekken (vgl. het arrest Enterprise Solutions, punten 20 en 22). Andere in de rechtspraak van het HvJEU genoemde factoren zijn het belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers, mits dit belang reëel en niet fictief is (zie het arrest Borta/Klaipedos, punt 44), en de omstandigheid dat eventuele uit andere lidstaten afkomstige inschrijvers geconfronteerd kunnen worden met eisen en extra lasten in verband met de verplichting zich aan te passen aan het juridische en bestuurlijke kader van de lidstaat waar de opdracht wordt uitgevoerd en om te voldoen aan taalvereisten (zie het arrest Tecnoedi, punt 25). Niet is vereist dat marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit (zie het arrest Belgacom, punt 31).”

(HR 18 mei 2015, ECLI: NL: HR:2018:720).

NS Stations en Exterion hebben daartegen aangevoerd dat de Hoge Raad een andere maatstaf hanteert dan het HvJ EU en daarmee een onjuiste maatstaf. Die onjuistheid zou daarin bestaan dat de Hoge Raad de economische waarde van de opdracht van doorslaggevend belang acht, daar waar het HvJ EU alle relevante omstandigheden van belang meeweegt, echter zonder dat een van die omstandigheden een doorslaggevend karakter heeft.

Naar het oordeel van het hof berust dit standpunt echter op een onjuiste lezing van het geciteerde arrest. In lijn met de jurisprudentie van het HVJ EU acht de Hoge Raad alle omstandigheden relevant en heeft hij zijn beslissing in die zaak, anders dan Exterion en NS Stations aanvoeren, niet louter gebaseerd op de economische waarde van de opdracht, die in dat arrest aan de orde was. Of de rechtbank met de in grief 3 bestreden rechtsoverweging 4.35.2 heeft bedoeld van de door het HvJ EU en Hoge Raad geformuleerde maatstaf bij (het vaststellen van) een duidelijk grensoverschrijdend belang af te wijken, kan echter naar het oordeel van het hof in verband met het volgende in het midden blijven.

Met grief 4 en 5 komt JCDecaux op tegen het oordeel van de rechtbank dat de aanwijzingen die zij heeft aangevoerd voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang (volgens de rechtbank: de waarde van de concessie uit 2011 is aanzienlijk, de concessie betreft het hele grondgebied van Nederland en de concessie is daardoor aantrekkelijk voor Europese marktpartijen) enkel hypothetisch zijn en daarmee onvoldoende om van een duidelijk grensoverschrijdend belang ten aanzien van de overeenkomst met Exterion uit te gaan. Het had volgens de rechtbank op de weg van JCDecaux gelegen om concrete aanwijzingen van daadwerkelijke belangstelling van Europese marktpartijen voor deze concessie te noemen. Dat JCDecaux onderdeel is van een Frans concern was evenmin voldoende om van “buitenlandse interesse” voor deze concessie te spreken. JCDecaux heeft te gelden als een Nederlandse marktpartij, aldus de rechtbank.

In de toelichting op grief 4 en 5 heeft JCDecaux onder meer het volgende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat er ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang:

Daartegenover heeft Exterion onder meer verwezen naar een door haar opgesteld overzicht (randnummer 80 memorie na tussenkomst) van concessieovereenkomsten voor (de exploitatie van) straatmeubilair in Frankrijk, Spanje, Ierland en het Verenigd Koninkrijk. Uit dat overzicht blijkt volgens Exterion dat in de verschillende lidstaten geen buitenlandse inschrijvers meedoen en dat de waarde van de concessieovereenkomst 2011 (door Exterion ter zitting in hoger beroep geschat op tussen de 50 en 100 miljoen euro) gering is in vergelijking met de waarde van de in het overzicht genoemde contracten. Uit het overzicht volgt dat reclame een lokale aangelegenheid is en er dus bij concessies als deze juist geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, aldus Exterion.

NS Stations heeft in haar verweer tegen deze grieven er onder andere op gewezen dat het gegeven dat een internationaal werkend concern lokale dochtervennootschappen opricht om mee te dingen naar reclame-exploitatiecontracten er juist op wijst dat deze contracten een louter nationaal karakter hebben. Bovendien, zo betoogt NS Stations, zijn de vennootschappelijke banden van een lokale dochter als JCDecaux met buitenlandse vennootschappen ook niet kenbaar voor haar en kan zij daarmee bij de beoordeling van het grensoverschrijdend karakter van de concessie geen rekening houden.

De door JCDecaux aangevoerde feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar stellingen dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang (zoals hierboven opgesomd), zijn door Exterion en NS Stations als zodanig niet betwist, behalve ten aanzien van de waarde van de concessie uit 2011, die door Exterion op 50-100 miljoen euro wordt geschat. Het hof is van oordeel dat uit de door JCDecaux genoemde concrete en relevante feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, blijkt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarbij weegt het hof mee dat er sprake is van een langdurige overeenkomst met een totale waarde over de looptijd (2011-2028) van tenminste (volgens Exterion zelf) € 50.000.000, hetgeen een aanzienlijke economische waarde vertegenwoordigt, de concessie ziet op bijna 300 stations en daarmee vrijwel het hele grondgebied van Nederland beslaat en de concessie in ieder geval vanaf medio 2011 de daadwerkelijke belangstelling van JCDecaux en (vertegenwoordigers van) haar moedervennootschap JCDecaux SA had.

Het verweer van Exterion en NS Stations dat uit die feiten en omstandigheden nu juist volgt dat reclamecontracten een lokaal karakter hebben, zoals zou blijken uit de oprichting van een Nederlands JCDecaux-dochter en de uit het (genoemde) overzicht van Exterion blijkende uitvoering van reclamecontracten in andere lidstaten door lokale entiteiten, faalt. Uit het bedoelde overzicht volgt veeleer dat internationaal opererende concerns op deze markt, zoals Exterion, JCDecaux en Clear Channel lokale dochtervennootschappen oprichten om mee te dingen naar concessies in de genoemde lidstaten. Zoals Exterion ter zitting in hoger beroep ook heeft erkend, is de oprichting van een lokale vennootschap ook nodig om rendabel te kunnen werken, omdat mensen uit de buurt voorhanden moeten zijn om de reclameposters en defecte onderdelen te vervangen.

