Rb. Midden-Nederland, 07-11-2018, nr. C/16/421208 / HA ZA 16-599

Rb. Midden-Nederland, 07-11-2018, nr. C/16/421208 / HA ZA 16-599

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 02‑01‑2020

Procesinleiding vorderingsprocedure Hoge Raad

Algemeen

Datum indienen

2 januari 2020

Gerecht

Hoge Raad der Nederlanden

Uiterste verschijndatum verweerder

31 januari 2020

De enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad behandelt de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, op vrijdagen zoals vermeld in hoofdstuk 1 van het procesreglement Hoge Raad der Nederlanden, om 10.00 uur.

Partijen en advocaten

Eiseres tot cassatie

Eiser

Naam

NS Stations B.V.

Woonplaats

Utrecht

Rechtsvorm

Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Toevoeging

Nee

Eiseres tot cassatie wordt hierna ook aangeduid als ‘NS Stations’.

De door NS Stations aangewezen advocaat bij de Hoge Raad, die haar in het geding zal vertegenwoordigen en bij wie NS Stations woonplaats kiest is:

Naam

mr. Freerk Vermeulen (NautaDutilh N.V.)

Adres

Beethovenstraat 400

Plaats

1082 PR Amsterdam

Verweersters in cassatie

Verweerster sub 1

Naam

JCDecaux Nederland B.V.

Woonplaats

Amsterdam

Rechtsvorm

Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Advocaat vorige instantie

Naam

mr. J.F. van Nouhuys (Straatman Koster advocaten)

Adres

Weena 690, 24e verdieping, 3012 CN

Plaats

Rotterdam

Verweerster in cassatie sub 1 wordt hierna aangeduid als ‘JCDecaux’.

Verweerster sub 2

Naam

Exterion Media (Netherlands) B.V.

Woonplaats

Amsterdam

Rechtsvorm

Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Advocaat vorige instantie

Naam

mr. J.W. Fanoy (BarentsKrans)

Adres

Lange Voorhout 3, 2514 EA

Plaats

Den Haag

Verweerster in cassatie sub 2 wordt hierna aangeduid als ‘Exterion’.

Bestreden uitspraak

Instantie

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Zaaknummers

200.237.719, 200.233.320 en 200.260.097

Datum

1 oktober 2019

Eiseres in principaal en incidenteel hoger beroep tevens verweerster in principaal en incidenteel hoger beroep

NS Stations

Verweerster in principaal en incidenteel hoger beroep tevens eiseres in principaal en incidenteel hoger beroep

JCDecaux

Tussengekomen partij

Exterion

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof ten onrechte heeft geoordeeld en beslist zoals weergegeven in zijn hiervoor vermelde tussen NS Stations en JCDecaux alsmede Exterion gewezen en op 1 oktober 2019 uitgesproken arrest, zulks om één of meer van de volgende, waar nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.

Onderdeel 1 — NS stations een publiekrechtelijke instelling?

1.

In rov. 3.7 tot en met 3.22 beoordeelt het hof of NS Stations een aanbestedende dienst c.q. een publiekrechtelijke instelling is in de zin van artikel 1 sub q van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (‘Bao’) en artikel 1.1 van de Aanbestedingwet 2012 (‘Aw 2012’). Het hof oordeelt in dat verband dat NS Stations ‘specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang’. Het hof concentreert zich op de verantwoordelijkheid van NS Stations voor de transferfunctie en het veilig en schoonhouden van de aan NS Stations in economische eigendom toebehorende stations. Het hof acht niet relevant dat NS Stations geen publieke taak heeft (rov. 3.18, slot), dat zij is opgericht om in overeenstemming met haar statutaire doel stations commercieel te beheren en te exploiteren (rov. 3.19) en dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om een strikte scheiding van publiek en privaat rond het spoor tot stand te brengen, waarbij dit beheer en exploitatie als een commerciële activiteit werd aangemerkt (rov. 3.18). Voor het hof is, in essentie, doorslaggevend de Intentienotitie Definitie Zeggenschap Infrastructuur (‘DZI’) en de wijze waarop NS Stations daaraan feitelijk uitvoering heeft gegeven. De stelling van NS Stations dat zij een winstoogmerk heeft1. en haar activiteiten in concurrentie uitoefent,2. verwerpt het hof met verwijzing naar de arresten Mannesmann en Aigner (rov. 3.19, slot).3.

1.1

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moet, na de vaststelling dat de instelling specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, worden onderzocht of die behoeften tevens van industriële of commerciële aard zijn. Daarbij komt het erop aan of sprake is van behoeften waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen of diensten op de markt, en waarin de staat bovendien om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden. Hierbij moet worden gelet op alle relevante elementen rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, met inbegrip van met name het ontbreken van mededinging op de markt, het hoofdzakelijk hebben van een winstoogmerk, het dragen van de met die activiteit verbonden risico's alsook het financieren van de betrokken activiteit met openbare middelen.4. Het hof heeft in het licht hiervan in rov. 3.18 en 3.19 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.

1.1.1

Het hof heeft in rov. 3.19 de stelling van NS Stations dat zij een winstoogmerk heeft en haar activiteiten in concurrentie uitoefent niet van (doorslaggevend) belang geacht voor het oordeel of NS Stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Het hof verwijst daarvoor naar de arresten Mannesmann5. en Aigner6., waaruit volgt dat het in dit verband irrelevant is dat NS Stations ‘naast haar specifieke taak van algemeen belang tevens andere activiteiten met een winstoogmerk en in concurrentie verricht.’ Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat deze arresten voor zover relevant uitsluitend gaan over de vraag of de instelling ‘specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang’ en niet over de vraag of die behoeften van algemeen belang ‘anders dan van industriële of commerciële aard’ zijn. Het hof heeft (daardoor) niet, althans niet naar behoren, getoetst aan de hierboven in onderdeel 1.1 vermelde gezichtspunten, waarop NS Stations een beroep heeft gedaan ten betoge dat voor zover zij al voorziet in een behoefte van algemeen belang, dat belang tevens van commerciële aard is.7. Het heeft dat evenmin gedaan in rov. 3.18, waarin het hof, zonder kenbare laat staan toereikend gemotiveerde toetsing aan de bedoelde gezichtspunten, reeds de (in rov. 3.19 herhaalde) conclusie bereikt, dat NS Stations door het beheer en de exploitatie van stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Het hof gaat in rov. 3.18, slot, uitsluitend in op het beheer van commercieel vastgoed rond het station(sgebouw) en niet op de vraag of NS Stations, ook bij het waarborgen van de transferfunctie en het veilig en schoonhouden van stations, commerciële activiteiten verricht. Daardoor heeft het hof ten onrechte geen acht geslagen op alle relevante gegevens rechtens en feitelijk, hetgeen ook geldt voor de hierboven in onderdeel 1.1 en 1.1.1 bedoelde omstandigheden waaronder NS Stations is opgericht.

1.1.2

Zoals het Hof van Justitie heeft vastgesteld, is het weinig waarschijnlijk dat, indien een organisatie onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, de behoeften waarin zij wil voorzien van andere dan industriële of commerciële aard zijn.8. Het hof laat in rov. 3.19 nadrukkelijk in het midden of NS Stations, zoals zij heeft gesteld, een winstoogmerk heeft9. en haar activiteiten in concurrentie uitoefent.10. NS Stations heeft ter staving van haar standpunt dat zij onder normale marktomstandigheden opereert, gesteld dat het beheer door NS Stations van stationshallen niet relevant verschilt van het beheer en de commerciële exploitatie van winkelcentra door private marktpartijen.11. Het hof verwerpt evenmin de stelling12. van NS Stations dat zij zelf de eventuele exploitatieverliezen van haar activiteiten draagt.13. Ook laat het hof in het midden of, zoals NS Stations heeft gesteld, de omstandigheden waaronder zij is opgericht erop duiden dat, voor zover zij specifiek voorziet in behoeften van algemeen belang, zij commerciële activiteiten verricht.14. In cassatie staat de juistheid van deze stellingen veronderstellenderwijs vast. Tegen deze achtergrond is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd dat NS Stations door het beheer en de exploitatie van stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciele aard. Het hof diende een en ander, ook in het licht van het gemotiveerde verweer van JCDecaux daartegen, te beoordelen, met name met het oog op de vraag of NS Stations ‘zich in de concrete omstandigheden kon laten leiden door andere dan economische overwegingen.’15.

1.1.3

Het hof heeft ten onrechte geen rekenschap gegeven van het betoog van NS Stations dat de systematiek van de aanbestedingsregelgeving en met name het regime voor de zgn. speciale-sectoractiviteiten ertoe dwingt of eraan bijdraagt dat NS Stations moet worden beschouwd als een commerciële onderneming, en niet als een publiekrechtelijke instelling.16. Zoals NS Stations heeft gesteld17., gelden voor speciale-sectorbedrijven aparte en meer flexibele regels, omdat het veelal gaat om sectoren die weliswaar het algemeen belang dienen en waar de vrije mededinging door sectorregulering is beperkt, maar waarin desondanks op basis van principes van rentabiliteit en winstgevendheid wordt geopereerd. Dat duidt erop dat de (Europese en nationale) wetgever18. voor ogen had dat de activiteiten van speciale-sectorbedrijven van industriële of commerciele aard zijn, hetgeen wordt bevestigd door de regeling voor speciale sectoren die geliberaliseerd zijn. Zoals NS Stations heeft betoogd, zou de exploitant van het spoornet, die als kerntaak heeft om te voorzien in behoeften van algemeen belang, als speciale-sectorbedrijf in het onderhavige geval niet verplicht zijn tot aanbesteding van een commerciële opdracht voor de exploitatie van reclamedragers. Het is dan, ook wetssystematisch, ongerijmd dat NS Stations, die bij haar commerciële vastgoedactiviteiten naleving van de transferfunctie van stations waarborgt, wel gehouden is om bij een dergelijke zuiver commerciële opdracht de in rov. 3.48–3.49 bedoelde verplichtingen tot transparantie en gelijkheid te betrachten.

1.2

Het hof heeft voorts miskend dat het bij de rechtens vereiste ruime en functionele uitleg en toepassing van het vereiste of de instelling ‘specifiek voorziet in behoeften van algemeen belang’, aankomt op een beoordeling en weging van alle relevante gegevens rechtens en feitelijk.19. Deze maatstaf laat niet toe dat, zoals het hof in essentie doet, uitsluitend acht wordt geslagen op de in 1995 in de DZI vastgelegde afspraken en op wat NS Stations feitelijk aan activiteiten verricht. Het hof behoorde in zijn weging ten minste ook te betrekken dat de wetgever heeft beoogd een strikte scheiding tussen privaat en publiek rond het spoor tot stand te brengen, dat daarbij het beheer en de exploitatie van stations door NS Stations als private aangelegenheid is aangemerkt en dat zij ook met een commercieel (statutair) doel is opgericht.20. Het hof behoorde daarbij bovendien in te gaan op het betoog van NS Stations dat de wetgever aan zijn oogmerk om een strikte scheiding tussen privaat en publiek rond het spoor tot stand te brengen, uitvoering heeft gegeven door een beheerconcessie aan ProRail te verlenen21. en door aan N.V. NS bij vervoerconcessie de zorg voor spoorvervoerdiensten op te dragen.22. Mede op die grond heeft NS Stations betoogd dat zij als commercieel vastgoedbedrijf weliswaar de last heeft om de transferfunctie en de veiligheid te waarborgen, maar te dier zake geen aan haar opgedragen publieke taak vervult.23.

1.2.1

Het hof heeft blijkens rov. 3.12, 3.18 en 3.19 miskend dat het doel waarmee, en de omstandigheden waaronder, een privaatrechtelijke rechtspersoon is opgericht, alsmede de bedoeling van de betrokken overheid, een relevante omstandigheid is voor de vraag of zij ‘specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang.’ Dat komt tot uitdrukking in de volgens artikel 1 sub q Bao en artikel 1.1 Aw 2012 vereiste mate van specificiteit, zulks terwijl in de verschillende taalversies van artikel 1 sub b Richtlijn 93/37/EEG en artikel 1 lid 9 Richtlijn 2004/18/EG het criterium luidt of de rechtspersoon is opgericht met het specifieke doel om een publiek belang te behartigen. Uit onder meer HvJ EU C-567/15 (LitSpecMet), punt 35–36, volgt dat ‘het gebruik van de term ‘specifieke’ wijst op de wens van de Uniewetgever om alleen dan entiteiten aan de strenge voorschriften op het gebied van overheidsopdrachten te onderwerpen wanneer zij zijn opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en hun activiteiten in dergelijke behoeften voorzien.’ Het hof heeft uitsluitend getoetst of NS Stations ‘voorziet in behoeften van algemeen belang’ en heeft ten onrechte niet getoetst aan het (strengere) criterium of NS Stations activiteiten verricht met het ‘specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang (die niet van industriële of commerciële aard zijn).’ Het hof mocht in elk geval niet voorbijgaan aan c.q. buiten zijn weging houden dat NS Stations, zoals zij gemotiveerd heeft gesteld24., niet is opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang, maar met een commercieel doel, zulks onverminderd de op haar als commercieel vastgoedbedrijf drukkende last om de naleving te waarborgen van de zorg voor de transferfunctie. Het beheren en schoonmaken van haar vastgoed zijn, aldus NS Stations, activiteiten die ieder commercieel vastgoedbedrijf uitvoert om haar commerciële activiteiten te kunnen ontplooien.