In ieder geval blijkt uit het feit dat reclamecontracten veelal door lokale vennootschappen van internationale concerns worden uitgevoerd niet dat bij deze contracten geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Resumerend is het hof van oordeel dat ten aanzien van de met Exterion gesloten concessieovereenkomst 2011 sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De grieven 4 en 5 slagen.

Ngage-overeenkomst

Met grief 6 komt JCDecaux op tegen rechtsoverweging 4.36.3 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat haar stelling dat ten aanzien van de Ngage-overeenkomst eveneens sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang, onvoldoende is onderbouwd.

In de toelichting op deze grief verwijst JCDecaux naar hetgeen zij bij de grieven 2 tot en met 4 heeft gesteld en voegt daaraan toe dat de waarde van de Ngage-overeenkomst ongeveer

€ 15.700.000 bedraagt. Voorts heeft zij verwezen naar de telefoongesprekken tussen NS Stations en [Chairman JC Decaux SA] in 2014 en de bezoeken van vertegenwoordigers van NS Stations aan de kantoren van de JCDecaux-groep in Engeland en Frankrijk (waar het hoofdkantoor is gevestigd).

NS Stations heeft voor haar verweer tegen deze grief verwezen naar hetgeen zij heeft aangevoerd tegen de grieven 2 tot en met 4 en op basis daarvan geconcludeerd dat ten aanzien van de Ngage-overeenkomst geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Op basis van de volgende door JCDecaux aangevoerde feiten en omstandigheden ten aanzien van de Ngage-overeenkomst, die door NS Stations als zodanig niet zijn betwist, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat ook ten aanzien van deze concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat. Daartoe weegt het hof met name de volgende door JCDecaux aangevoerde feiten en omstandigheden mee:

Dit betekent dat de Ngage-overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang kent en sprake is van een in artikel 1.7 onder c Aw 2012 (oud) bedoelde overeenkomst waarvoor de bepalingen 1.8 - 1.10 Aw 2012 (oud) gelden. Op grond daarvan diende NS Stations ondernemers zoals JCDecaux niet discriminatoir, transparant (met een passende mate van openbaarheid) en proportioneel te behandelen. In zoverre slaagt grief 6.

verplichtingen van NS Stations ten aanzien van concessieovereenkomst 2011

Exterion heeft zich voorts tegen toewijzing van de vorderingen van JCDecaux verweerd door er op te wijzen dat, zelfs als sprake zou zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang, dit NS Stations in 2011 niet verplichtte tot een (volledige) aanbestedingsprocedure, maar tot het waarborgen van een passende mate van openbaarheid. Deze komt volgens het HvJ EU erop neer 1) dat ervoor wordt zorg gedragen dat potentieel geïnteresseerde ondernemingen op de hoogte waren van de concessie-opdracht en 2) dat deze ondernemingen hun interesse kenbaar konden maken. Die passende mate van openbaarheid heeft NS Stations in dit geval geboden, aldus Exterion, onder verwijzing naar de producties 16, 21 van de zijde van JCDecaux en N-4 aan de zijde van NS Stations, waarin de contacten tussen NS Stations en JCDecaux vanaf 2008 zijn weergegeven.

JCDecaux heeft in reactie daarop gewezen op het feit dat zij vanaf 2008 regelmatig aan NS Stations (althans haar rechtsvoorgangster) kenbaar heeft gemaakt dat zij interesse had voor de contracten van NS Stations voor de exploitatie van reclameobjecten en op het feit dat zij vanaf september 2010 concreet heeft geïnformeerd naar de ontwikkelingen rond (de verlenging van) de concessieovereenkomst met Exterion. Zij noemt daarbij ook de reactie van NS Stations van eind mei 2011, waarin deze aangeeft dat er al geruime tijd met Exterion over verlenging wordt onderhandeld, dat zij voornemens is om die verlenging op korte termijn overeen te komen en dat er voor haar geen verplichting bestaat om deze overeenkomst/verlenging aan te besteden.

Het hof oordeelt als volgt. Anders dan Exterion heeft NS Stations niet het verweer gevoerd dat zij in 2010/2011 een passende mate van openbaarheid heeft betracht voorafgaand aan het sluiten van de concessieovereenkomst 2011. Uit de door de rechtbank vastgestelde feiten (met name 2.9 tot en met 2.16) en het gestelde in de aanvullende conclusie van antwoord (randnummers 35- 37) van de zijde van NS Stations volgt eerder het tegendeel: JCDecaux heeft vanaf 2010 bij NS Stations (toen nog: NS Poort) geïnformeerd naar de stand van zaken rond de (afloop of verlenging van de in 1998 gesloten) concessieovereenkomst met Exterion en de aanbesteding daarvan en daarbij steeds haar belangstelling kenbaar gemaakt. NS Stations heeft JCDecaux steeds afgehouden door te wijzen op vergevorderde onderhandelingen met Exterion over een verlenging en daarbij aangegeven dat zij niet verplicht was de opdracht aan te besteden. Weliswaar heeft NS Stations in 2011 met JCDecaux besprekingen gevoerd, maar ook daarbij steeds gezegd dat zij voornemens was de overeenkomst met Exterion te verlengen. Daar komt bij dat NS Stations geen duidelijkheid heeft gegeven over de inhoud, omvang en duur van de te gunnen concessie. Tegen die achtergrond faalt het verweer van Exterion dat NS Stations een passende mate van openbaarheid heeft geboden ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011.

rechtsverwerking en verjaring

In hoofdstuk 5 en 6 van haar memorie na tussenkomst beroept Exterion zich op rechtsverwerking en verjaring. Over het beroep op rechtsverwerking heeft het hof reeds geoordeeld in de zaak met rolnummer 200.233.320 (rechtsoverwegingen 3.3-3.6). Het hof verwijst daarnaar en neemt dat oordeel hier over. Ten aanzien van het beroep op verjaring geldt het volgende. Exterion voert aan dat JCDecaux haar vorderingen tot aantasting van de concessieovereenkomst en tot vergoeding van schade pas heeft ingesteld op 4 april 2017, bijna zes jaar nadat JCDecaux haar kort geding introk en ruim vijf jaar nadat de concessieovereenkomst (met Exterion) is gesloten. JCDecaux wijst er echter terecht op dat zij geen schadevergoeding van Exterion heeft gevorderd. Gelet daarop is niet duidelijk welk belang Exterion heeft bij dit verweer (dat NS Stations, tegen wie wel een vordering tot schadevergoeding is gericht, zelf niet voert). Bovendien heeft Exterion niet tegengesproken dat JCDecaux pas in september 2016, in het kader van het verweer van NS Stations tegen haar verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, kennis heeft gekregen van het feit dat NS Stations de concessie tot 2028 had gegund en dat JCDecaux al in december 2015 aanspraak had gemaakt op aanbesteding en nakoming van toezeggingen uit 2011 (waarmee JCDecaux doelde op de mededeling van NS Stations dat de concessie slechts voor vijf jaar aan Exterion zou worden verleend en dat zij zou worden uitgenodigd om mee te kunnen dingen voor het vervolg). Op grond van de door Exterion gestelde feiten kan niet worden vastgesteld dat JCDecaux al eerder bekend was met de schade in dit opzicht, zodat ook niet kan worden aangenomen dat de verjaring al eerder is gaan lopen. Ook inhoudelijk gezien gaat het beroep op verjaring wat dit betreft dus niet op. Voor de vorderingen die zijn gericht op opheffing van de onrechtmatige toestand geldt niet de korte verjaringstermijn (van vijf jaar), zodat verjaring van die vorderingen hoe dan ook niet aan de orde is.

Deze verweren van Exterion falen derhalve.

tussenconclusie

Op basis van het voorgaande is het hof van oordeel dat NS Stations als aanbestedende dienst zowel ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 als de Ngage-overeenkomst ten onrechte geen passende mate van openbaarheid heeft geboden en dat NS Stations daarmee zowel het recht van de Europese Unie als het nationale recht (Aw 2012 en haar voorlopers) heeft geschonden. In zoverre slaagt het hoger beroep van JCDecaux. Het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten in de zin van artikel 1.1 Aw 2012 met een duidelijk grensoverschrijdend belang zonder inachtneming van de beginselen van afdeling 1.2.2. van de Aw 2012 is vanaf 1 april 2013 onrechtmatig jegens gepasseerde gegadigden, zoals in dit geval JCDecaux. Voor de periode vanaf 2011 tot 1 april 2013 volgt die onrechtmatigheid uit de schending van het (primaire) EG- en Unierecht, zoals dat volgt uit de hierboven onder 3.27 tot en met 3.37 weergeven jurisprudentie van het HvJ EU in combinatie met de bepalingen van het Bao.

Van rechtsverwerking of verjaring van haar vorderingen tegen NS Stations is geen sprake, zodat het hoger beroep van JCDecaux slaagt en thans moet worden beoordeeld welke van haar (in hoger beroep) geformuleerde vorderingen kunnen worden toegewezen.

vorderingen in hoger beroep

De bij het eerste deel van de primaire vordering van JCDecaux gevorderde verklaring voor recht, zal het hof op de wijze als verwoord in rechtsoverweging 3.22 toewijzen. Bij het eerste onderdeel van haar subsidiaire vordering, namelijk dat het hof voor recht verklaart dat NS Stations in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden een speciaal sectorbedrijf was c.q. is, heeft JCDecaux geen belang, nu het hof, met de rechtbank, heeft geoordeeld dat NS Stations in die periode een aanbestedende dienst is.

JCDecaux heeft wel (deels) recht en belang bij het tweede onderdeel van de door haar (primair) gevorderde verklaring voor recht.

Voor zover JCDecaux vordert dat in algemene zin voor recht wordt verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair aan te besteden, zal deze worden afgewezen. Immers voor het algemene karakter van die verklaring voor recht bieden de stellingen van JCDecaux geen grondslag. De stellingen van JCDecaux in deze procedure hebben zich toegespitst op twee concessieovereenkomsten, waarvan zij met succes heeft betoogd dat er sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang, namelijk de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst. Ten aanzien van die twee overeenkomsten zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen. Voor het overige zal deze worden afgewezen. Daarmee faalt grief 8. Bij het tweede onderdeel van de subsidiaire vordering (dat voortbouwt op het standpunt dat NS Stations een speciaal sectorbedrijf is) heeft JCDecaux gelet op het voorgaande geen belang.

JCDecaux heeft voorts recht en belang bij haar vordering onder 2, laatste gedachtestreepje, waar zij een veroordeling tot vergoeding van de als gevolg van de schending van het aanbestedingsrecht geleden schade, op te maken bij staat, vordert.

Deze vordering zal worden toegewezen. Het verweer van NS Stations en Exterion dat JCDecaux geen schade lijdt , althans onvoldoende daarover heeft gesteld, faalt. JCDecaux heeft -door te stellen dat haar een kans ontnomen is om mee te dingen naar de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst en dat zij daardoor schade lijdt- belang bij de gevorderde veroordeling tot vergoeding van schade en verwijzing naar de schadestaatprocedure, omdat daarmee de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Het hof zal de gevorderde veroordeling en verwijzing naar de schadestaatprocedure derhalve toewijzen, echter niet voor zover het de wettelijke rente betreft. Die maakt immers deel uit van de schade en moet worden vastgesteld in de schadestaatprocedure.