1.2.2

Het hof heeft miskend dat, zoals besloten ligt in het appelbetoog van NS Stations25., de in rov. 3.14 e.v. bedoelde passages in de DZI, in het rapport Ecorys en in de door NS Stations gehanteerde algemene voorwaarden, mede tegen de achtergrond van het door NS Stations gestelde wettelijke kader en de ter uitvoering daarvan gesloten concessieovereenkomsten dienen te worden geduid. Het hof heeft dat ten onrechte niet gedaan en heeft zelfs geen woord gewijd aan het betoog26. van NS Stations dat het beoogde onderscheid tussen publiek en privaat gestalte heeft gekregen in de aan ProRail respectievelijk NV NS verleende concessies. Enerzijds is daarmee geen sprake van een nog midden jaren '90 bij de verzelfstandiging van de Nederlandse Spoorwegen bestaande, maar later in de praktijk verlaten, intentie om publiek en privaat strikt te scheiden, nu daaraan — ruimschoots na de DZI — concreet invulling is gegeven. Anderzijds doet daaraan niet af de in de DZI beschreven taakverdeling met ProRail, waarnaar het hof in rov. 3.18 verwijst. Immers, die voorziene interne taakverdeling tussen NS Stations en ProRail laat onverlet dat laatstgenoemde een publieke taak heeft op grond van de aan haar verleende concessie en dat NS Stations niet specifiek is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang.

1.2.3

's Hofs oordeel in rov. 3.18 (en 3.19) komt in wezen erop neer dat indien een overeenkomst wordt gesloten met een opdrachtgever/partij die behoeften van algemeen belang behartigt, zelf ook wordt geacht specifiek ten doel te hebben in die behoeften te voorzien. Dat is dan het geval als die opdrachtnemer/partij door zijn feitelijke werkzaamheden mede in die behoeften voorziet en de opdrachtgever zeker stelt dat publieke belangen zijn gewaarborgd. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 1 sub q Bao en artikel 1.1 Aw 2012, zo nodig in een richtlijnconforme uitleg. Mede gelet op het belang van rechtszekerheid dient er ten minste een voldoende nauwe en duidelijke band te zijn tussen de overheid die controle wil houden over de betrokken dienstverlening en de instelling die deze dienstverlening verricht. Daarom komt gewicht toe aan de vraag in hoeverre de behartiging van het publieke belang aan de betrokken instelling is opgedragen.

Onderdeel 2 — Duidelijk grensoverschrijdend belang?

2.

Het hof beoordeelt in rov. 3.27 t/m 3.47 of sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ ten aanzien van de in 2011 met Exterion gesloten concessieovereenkomst en de in 2015 gesloten Ngage-overeenkomst. Of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang kan met name blijken uit de economische waarde van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan. Het gaat om factoren die in het bijzonder voor het oordeel van de rechter van belang kunnen zijn.27. Het vereiste van een ‘duidelijk’ grensoverschrijdend belang laat geen misverstand erover bestaan dat terughoudend moet worden omgegaan met het aannemen daarvan28., waarbij bovendien geldt dat het aan de partij is die zich hierop beroept concreet te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.29. De woorden ‘in samenhang met’ maken duidelijk dat een enkele waarde van de overeenkomst (ruim) boven de drempelwaarde van de Richtlijn concessieovereenkomsten30. niet voldoende is om een duidelijk grensoverschrijdend belang te aanvaarden, hetgeen a fortiori het geval is als die waarde onder de drempelwaarde valt.

2.1

Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 3.39 de, in rov. 3.38 met juistheid vooropgestelde, stelplicht en bewijslast van JCDecaux te harer gunste te relativeren. Het hof oordeelt immers dat de stelplicht en zo nodig de bewijslast van een duidelijk grensoverschrijdend belang op JCDecaux rust, maar dat dit — blijkens het arrest SECAP SpA en Santorso van het Hof van Justitie31. — onverlet laat ‘dat NS Stations als aanbestedende dienst voor de verlening van een opdracht zelf moet nagaan of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk geïnteresseerd zijn in deze opdracht.’ Dit oordeel is onjuist, omdat uit dit arrest niet kan worden afgeleid dat de stelplicht en bewijslast van degene die zich op het duidelijk grensoverschrijdend belang beroept op enigerlei wijze wordt verlicht door het gegeven dat het in beginsel aan de betrokken aanbestedende dienst staat om het eventuele grensoverschrijdende belang te beoordelen en dat die beoordeling door de rechter kan worden getoetst. Hoewel het hof in het vervolg van zijn analyse hier niet nadrukkelijk op teruggrijpt, ligt het voor de hand dat het hof daarvan bij zijn beoordeling van de stellingen van JCDecaux en het daartegen gerichte verweer van NS Stations wel degelijk is uitgegaan.

2.2

Zowel bij zijn oordeel over de concessieovereenkomst met Exterion als bij zijn oordeel over het Ngage-contract, kent het hof nadrukkelijk (mede) betekenis toe aan de stellingen van JCDecaux over, kort gezegd, de interne vennootschapsrechtelijke structuur van JCDecaux als internationale groep. Het hof weegt die in rov. 3.42 (3e t/m 8e liggend streepje) (Exterion) vermelde omstandigheden mee blijkens rov. 3.43, eerste en tweede volzin, alsmede rov. 3.46 (2e t/m 7e liggend streepje) (Ngage). Deze stellingen hebben betrekking op de verhouding tussen JCDecaux en haar moedervennootschap in het algemeen en zij hebben geen kenbare althans geen voldoende duidelijke relatie met de opdracht waarom het gaat. Uit deze omstandigheden mocht het hof niet (mede) afleiden dat (ook) JCDecaux SA de desbetreffende opdracht wenste te verwerven althans dat sprake was van een — voor NS Stations kenbare — mogelijke interesse van buitenlandse marktpartijen. Een en ander klemt temeer ten aanzien van het Ngage-contract, gelet op de zo veel lagere waarde dan de waarde van de concessieovereenkomst met Exterion en de andere, namelijk veel minder grote, geografische dekking van dat contract.