Als (derde) onderdeel onder 2. van het petitum in hoger beroep vordert JCDecaux een verbod aan NS Stations om na het in deze te wijzen arrest nog langer uitvoering te geven aan de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst. Het hof begrijpt de vordering zo dat dit verbod dient in te gaan 30 dagen na heden.

NS Stations heeft zich tegen dit gevorderde verbod als zodanig niet verweerd (alleen tegen de onderliggende grondslag: schending van het aanbestedingsrecht). In haar verweer wijst Exterion op de (bijna) 300 stationsgebouwen, waar zij reclameruimte exploiteert op daar aanwezig straatmeubilair. Het is voor haar feitelijk onmogelijk om binnen 30 dagen het straatmeubilair te verwijderen, onder andere omdat er sprake is van integratie met NS- meubilair. Daarbij komt dat Exterion haar verplichtingen ten opzichte van derden (naar het hof begrijpt de opdrachtgevers voor de reclame) op korte termijn moet beëindigen en dat NS Stations de nieuwe concessieovereenkomst moet aanbesteden, waarvoor, nog steeds aldus Exterion, een termijn van zeker zes maanden, nodig is.

Tegen die achtergrond vordert Exterion in haar memorie na tussenkomst onder meer een gebod aan NS Stations om met haar een zogenaamde overbruggingsovereenkomst te sluiten (totdat de aanbestedingsprocedure is afgerond en de nieuwe overeenkomst in gaat) en een gebod aan JCDecaux om tot die tijd de exploitatie door Exterion te gehengen en gedogen.

Tegen de vorderingen van Exterion heeft JCDecaux zich verweerd door onder meer te wijzen op de huidige Europese aanbestedingsplicht ex artikel 2a Aw 2012 voor dienstenconcessies als deze en het daarbij geldende drempelbedrag van € 5.200.000, -.

Volgens JCDecaux zou dat bedrag al worden overschreden bij toewijzing van de gevorderde overbruggingsovereenkomst. NS Stations heeft zich tegen de vorderingen van Exterion niet verzet.

Het hof oordeelt als volgt. Gezien de ernst van de schending van het Europese aanbestedingsrecht door NS Stations en de door het HVJ EU in een dergelijk geval verlangde effectieve sanctionering dient als uitgangspunt te gelden dat die schending zo spoedig mogelijk ongedaan dient te worden gemaakt door het uitspreken van het gevorderde verbod aan NS Stations om nog langer uitvoering te geven aan de in 2011 en 2015 gesloten overeenkomsten. Gezien de complexiteit van de ontmanteling van het door Exterion op bijna 300 NS Stations geëxploiteerde straatmeubilair zal ten aanzien van de met haar gesloten concessieovereenkomst in plaats van de gevorderde 30 dagen na (betekening van) dit arrest, een verbod aan NS Stations worden opgelegd om vanaf twee maanden na betekening van dit arrest nog verder aan de overeenkomst met Exterion uitvoering te geven. Daaraan zal een dwangsom van € 100.000, - per dag dat dit verbod wordt overtreden, worden verbonden.

Om dezelfde redenen zal het hof de vordering tot het sluiten van een overbruggingsovereenkomst afwijzen. Door de termijn waarop het verbod ingaat te verlengen tot twee maanden (na betekening van dit arrest) wordt voldoende aan de door Exterion genoemde feitelijke problemen bij de ontmanteling van haar straatmeubilair tegemoet gekomen. Daarbij komt dat het niet vast staat dat NS Stations een concessie als deze zal gaan aanbesteden. Dat is haar keuze, zodat een overbruggingsovereenkomst totdat de (aanbestede) nieuwe overeenkomst ingaat, ook daarom niet kan worden toegewezen.

Als (vierde) onderdeel onder 2. van het petitum in hoger beroep vordert JCDecaux een gebod aan NS Stations gebruik te maken van de eventuele opzeggingsmogelijkheden in de overeenkomsten met Exterion en Ngage. NS Stations heeft zich daartegen niet verweerd. Exterion heeft ook ten aanzien van deze vordering gewezen op de hierboven weergegeven feitelijke complicaties bij de ontmanteling van haar straatmeubilair. Dit verweer passeert het hof nu NS Stations bij gebruikmaking van een eventuele opzeggingsmogelijkheid de datum waarop die opzegging juridische gevolgen heeft, kan laten samenvallen met de in 3.55 genoemde termijn.

Ten aanzien van de Ngage-overeenkomst zal het hof bij gebrek aan verweer het onder 2, derde gedachtestreepje gevorderde verbod en het onder 2, vierde gedachtestreepje gevorderde gebod laten ingaan 30 dagen na (betekening van) dit arrest, zulks eveneens op straffe van de genoemde dwangsom.

inzage documenten

Met grief 7 is JCDecaux opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van haar op artikel 843a Rv gebaseerde vordering om NS Stations te veroordelen inzicht te geven in alle overeenkomsten die zij sinds medio 2011 op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten. Deze vordering heeft zij in hoger beroep nog aanvullend onderbouwd met een beroep op de Aw 2012, artikel 21 Rv en artikel 150 Rv. Ten aanzien van dat laatste artikel is JCDecaux van mening dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in dit geval met zich brengen dat de bewijslast moet worden omgekeerd, althans naar het hof begrijpt tot een andere bewijslastverdeling moet worden gekomen.