2.3

's Hofs verwerping in rov. 3.43 van de stelling van NS Stations dat reclamecontracten een lokaal karakter hebben, omdat het steeds lokale dochtervennootschappen zijn die reclamecontracten als de onderhavige sluiten, is onjuist althans ontoereikend gemotiveerd. Dit oordeel is rechtens onjuist, omdat het hof aldus heeft miskend dat, zoals NS Stations heeft gesteld32., JCDecaux als Nederlandse dochtervennootschap van JCDecaux SA niet is opgericht ter verkrijging van een lokale concessie33., maar een zelfstandig bestuurde lokale entiteit is die diepgeworteld is in de lokale cultuur en over alle middelen beschikt om de opdracht zelfstandig uit te voeren, mede omdat reclamedragers beheer en onderhoud op lokaal niveau vergen en voor uitvoering van dergelijke reclameconcessies kennis van de lokale wet- en regelgeving en van de lokale taal alsmede van lokale verkeersstromen vereist is. Hieruit volgt of kan althans volgen dat JCDecaux, als gegadigde voor de betrokken opdrachten, een zelfstandig belang heeft als groepsvennootschap van JCDecaux SA en dat de in essentie vanuit JCDecaux geuite interesse niet, laat staan op de grondslag van een algemene concernstructuur, mag worden aangemerkt als een duidelijk grensoverschrijdende interesse. Het hof heeft hier ten onrechte geen acht op geslagen, waardoor zijn overwegingen omtrent de waarde van de betrokken overeenkomsten en, wat betreft de concessieovereenkomst met Exterion, de landelijke dekking ervan, zijn oordeel niet kunnen dragen. Bovendien mocht het hof de erkenning zijdens Exterion niet ook tegen NS Stations keren in rov. 3.43. De aanwezigheid van Jeremy Male als bestuurslid van JCDecaux SA bij een bespreking in juni 2011 maakt dit niet anders, nu onweersproken door NS Stations is aangevoerd dat dit gesprek plaatsvond onder druk van een door JCDecaux aanhangig gemaakt kort geding en NS Stations tevens heeft aangevoerd dat de aanwezigheid van de heer Male ertoe diende later een grensoverschrijdend belang te kunnen fingeren.34. Ook onder deze omstandigheden, die het hof expliciet noemt in rov. 3.43, derde volzin, kan immers nog steeds, vanwege de door NS Stations lokale eisen en beperkingen, sprake zijn van een situatie waarin een duidelijk grensoverschrijdend belang ontbreekt.

2.4

Het voorgaande klemt te meer/althans ten aanzien van 's hofs oordeel over het Ngage-contract. Immers, van de acht door het Hof benoemde feiten en omstandigheden die het ‘met name’ meeweegt, hebben zes (rov. 3.46 tweede t/m zevende gedachtestreepje) niets van doen met (de waarde van) het Ngage-contract, de plaats van uitvoering en/of de specifieke kenmerken van deze overeenkomst. Zoals NS Stations heeft gesteld zijn deze onder het tweede t/m zevende gedachtestreepje genoemde algemene omstandigheden (ook) in de zaak JCDecaux/Eindhoven zonder succes aangevoerd.35. Alleen de waarde van de Ngage-overeenkomst (rov. 3.46, eerste gedachtestreepje) en de belangstelling vanuit vertegenwoordigers van het moederbedrijf-concern (rov. 3.46, achtste gedachtestreepje) zouden rechtens als ‘een relevante en concrete op de opdracht in kwestie betrekking hebbende omstandigheid’ kunnen worden aangemerkt.36.

(a)

Ten aanzien van de beweerdelijke belangstelling is evenwel door JCDecaux niet gesteld dat van een concreet uitgesproken belangstelling door haar voor het Ngage-contract sprake was.37. JCDecaux voert over dit onderwerp slechts in algemene zin aan dat ‘niet goed denkbaar is’ dat ‘NS Stations niet op de hoogte was van de belangstelling van JCDecaux SA voor het verzorgen van haar reclame-arsenaal’ en noemt vervolgens in algemene zin ‘de telefoongesprekken die NS Stations met JCDecaux in 2014 heeft gevoerd en het brengen van bezoeken door vertegenwoordigers van NS Stations [in Frankrijk en Londen]’.38. Daarover heeft NS Stations gesteld dat de post-2011 contactmomenten met JCDecaux door haar werden aangegrepen om zichzelf te presenteren en aan NS Stations te laten zien welke mogelijkheden JCDecaux in huis heeft.39. Tevens is door NS Stations gewezen op gefingeerde c.q. geconstrueerde grensoverschrijdende belangstelling door buitenlandse bestuurders zonder goede reden aan gesprekken deel te laten nemen.40.

(b)

NS Stations heeft aangevoerd dat de geraamde door Ngage te behalen omzet als bedoeld in at. 2a. 10 lid 2 Aw (ruimschoots) lager ligt dan het drempelbedrag van EUR 5.225.000.41. Over de waarde van een contract heeft NS Stations verder — kort gezegd — aangevoerd dat een aanzienlijk bedrag in zijn algemeenheid niet volstaat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang. NS Stations heeft daarbij gewezen op een arrest van het Hof van Justitie waarin een economische waarde van EUR 70.000.000 nog geen duidelijk grensoverschrijdend belang opleverde.42. Tegen deze achtergrond mocht het hof niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, uitgaan van de stelling van JCDecaux dat het contract een waarde vertegenwoordigde van EUR 15,7 miljoen, althans is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd 's hofs oordeel dat sprake is van een ‘aanzienlijke waarde’, die het bestaan van een duidelijk — en dus voor NS Stations ook daadwerkelijk kenbaar — grensoverschrijdend belang rechtvaardigt.