In haar toelichting op grief 7 wijst JCDecaux op de bepalingen van de Aw 2012 waaruit zou voortvloeien dat een aanbestedende dienst in de zin van de Aw 2012 vanaf 2011 alle bovendrempelige overheidsopdrachten, alle concessieovereenkomsten met een duidelijk grensoverschrijdend belang en vanaf 18 april 2016 alle bovendrempelige concessieopdrachten had moeten publiceren. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat NS Stations een aanbestedende dienst is, ligt deze vordering volgens JCDecaux voor toewijzing gereed.

Volgens NS Stations voldoet de vordering van JCDecaux niet aan de strenge en cumulatieve eisen van artikel 843a Rv. Exterion spreekt van een “fishing expedition” en noemt ook haar commerciële belangen, die openbaarmaking niet zouden verdragen. Daaraan voegt zij toe dat de artikelen uit de Aw 2012 waarop JCDecaux zich beroept, zien op de fase van “aanbesteding”, dat wil zeggen voordat de overeenkomst met de winnende gegadigde wordt gesloten en niet op transparantie van door een aanbestedende dienst gesloten overeenkomsten.

Dit laatste verweer van Exterion slaagt. De genoemde bepalingen uit de Aw 2012 bieden geen grondslag aan de gevorderde inzage in reeds gesloten overeenkomsten in die periode, maar zien op een eerdere fase in het aanbestedingsproces.

Ten aanzien van de overeenkomsten waarvan inzage wordt gevorderd en waarvoor als grondslag 843a Rv geldt, sluit het hof zich aan bij hetgeen de rechtbank daarover in 4.41.2 van het tussenvonnis heeft geoordeeld. Alleen ten aanzien van de overeenkomsten die in dit geschil met naam en toenaam aan de orde zijn geweest, te weten de concessieovereenkomst 2011 en Ngage-overeenkomst (inclusief verlengingen) oordeelt het hof anders. Bij inzage in die overeenkomsten heeft JCDecaux een rechtmatig belang, in die zin dat die overeenkomsten mede bepalend kunnen zijn voor de omvang van haar schade als gevolg van de schending van de aanbestedingsverplichtingen door NS Stations, waarmee ook de rechtsbetrekking tussen JCDecaux en NS Stations (schending van Unierechtelijke beginselen en de Aw 2012) is gegeven. Nu het om twee -in deze procedure- uitvoerig besproken en geduide overeenkomsten gaat, is daarmee ook aan de bepaaldheideis voldaan.

Het hof ziet verder geen aanleiding om NS Stations met gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 22 Rv (waarop JCDecaux kennelijk doelt) te bevelen andere dan deze twee overeenkomsten over te leggen, nu deze stukken niet van belang zijn voor de beoordeling van de overige vorderingen in deze zaak. Aan artikel 150 Rv kan JCDecaux ook geen recht op inzage in deze stukken ontlenen.

Het hof zal op grond van het bovenstaande NS Stations gebieden inzage te verstrekken in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst, waarbij informatie ten aanzien van de prijzen (ter bescherming van de commerciële belangen van Exterion en Ngage) onleesbaar dient te worden gemaakt. Het hof zal aan dit gebod een dwangsom verbinden. Voor het overige zal het hof de vordering op dit punt afwijzen.

Het hoger beroep in deze zaak slaagt grotendeels, zodat het vonnis van 18 oktober 2017, voor zover in dit hoger beroep bestreden, zal worden vernietigd, waarna het hof opnieuw rechtdoende de hierboven genoemde vorderingen van JCDecaux deels zal toewijzen en voor het overige zal afwijzen.

zaak 200.260.097

Bij eindvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is, het meer of anders gevorderde afgewezen en NS Stations in de proceskosten veroordeeld.

Tegen dit eindvonnis is NS Stations onder verwijzing naar haar grieven in de zaak 200.233.320 in principaal beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis onder afwijzing van alle vorderingen van JCDecaux. Exterion is tussengekomen en heeft in haar memorie na tussenkomst voor haar vorderingen, argumenten en onderbouwing daarvan eveneens verwezen naar haar processtukken in de zaak 200.233.320. JCDecaux heeft incidenteel geappelleerd en zich met drie grieven (grief 10, 11 en 12) gekeerd tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vorderingen, anders dan de toegewezen verklaring voor recht dat NS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is.

Met betrekking tot het principaal beroep van NS Stations tegen het eindvonnis en de vorderingen die Exterion als tussengekomen partij in dat kader formuleert, verwijst het hof naar zijn oordeel in de zaken 200.237.719 en 200.233.320 en neemt dat hier over. Dat betekent dat het principale beroep faalt en de vorderingen van Exterion zullen worden afgewezen.

In het incidentele beroep van JCDecaux tegen het eindvonnis en het verweer van NS Stations en Exterion daartegen, draait het om de ingangsdatum, de status en het karakter van de Ngage-overeenkomst. JCDecaux neemt op grond van een aantal feiten en omstandigheden aan dat deze overeenkomst na 18 april 2016 is gesloten. NS Stations blijft erbij dat de overeenkomst is ingegaan op 1 november 2015 en dat van een verlenging geen sprake is geweest.

Verder strijden partijen over de looptijd van de Ngage-overeenkomst (NS Stations spreekt over een raamovereenkomst van 5 jaar, derhalve tot 1 november 2020; JCDecaux stelt dat zo de overeenkomst al op 1 november 2015 is gesloten, deze hoogstens voor zes maanden is gesloten en daarna opnieuw is aangegaan of verlengd). Tenslotte verschillen partijen van mening over het karakter van de overeenkomst: Raamovereenkomst of Pilot-overeenkomst.

Voorts betoogt JCDecaux, in de toelichting op grief 11, dat anders dan zij dacht, is gebleken dat deze overeenkomst niet alleen ziet op de plaatsing en exploitatie van digitale grote schermen op enkel de stations Amsterdam Centraal, Rotterdam Centraal, Den Haag Centraal en Utrecht Centraal, maar ook op een aantal andere stations. Daaraan verbindt JCDecaux de conclusie dat NS Stations ook geen openheid heeft gegeven omtrent de omvang van de met de Ngage-overeenkomst verleende concessie en verwijt zij de rechtbank op dat punt niet ingegrepen te hebben.