(c)

NS Stations heeft gemotiveerd gesteld43. dat haar reclameconcessies een lokaal karakter hebben, en daarbij onder meer gewezen op het vereiste van lokale aanwezigheid van personeel en materieel alsmede op hetgeen JCDecaux daarover op haar eigen website aanvoert.44. Anders dan bij de concessieovereenkomst 2011, die volgens het hof een waarde vertegenwoordigt die bijna tien keer (EUR 155.000.000) zo hoog is als het Ngage-contract, waarvan NS Stations heeft gesteld dat die lager ligt dan de drempelwaarde, is bij het Ngage-contract geen sprake van een landelijk dekkend netwerk.45. JCDecaux zelf noemt als plaats van uitvoering van het Ngage-contract de Randstad.46.

Tegen deze achtergrond heeft het hof enerzijds omstandigheden betrokken die niet rechtens relevant zijn voor de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang van het Ngage-contract terwijl 's hofs oordeel, voor zover het wél rechtens relevante omstandigheden betreft, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.

Onderdeel 3 — Rechtsverwerking

3.

Het hof heeft in rov. 3.4 en 3.5 bij zijn verwerping van het beroep van NS Stations op rechtsverwerking door JCDecaux blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke en/of ontoereikend gemotiveerde beslissing gegeven.

3.1

Het hof heeft miskend dat, al dan niet met (analoge) toepassing van de Grossmann-jurisprudentie, van een onderneming als JCDecaux mag worden verwacht dat zij actief handelt (en een door haar geïnitieerd kort geding doorzet), als zij weet dat een voor haar relevante opdracht aan een andere marktpartij zal worden verstrekt en zij meent dat daarbij de aanbestedingsregels worden geschonden. In dit verband is rechtens voldoende dat gegadigde weet, en blijkens zijn opstelling zelf daadwerkelijk rekening ermee houdt, dat het gaat om een langlopend contract met een aanzienlijke waarde. Het hof heeft, uitgaande van de stellingen van JCDecaux, een te groot gewicht toegekend aan de door JCDecaux gestelde onzekerheid omtrent de looptijd en de inhoud van de voorgenomen concessieovereenkomst met Exterion. Mede vanuit haar overtuiging geen aanbestedende dienst te zijn, werd JCDecaux als derde niet geïnformeerd over de details van de voorgenomen concessieovereenkomst. JCDecaux ging er echter zelf vanuit dat deze overeenkomst voor een lange duur zou worden aangegaan van tenminste 5–7 en waarschijnlijker 10 jaren, zulks terwijl JCDecaux ook op grond van het door NS Stations ingeroepen persbericht van 7 december 2011 behoorde te beseffen dat het ging om een structurele, langdurige en grootschalige samenwerking.47. Het hof heeft in rov. 3.4 en 3.5 onvoldoende gerespondeerd op dit verweer van NS Stations alsook op haar verweer dat alle op louter intern ‘bewijsmateriaal’ gebaseerde stellingen van JCDecaux moet worden gewaardeerd tegenover het vaststaande ontbreken van elke aan NS Stations en/of Exterion gerichte communicatie over haar (onjuiste) veronderstellingen over de (beperkte) duur en inhoud van de concessieovereenkomst.48.

3.2

Naar het hof in rov. 3.4 en 3.5 heeft miskend, klemt het belang bij een (pro)actieve opstelling van een gegadigde zoals JCDecaux des te méér in een geval als het onderhavige, waarin geen aanbestedingsprocedure is gestart en de vraag is of op NS Stations, op grond van de inherente vage norm die is gebaseerd op de verkeersvrijheden, de in rov. 3.27 bedoelde verplichtingen rustte. Met het oog op het belang van rechtszekerheid voor partijen en derden bij een (omvangrijke) opdracht, mag juist in deze situatie rechtens een (pro)actieve opstelling van gegadigde derden worden verwacht. JCDecaux had alle aanleiding om het door haar al geïnitieerde kort geding door te zetten, en met haar (interne) commerciële afweging om dat in te trekken en jegens NS Stations geen rechten voor te behouden, heeft zij, aldus NS Stations, bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt niet later het standpunt in te nemen dat NS Stations van meet af aan aanbestedingsplicht is en jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.49. In elk geval behoorde het hof, zo nodig met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden, de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat partieel aan JCDecaux te ontzeggen, namelijk voor de periode van 5–7 jaar waarmee zij volgens haar eigen stellingen volgens het hof al rekening hield.

Onderdeel 4 — Overige Klachten

4.1

Indien één of meer van de hierboven voorgestelde klachten slagen, kunnen 's hofs oordelen in rov. 3.20–3.22, 3.48–3.49, 3.51, 3.52–3.60, 3.61–3.68, 4.1–4.8 en het dictum geen standhouden, voor zover het hof daarin (eind)beslissingen heeft gegeven die voortbouwen op de in de onderdelen 1 tot en met 3 bestreden oordelen van het hof.

4.2

Het hof heeft in het dictum in zaak 200.237.719 onder 2., in het verlengde van rov. 4.2, ten onrechte voor recht verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was en is om de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst ‘aan te besteden’, althans voor mededinging open te stellen en haar in het dictum sub 3 ten onrechte veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat als gevolg van de schending van de op haar ten aanzien van genoemde overeenkomsten rustende aanbestedingsverplichtingen. Dit oordeel is rechtens onjuist althans ontoelaatbaar onduidelijk. Het hof heeft in rov. 3.27, 3.47, 3.48–3.49 en 3.5.1 overwogen dat NS Stations als aanbestedende dienst gehouden was om, kort gezegd, ondernemers zoals JCDecaux niet-discriminatoir, transparant (met een passende mate van openbaarheid) en proportioneel te behandelen, en dat zij jegens JCDecaux ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst ‘geen passende mate van openbaarheid heeft geboden.’ Zoals NS Stations heeft gesteld50., was zij, als zij als aanbestedende dienst wordt aangemerkt en aan de betrokken opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang toekomt, niet gehouden om een aanbestedingsprocedure in te leiden. Het hof diende het dictum te beperken tot, kort gezegd, de (tekortkoming in de) verplichting om een passende mate van openbaarheid te betrachten (en daarmee de markt voor mededinging open te stellen).

4.3

Het hof heeft in het dictum in zaak 200.237.719 onder 6 en 7. ten onrechte een dwangsom opgelegd ter versterking van, kort gezegd, het gebod tot het verstrekken van inzage in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst en de t.a.p. bedoelde accountantsverklaring. Immers, een dwangsom is niet op haar plaats bij gebreke van een door het hof gestelde termijn waarbinnen NS Stations aan de veroordeling dient te voldoen.51. Het hof heeft bovendien in strijd met art. 24 Rv een verdergaande veroordeling uitgesproken dan gevorderd, nu JCDecaux zelf in haar vordering een termijn van 15 werkdagen had opgenomen.52. 's Hofs oordeel is in dit licht in elk geval onbegrijpelijk.

4.4

Door een dwangsom op te leggen voor de verstrekking van de bedoelde accountantsverklaring heeft het hof bovendien in strijd met art. 24 Rv iets anders toegewezen dan gevorderd. JCDecaux heeft immers uitsluitend de verstrekking van een accountantsverklaring verzocht waaruit blijkt dat zij een compleet overzicht van relevante contracten had verstrekt.53. Het hof heeft echter de dáárop gerichte exhibitievordering afgewezen in rov. 3.59. Het hof kon die vordering niet wijzigen in de wezenlijk andere vordering om een compleet overzicht te verstrekken van het tweetal te verstrekken contracten met respectievelijk Exterion en Ngage, waarvoor dat overzicht geen zinnig doel dient, 's Hofs oordeel is bovendien onbegrijpelijk want conflicterend met rov. 4.2, laatste liggend streepje, mede in verbinding met de daaraan voorafgaande oordelen. Immers, het hof heeft enerzijds wél over de t.a.p. achter 4e t/m 6e liggend streepje geformuleerde geboden geoordeeld dat zij worden verstrekt met een dwangsom, maar heeft dat juist niet gedaan ter zake van het gebod tot verstrekking van een accountantsverklaring. 's Hofs oordeel voldoet in elk geval, mede in het licht van de gedingstukken, niet aan de daaraan te stellen eisen van duidelijkheid en nauwkeurigheid, omdat onduidelijk is waarop de accountantsverklaring zou moeten zien.

Eis tot cassatie

vordert NS Stations dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt met veroordeling van verweerster in cassatie JCDecaux in de kosten, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen arrest.

Advocaat bij de Hoge Raad

Uitspraak 07‑11‑2018

Inhoudsindicatie

Bodemzaak. Aanbesteding. Vervolg op tussenvonnis van 18 oktober 2017. Aan de orde is nog NS Stations de door eiseres gestelde concessieovereenkomst moest aanbesteden. Geoordeeld wordt van niet omdat toen deze concessieovereenkomst werd gesloten daarvoor nog geen aanbestedingsplicht gold.

Partij(en)

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/421208 / HA ZA 16-599

Vonnis van 7 november 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JCDECAUX NEDERLAND B.V.

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam

eiseres

hierna te noemen: JCDecaux Nederland

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.G. van Blaaderen

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS STATIONS B.V.

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagde

hierna te noemen: NS Stations

advocaten mrs. G.W. van der Bend en S.J. The

1. De procedure

Op 18 oktober 2017 heeft de rechtbank tussenvonnis gewezen (hierna: het tussenvonnis).

Daarna heeft NS Stations een akte met daarbij gevoegd één productie genomen en heeft JCDecaux Nederland een antwoordakte genomen. Vervolgens heeft op 30 augustus 2018 pleidooi plaatsgevonden, waarna vonnis is bepaald.

2. De verdere beoordeling

2.1.

Dit vonnis bouwt voort op het tussenvonnis. In dit tussenvonnis heeft de rechtbank ten aanzien van een groot deel van de vorderingen (zoals weergegeven in 3.2 onder a tot en met l van het tussenvonnis) al een eindbeslissing genomen. Alleen op de vorderingen onder h, j, k en l zal nog een beslissing moeten worden genomen.

2.2.

Met betrekking tot deze vorderingen geldt het volgende vertrekpunt.

2.2.1.

Deze vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat NS Stations de volgende twee overeenkomsten had moeten aanbesteden:

- de in december 2011 met Exterion buiten mededinging gesloten concessieovereenkomst

voor kleine reclamedragers, en

- de omstreeks juni 2015 en daarna één of meerdere keren verlengde overeenkomst

met [bedrijf] inzake de plaatsing en exploitatie van digitale schermen op enkele grotestations waaronder Amsterdam CS, Den Haag en Utrecht.

2.2.2.

Ten aanzien van de concessieovereenkomst met Exterion is in het tussenvonnis bij eindbeslissing geoordeeld dat die niet hoefde te worden aanbesteed, omdat i) geen sprake is van grensoverschrijdend belang, en ii) er op dat moment nog geen aanbestedingsplicht was voor concessieovereenkomsten.

2.2.3.

Het tussenvonnis houdt een zelfde oordeel in ten aanzien van de omstreeksjuni 2015 gesloten overeenkomst met [bedrijf] . De rechtbank had echter van partijen begrepen dat deze overeenkomst daarna een aantal keren was verlengd. De rechtbank heeft vervolgens in het tussenvonnis geoordeeld dat het tijdstip waarop is verlengd van belang is, aangezien vanaf 1 juli 2016 een aanbestedingsplicht voor concessieovereenkomsten geldt. Omdat de rechtbank zich onvoldoende geïnformeerd oordeelde over de tijdstippen van verlengingen en de inhoud van de afspraken die in het kader van deze verlengingen zijn gemaakt, heeft zij NS Stations opgedragen om zich bij akte hierover uit te laten.

2.3.

NS Stations heeft deze akte genomen en daarbij als productie gevoegd een gedeelte van de “Raamovereenkomst Exploitatie Digitale Grote Schermen”. NS Stations heeft als toelichting daarop het volgende aangevoerd.De raamovereenkomst betreft de formalisering van de eerder in juni 2015 met[bedrijf] gemaakte afspraken over de pilot met betrekking tot digitale grote schermen. Het gaat daarbij om de stations Amsterdam Centraal, Rotterdam Centraal, Den Haag Centraal en Utrecht Centraal (bijlage 1 van de raamovereenkomst). De raamovereenkomst is op 1 november 2015 in werking getreden voor de duur van vijf jaar en kan met inachtneming van een termijn van zes maanden tussentijds worden opgezegd(punt 8 en 9 van de raamovereenkomst).

Deze raamovereenkomst is de enige overeenkomst die met [bedrijf] is gesloten en is nog steeds van kracht. Van een verlenging is geen sprake geweest. Het is de bedoeling dat deze raamovereenkomst zal worden uitgediend tot aan het eind van de overeengekomen looptijd van vijf jaar, dus tot 1 november 2020.

2.4.

JCDecaux Nederland stelt zich in reactie hierop op het standpunt dat deze raamovereenkomst niet tot stand is gekomen, omdat deze overeenkomst namensNS Stations is ondertekend door iemand die daarvoor geen toereikende volmacht had.