De in haar incidenteel beroep geformuleerde vorderingen komen overeen met de vorderingen in de zaak 200.237.719.

Het hof oordeelt als volgt in het incidenteel beroep van JCDecaux. In de zaak 200.237.719 (rechtsoverweging 3.47) heeft het hof reeds overwogen dat ten aanzien van de Ngage-overeenkomst sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en dus sprake is van een in artikel 1.7 onder c bedoelde overeenkomst waarvoor de bepalingen 1.8 - 1.10 Aw 2012 (oud) gelden. Op grond daarvan heeft het hof geconcludeerd dat NS Stations ondernemers zoals JCDecaux niet-discriminatoir, transparant (met een passende mate van openbaarheid) en proportioneel diende te behandelen. Tegen die achtergrond heeft JCDecaux geen belang bij haar incidenteel beroep, voor zover in de toelichting op grief 10 wordt betoogd dat NS Stations niet heeft bewezen dat zij voor 18 april 2016 een raamovereenkomst met Ngage is aangegaan.

Anders dan de rechtbank heeft het hof immers geoordeeld dat NS Stations ten aanzien van de Ngage-overeenkomst in voormelde zin aanbestedingsplichtig was, ook als deze vóór 18 april 2016/1 juli 2016 is gesloten. Ook als zou komen vast te staan dat de Ngage-overeenkomst na 18 april 2016 is gesloten, zou dat geen verschil maken voor de toewijsbaarheid van haar vorderingen op dit punt. Bij de beoordeling van grief 10 en 12 heeft JCDecaux daarom geen belang.

De in grief 11 aan de orde gestelde reikwijdte van de Ngage-overeenkomst kan eveneens, om de in rechtsoverweging 3.65 bedoelde redenen, bij gebrek aan belang buiten de beoordeling van het hof blijven. Voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van JCDecaux maakt dit immers geen verschil. Het hof heeft in zaak 200.237.719 al geoordeeld dat ten aanzien van de Ngage-overeenkomst sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang onder meer vanwege de niet betwiste waarde van

€ 15.700.000,-. Als die overeenkomst meer stations zou betreffen, zal de waarde daarvan alleen maar hoger zijn en ook in dat geval sprake zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Voor zover JCDecaux met grief 11 heeft willen betogen dat er naast de Ngage-overeenkomst door NS Stations een nieuwe/nadere overeenkomst ten aanzien van de andere genoemde stations is gesloten die ook had dienen te worden aanbesteed, is het hof van oordeel dat er ten aanzien van een nieuwe/nadere overeenkomst door JCDecaux niet, althans onvoldoende is gesteld om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te kunnen nemen, althans een waarde boven de drempelwaarde van Hoofdstuk 2a Aw 2012.

Dit betekent dat het incidenteel beroep van JCDecaux faalt, behalve voor zover het haar vorderingen betreft die in de zaak 200.237.719 reeds zullen worden toegewezen.

Het bovenstaande leidt tot de volgende conclusies:

Het hoger beroep van NS Stations in zaak 200.233.320 treft geen doel. Het hoger beroep van JCDecaux in zaak 200.237.719 slaagt daarentegen wel. Dat betekent dat het hof het tussenvonnis zal vernietigen, de zaak aan zich zal houden en de volgende vorderingen van JCDecaux zal toewijzen:

In het verlengde hiervan faalt in zaak 200.260.097 het principaal hoger beroep van NS Stations en slaagt het incidenteel hoger beroep van Exterion, voor zover dat tegen de afwijzing van het meer of anders gevorderde (naast de verklaring voor recht over de positie van NS Stations als aanbestedende dienst) is gericht. Waar in zaak 200.237.719 al over de toewijsbaarheid van vorderingen van JCDecaux is beslist, kan in zaak 200.260.097 met vernietiging van het eindvonnis worden volstaan. Voor zover JCDecaux in zaak 200.260.097 nog meer of anders vraagt, wordt dat afgewezen. Het incidenteel appel faalt in zoverre.

De vorderingen in tussenkomst van Exterion zullen (met uitzondering van de beperkte overgangstermijn) in alle zaken worden afgewezen.

kostenveroordelingen

In zaak 200.233.320 zal NS Stations als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze zullen aan de zijde van JCDecaux worden vastgesteld op:

verschotten: € 726,-

salaris advocaat: € 2.148, - (tarief II x 2 punten)

In de zaak 200.233.320 zal Exterion worden veroordeeld in de kosten van tussenkomst in hoger beroep (inclusief het incident ex artikel 217). Deze zullen aan de zijde van JCDecaux worden begroot op:

salaris advocaat: € 4.296.- (tarief II x 4 punten)

In zaak 200.237.719 zal NS Stations als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg. Deze zullen aan de zijde van JCDecaux worden vastgesteld op:

griffierechten € 619, -

kosten dagvaarding: € 77,75

salaris advocaat: € 2.443,50

In zaak 200.237.719 zal NS Stations als de in het ongelijk gestelde partij voorts worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze zullen aan de zijde van JCDecaux worden vastgesteld op:

verschotten: € 726,-

salaris advocaat: € 2.148,- (tarief II x 2 punten)

In de zaak 200.237.319 zal Exterion worden veroordeeld in de kosten van tussenkomst in hoger beroep (inclusief het incident ex artikel 217). Deze zullen aan de zijde van JCDecaux worden begroot op:

salaris advocaat: € 4.296.- (tarief II x 4 punten)

In de zaak 200.260.097 zal NS Stations als de in het ongelijk gestelde partij voorts worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze zullen aan de zijde van JCDecaux worden vastgesteld op:

verschotten: € 726, -

salaris advocaat: nihil

In de zaak 200.260.097 zal Exterion worden veroordeeld in de kosten van tussenkomst in hoger beroep (inclusief het incident ex artikel 217). Deze zullen aan de zijde van JCDecaux worden begroot op nihil.

In de zaak 200.260.097 zal JCDecaux als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze zullen aan de zijde van NS Stations worden vastgesteld op:

salaris advocaat: € 1.074, - (tarief II x 1 punt)

De door JCDecaux gevorderde volledige kosten van juridische bijstand zullen in alle zaken worden afgewezen, nu deze noch qua omvang zijn bepaald, noch van een deugdelijke grondslag zijn voorzien.

Als niet bestreden zullen de nakosten en de wettelijke rente over de proceskostenveroordelingen in alle zaken worden toegewezen.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in zaak 200.233.320:

verwerpt het hoger beroep van NS Stations;

veroordeelt NS Stations in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt NS Stations in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval NS Stations niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

wijst de vorderingen van Exterion in de tussenkomst af;

veroordeelt Exterion in de kosten van de tussenkomst in hoger beroep (inclusief het incident ex artikel 217 Rv), tot aan deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux vastgesteld op € 4.296,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Exterion in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Exterion niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

in zaak 200.237.719:

vernietigt het door de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 18 oktober 2017 gewezen tussenvonnis en opnieuw rechtdoende:

1.

verklaart voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is in de zin van het Bao en de Aw 2012;

2.

verklaart voor recht dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was en is om de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst aan te besteden, althans voor mededinging open te stellen;

3.

veroordeelt NS Stations tot vergoeding aan JCDecaux van schade als gevolg van de schending van de op haar ten aanzien van genoemde overeenkomsten rustende aanbestedingsverplichtingen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4.

verbiedt NS Stations om vanaf twee maanden na betekening van dit arrest nog verder uitvoering te geven aan de concessieovereenkomst 2011;

5.

verbiedt NS Stations om vanaf 30 dagen na betekening van dit arrest nog verder uitvoering te geven aan de Ngage-overeenkomst;

6.

gebiedt NS Stations om inzage te verstrekken in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst waarbij informatie ten aanzien van de prijzen onleesbaar dient te worden gemaakt;

7.

gebiedt NS Stations om ten aanzien van de onder 6 geboden inzage een verklaring van een (van haar) onafhankelijk accountant te verstrekken, waaruit blijkt dat zij een compleet overzicht daarvan heeft verstrekt;

veroordeelt NS Stations om in geval van elke overtreding van het onder 4 en 5 geformuleerde verbod en niet-naleving van het onder 6 en 7 geformuleerde gebod een dwangsom aan JCDecaux te betalen van € 100.000, - per overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van € 1.500.000, -;

veroordeelt NS Stations in de kosten van de eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux vastgesteld op € 696,75 voor verschotten en op € 2.443,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; ·

veroordeelt NS Stations in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux vastgesteld op € 726, - voor verschotten en op € 2.148, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt NS Stations in de nakosten, begroot op € 157, -, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82, - in geval NS Stations niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

wijst de vorderingen van Exterion in de tussenkomst af;

veroordeelt Exterion in de kosten van de tussenkomst in hoger beroep (inclusief het incident ex artikel 217 Rv), tot aan deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux vastgesteld op € 4.296, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Exterion in de nakosten, begroot op € 157, -, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82, - in geval Exterion niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

in zaak 200.260.097:

verwerpt het principaal hoger beroep van NS Stations;

vernietigt het door de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op 7 november 2018 gewezen eindvonnis;

veroordeelt NS Stations in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux vastgesteld op € 741, - voor verschotten en op nihil voor salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt NS Stations in de nakosten, begroot op € 157, -, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82, - in geval NS Stations niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; ·

verwerpt het incidenteel beroep van JCDecaux, behalve voor zover het haar vorderingen betreft die in de zaak 200.237.719 reeds zijn toegewezen;

veroordeelt JCDecaux in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NS Stations vastgesteld op € 1.074, - voor salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt JCDecaux in de nakosten, begroot op € 157, -, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82, - in geval JCDecaux niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

wijst de vorderingen van Exterion in de tussenkomst af;

veroordeelt Exterion in de kosten van de tussenkomst in hoger beroep (inclusief het incident ex artikel 217 Rv), tot aan deze uitspraak aan de zijde van JCDecaux vastgesteld op nihil;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 18 oktober 2017 en 7 november 2018.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 7 februari 2019,

- de memorie van grieven,

- de incidentele memorie tot tussenkomst, subsidiair voeging van Exterion (met productie),

- de akte tot referte in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging van NS Stations,

- de akte tot referte in het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging van JCDecaux.

Vervolgens heeft het hof arrest in het incident bepaald.

De rechtbank heeft op 18 oktober 2017 een tussenvonnis gewezen tussen JCDecaux als eiseres en NS Stations als gedaagde. Van dat tussenvonnis zijn zowel JCDecaux als NS Stations in hoger beroep gekomen (bij het hof bekend onder de zaaknummers 200.233.320 en 200.237.719). Bij arresten van 20 november 2018 heeft dit hof Exterion toegestaan om te mogen tussenkomen in de zaken 200.233.320 en 200.237.719.

Op 7 november 2018 heeft de rechtbank intussen een eindvonnis gewezen in de zaak tussen JCDecaux als eiseres en NS Stations als gedaagde. NS Stations heeft ook hoger beroep ingesteld tegen dit eindvonnis (dit betreft het onderhavige zaaknummer 200.260.097). In dit incident heeft Exterion gevorderd ook in de zaak 200.260.097 primair te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van NS Stations. NS Stations en JCDecaux hebben zich ten aanzien van de incidentele vordering van Exterion gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Het hof stelt voorop dat een partij op grond van artikel 217 Rv in een aanhangig geding kan vorderen te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden (zie Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768).