Aan dit standpunt wordt voorbij gegaan, omdat JCDecaux Nederland, zoals NS Stations terecht aanvoert, dit niet aangaat. Het ontbreken van een toereikende volmacht bij het sluiten van een overeenkomst is een punt dat speelt tussen de contractspartijen bij die overeenkomst, dus tussen NS Stations en [bedrijf] en niet gesteld of gebleken is dat dit een discussiepunt is tussen NS Stations en [bedrijf] .

Het moet er daarom voor gehouden worden dat de raamovereenkomst rechtsgeldig is gesloten en is tot stand gekomen. Overigens heeft NS Stations ook gemotiveerd betwist dat een toereikende volmacht heeft ontbroken.

2.5.

JCDecaux Nederland voert verder aan dat de raamovereenkomst niet vóór de peildatum van 1 juli 2016, welke peildatum volgens haar 18 april 2016 moet zijn, is gesloten, maar pas daarna toen concessieovereenkomsten moesten worden aanbesteed.

2.6.

Vooropgesteld wordt dat het aan JCDecaux Nederland is om dit standpunt voldoende gemotiveerd te onderbouwen. De rechtbank is van oordeel dat zij dit niet heeft gedaan, zodat dit standpunt wordt verworpen. De rechtbank zal dit toelichten.

2.6.1.

De argumenten die JCDecaux Nederland als onderbouwing aanvoert zijn veronderstellingen, onvoldoende concreet en gebaseerd op de mogelijkheid dat de raamovereenkomst na de peildatum zou kunnen zijn gesloten.

2.6.2.

Het argument van JCDecaux Nederland komt neer op de volgende redenering:a) de raamovereenkomst kan niet de pilot zijn geweest, omdat een pilot niet wordt gegotenin de vorm van een raamovereenkomst en ook niet wordt aangegaan voor de duur van vijfjaarb) aangezien NS Stations te kennen heeft gegeven dat zij een pilot heeft gehouden, moet erdaarom voordat de raamovereenkomst werd gesloten eerst een pilot zijn geweestc) het is mogelijk dat die pilot na de peildatum is omgezet in de raamovereenkomst en datdaarbij aan die raamovereenkomst expres terugwerkende kracht is verleend om aan deaanbestedingsplicht te ontkomen.

2.6.3.

Deze redenering kan alleen worden gevolgd wanneer er voor alle drie de onderdelen daarvan (a tot en met c) een voldoende onderbouwing is. Dat is niet het geval.

2.6.4.

Er is allereerst onvoldoende onderbouwing voor onderdeel a en daarmee ook voor onderdeel b.

Een pilot is geen benoemde of bepaalde overeenkomst en kan in iedere gewenste (juridische) vorm worden gegoten. In zoverre is het dus een gewone overeenkomst.Aan gebruik van het woord “pilot” komt – anders dan JCDecaux Nederland suggereert– dan ook geen vastomlijnde betekenis toe. Het is aan de organisator van de pilot (in dit geval NS Stations) om te bepalen op welke manier zij een pilot wil inrichten en wat de looptijd daarvan zal zijn. NS Stations voert aan dat zij de pilot heeft gegoten in de vorm van de raamovereenkomst en dat zij daarbij heeft gekozen voor een looptijd van 5 jaar met een korte tussentijdse opzegmogelijkheid (met een termijn van 6 maanden kan de overeenkomst tussentijds worden opgezegd). Dat kan. Dat de aanduiding “raamovereenkomst” misschien niet zonder meer in verband wordt gebracht met een pilot, is niet relevant. Een pilot is een test opdat de organisator daarvan kan kijken of het zinvol is om hetgeen wordt getest al dan niet in aangepaste vorm definitief in te voeren in zijn organisatie. Dat is vormvrij. Zonder bijkomende omstandigheden (die niet zijn gesteld) valt niet in te zien waarom dat niet in de vorm van een raamovereenkomst kan worden gedaan. Ook de looptijd van vijf jaar, maakt niet dat er geen sprake kan zijn van een pilot. Die looptijd zal afhangen van wat er met de betreffende pilot wordt onderzocht; die looptijd kan daardoor wat omvang betreft variëren en is dus, anders dan JCDecaux Nederland meent, niet per se van korte duur.

Ook uit de door JCDecaux Nederland aangehaalde correspondentie met

NS Stations kan, in tegenstelling tot wat JCDecaux Nederland aanvoert, niet worden opgemaakt dat er eerst een “echte” pilot (een andere overeenkomst) moet zijn geweest voordat de raamovereenkomst werd gesloten. Er wordt in die correspondentie weliswaar verwezen naar een termijn van 6 maanden, maar dat is in lijn met de tussentijdse opzegtermijn zoals die in de raamovereenkomst is neergelegd.

2.6.5.

Maar ook als de raamovereenkomst niet de formalisering van de door NS Stations aangekondigde pilot zou zijn, dan betekent dit nog niet dat daarmee gegeven is dat de raamovereenkomst na de peildatum moet zijn gesloten (onderdeel c). JCDecaux Nederland voert aan dat de datum van ondertekening niet in de raamovereenkomst is vermeld en dat het daarom mogelijk is dat de overeenkomst na de peildatum is ondertekend. Dat dit theoretisch gezien mogelijk is, betekent nog niet dat dit echt zo is. NS Stations heeft tijdens het pleidooi verklaard dat de ondertekening van de raamovereenkomst heeft plaatsgevonden op 23 november 2015. Er zijn geen aanknopingspunten om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Het wordt er daarom voor gehouden dat de raamovereenkomst is gesloten voor de peildatum.

2.7.

De conclusie is dat alleen is gebleken dat NS Stations in november 2015 een raamovereenkomst met [bedrijf] heeft gesloten met betrekking tot de plaatsing en exploitatie van digitale grote schermen op de stations Amsterdam Centraal, Rotterdam Centraal, Den Haag Centraal en Utrecht Centraal. Deze overeenkomst is te kwalificeren als een concessieovereenkomst. Op het moment dat deze concessieovereenkomst werd gesloten, was er geen aanbestedingsplicht. Dat deze overeenkomst daarna nog is verlengd is niet gebleken. De raamovereenkomst kon iedere zes maanden tussentijds worden opgezegd. Het niet gebruik maken van de opzegtermijn betekent simpelweg dat de overeenkomst nooit tussentijds is beëindigd. Van een verlenging van de overeenkomst is dus geen sprake geweest.