Exterion heeft conform de tussen partijen gemaakte procesafspraken verzocht haar incidentele memorie tot tussenkomst, subsidiair voeging van 12 juni 2018 in de zaak 200.233.320 als herhaald en ingelast te beschouwen. In die memorie heeft Exterion voldoende toegelicht dat zij eigen vorderingen wenst in te stellen en voldoende belang heeft om zich door middel van die vorderingen te mengen in het geding. Nu NS Stations en JCDecaux geen bezwaar hebben tegen de tussenkomst van Exterion, zal het hof de vordering toewijzen.

Het hof zal de incidentele vordering tot tussenkomst van Exterion toewijzen. De beslissing over de kosten van het incident zal het hof aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.

Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie in tussenkomst aan de zijde van Exterion. Verder zal het hof iedere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende:

in het incident:

wijst de vordering tot tussenkomst van Exterion toe;

houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 2 juli 2019 voor memorie na tussenkomst aan de zijde van Exterion;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, A.A. van Rossum en H.L. Wattel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2019.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 31 juli 2018 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen in het incident ex artikel 217 Rv van 30 oktober 2018.

Voorafgaand aan de comparitie van partijen heeft JCDecaux het procesdossier in het incident ex artikel 217 Rv aan het hof overgelegd. Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest in het incident bepaald.

Het gaat in deze zaak om het volgende. NS Stations, onderdeel van het NS-concern, houdt zich bezig met het beheren en exploiteren van stations. Een van de activiteiten van NS Stations is het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op de stations. NS Stations heeft in 1998 ten aanzien van een deel van de reclamedragers op de stations een concessieovereenkomst gesloten met (een rechtsvoorgangster van) Exterion. In december 2011 hebben NS Stations en Exterion een nieuwe concessieovereenkomst gesloten met een looptijd tot 1 januari 2028 (hierna te noemen: concessieovereenkomst 2011). JCDecaux is een concurrent van Exterion.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat NS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en de Aanbestedingswet 2012. Het verweer van NS Stations, dat JCDecaux haar rechten om zich erop te beroepen dat NS Stations een aanbestedende dienst is, heeft verwerkt gaat volgens de rechtbank niet op. Verder heeft de rechtbank overwogen dat NS Stations ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 niet aanbestedingsplichtig was. NS Stations heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld tegenover JCDecaux door deze overeenkomst onderhands aan Exterion te gunnen, aldus de rechtbank.

In appel heeft JCDecaux een incident tot voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv opgeworpen. Daarin heeft JCDecaux onder meer, kort gezegd, gevorderd NS Stations te gebieden uiterlijk 1 januari 2019 een aanbesteding op basis van de Aanbestedingswet 2012 aan te kondigen en te doorlopen ten aanzien van onder andere de in december 2011 aan Exterion gegunde concessieopdracht.

In het onderhavige incident heeft Exterion gevorderd om primair te mogen tussenkomen en subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van NS Stations, zowel in de hoofdzaak als in het incident tot voorlopige voorziening. NS Stations heeft zich ten aanzien van deze vordering gerefereerd aan het oordeel van het hof. Door JCDecaux is in eerste instantie bezwaar gemaakt tegen de interventie van Exterion, maar zij heeft zich nadien ook gerefereerd aan de uitspraak van het hof.

Het hof stelt voorop dat een partij op grond van artikel 217 Rv in een aanhangig geding kan vorderen te mogen tussenkomen indien zij een eigen vordering wenst in te stellen tegen (een van) de procederende partijen en voldoende belang heeft zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij van de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden (Hoge Raad 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:768). Dat belang kan erin bestaan dat in verband met de gevolgen die de uitspraak in de hoofdzaak kan hebben, benadeling of verlies van een recht van de tussenkomende partij dreigt, dan wel diens positie anderszins kan worden benadeeld. Aan de toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst kunnen niettemin de eisen van een goede procesorde in de weg staan.

De vordering tot tussenkomst zal worden toegewezen. Door Exterion is voldoende toegelicht dat zij eigen vorderingen wenst in te stellen. Exterion is voornemens een verklaring voor recht te vragen inhoudende dat JCDecaux ten opzichte van Exterion haar rechten heeft verwerkt om de concessieovereenkomst 2011 aan te tasten. Daarnaast wenst Exterion te vorderen dat een beëindigingsverplichting van de concessieovereenkomst niet eerder ingaat dan na ommekomst van een overgangsperiode nadat het arrest onherroepelijk is geworden. Exterion heeft voldoende belang om zich, onder meer door middel van deze in te stellen vorderingen, te mengen in het geding. De uitkomst van het hoger beroep heeft immers directe gevolgen voor de concessieovereenkomst 2011 tussen NS Stations en Exterion, en daarmee dus voor de rechtspositie van Exterion.

Het hof wijst de incidentele vordering tot tussenkomst van Exterion toe, zowel in de hoofdzaak als in het incident tot voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv. De beslissing over de kosten van het incident zal het hof aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.

Het hof zal de hoofdzaak naar de rol verwijzen voor memorie in de tussenkomst, tevens inhoudende memorie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv aan de zijde van Exterion (ambtshalve peremptoir). Over de verdere processtappen zijn ter zitting met partijen afspraken gemaakt en zijn beslissingen genomen, die zijn neergelegd in het proces-verbaal. Verder houdt het hof iedere beslissing aan.

Het hof, recht doende:

in het incident ex artikel 217 Rv:

wijst de vordering tot tussenkomst van Exterion in zowel de hoofdzaak als in het incident tot voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv toe;

houdt de beslissing over de kosten van het incident aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 8 januari 2019 voor memorie in de tussenkomst, tevens inhoudende memorie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv aan de zijde van Exterion (ambtshalve peremptoir);

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, F.J.P. Lock en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.