2.8.

JCDecaux Nederland heeft voor het eerst tijdens het pleidooi nog de stelling ingenomen dat de raamovereenkomst niet de enige concessieovereenkomst is die tussenNS Stations en [bedrijf] is gesloten. Volgens haar zijn er met betrekking tot andere stations dan waarvoor de raamovereenkomst geldt, namelijk de stations Amsterdam-Zuid, Amersfoort, Breda, Leiden en Hilversum, ook afspraken gemaakt over de plaatsing en exploitatie van digitale grote schermen. Dat dit zo is, volgt volgens JCDecaux Nederland uit een publicatie op de website van [bedrijf] , waarin het volgende is vermeld:

“ [bedrijf] exploiteert op de belangrijkste NS stations grote digitale schermen in de stationshallen. De schermen bevinden zich op de drukste doorgangroutes en wachtplekken in de buurt van de centrale reizigersinformatie. Op de schermen draait van 06.00-00.00 uur een aantrekkelijk informatief programma afgewisseld met commercials. Uw commercial komt in ieder geval elke 2-3 minuten langs. De digitale schermen bevinden zich op de meest prominente plekken van de stations, namelijk centraal in de stationshal en in de directe omgeving van de reizigersinformatie. Onze schermen staan op Amsterdam Centraal, Rotterdam Centraal, Utrecht Centraal, Amsterdam Zuid, Den Haag Centraal, Amersfoort, Breda, Leiden en Hilversum.”

2.9.

NS Stations betwist deze stelling van JCDecaux Nederland. Er staan volgens haar alleen digitale grote schermen op de vier stations die onder de raamovereenkomst vallen en de schermen op de door JCDecaux Nederland aangehaalde andere stations zijn volgensNS Stations of calamiteitenschermen of niet van NS Stations.

2.10.

De rechtbank is van oordeel dat JCDecaux Nederland dit, overigens wel heel laat in de procedure ingenomen, standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Het door JCDecaux Nederland aangehaalde citaat op de website van [bedrijf] is onvoldoende voor de conclusie dat NS Stations haar aanbestedingsplicht heeft geschonden, en dat is waar hethier om gaat. Zo volgt uit dit citaat niet dat er na de peildatum tussen NS Stations en[bedrijf] een concessieovereenkomst is gesloten met betrekking tot de grote digitale schermen op de stations Amsterdam-Zuid, Amersfoort, Breda, Leiden en Hilversum. Uit het enkele feit dat op die stations of stationspleinen grote schermen zijn geplaatst, kan dit evenmin worden afgeleid.Andere aanknopingspunten daarvoor zijn door JCDecaux Nederland niet naar voren gebracht.

2.11.

De conclusie is dat ook de vorderingen zoals weergegeven in 3.2. onder h, j, k en l moeten worden afgewezen, omdat de grondslag daarvoor ontbreekt.

2.12.

Er is nu op alle vorderingen beslist. De slotsom is dat de vordering dat voor recht wordt verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is, zal worden toegewezen en dat alle andere vorderingen zullen worden afgewezen.

2.13.

NS Stations zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te vermeerderen met wettelijke rente worden veroordeeld. De kosten van JCDecaux Nederland worden begroot op:

- dagvaarding € 77,75

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat 1.086,00 (2 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 1.782,75

Als toelichting daarop het volgende. JCDecaux Nederland heeft moeten procederen om vastgesteld te krijgen dat NS Stations een aanbestedende dienst is. De kosten die daarmee zijn gemoeid, zijn de kosten voor de dagvaarding (1 punt) en de kosten voor de comparitie van partijen (1 punt). NS Stations is dus te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij, zodat NS Stations de proceskosten dient te dragen. De rechtbank acht het niet redelijk om bij de begroting van de proceskosten van JCDecaux Nederland ook de kosten te betrekken die verband houden met de andere vorderingen van JCDecaux Nederland die worden afgewezen. Het gaat daarbij om de akte wijziging van eis, de antwoordakte na tussenvonnis en het pleidooi. Die kosten zullen dan ook voor rekening van JCDecaux Nederland blijven.

2.14.

De door JCDecaux Nederland gevorderde nakosten zullen op de in de beslissing te noemen manier worden begroot

3. De beslissing

De rechtbank

3.1.

verklaart voor recht dat NS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is

3.2.

veroordeelt NS Stations in de proceskosten, aan de zijde van JCDecaux Nederland tot op heden begroot op € 1.782,75, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling

3.3.

veroordeelt NS Stations in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat NS Stations niet binnen14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak

3.4.

verklaart dit vonnis wat betreft 3.2. en 3.3. uitvoerbaar bij voorraad

3.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems, mr. M.J. Slootweg en mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2018.1.

Uitspraak 18‑10‑2017

Inhoudsindicatie

Bodemzaak. NS Stations is een aanbestedende dienst.

Partij(en)

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/421208 / HA ZA 16-599

Vonnis van 18 oktober 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JCDECAUX NEDERLAND B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,

eiseres,

advocaten mrs. J.F. van Nouhuys en C.G. van Blaaderen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NS STATIONS B.V.,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,

gedaagde,

advocaten mrs. G.W. van der Bend en S.J. The.

Partijen zullen hierna JCDecaux Nederland en NS Stations worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:- de dagvaarding met daarbij gevoegd de producties 1 tot en met 17,

- de conclusie van antwoord met daarbij gevoegd de producties N-1 tot en met N-5b,

- het tussenvonnis van 16 november 2016 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,

- de akte houdende wijziging/aanvulling van eis, alsmede akte houdende aanvullendeproducties van 4 april 2017 van JCDecaux Nederland,

- de akte houdende producties 21 tot en met 24 van JCDecaux Nederland,

- de op voorhand door NS Stations toegezonden akte toelaatbaarheid eiswijziging ten behoevevan de comparitie van 12 mei 2017,

- de aan de advocaten van partijen gerichte brief van de rechtbank van 8 mei 2017, waarinde rechtbank – samengevat –:i) kenbaar maakt dat zij voornemens is de eiswijziging toe te staan,ii) voorstelt om de comparitie te verplaatsen naar 8 juni 2017,iii) kenbaar maakt dat NS Stations in de gelegenheid zal worden gesteld om uiterlijk éénweek voor deze comparitie een nadere conclusie van antwoord te nemen waarbijinhoudelijk wordt ingegaan op de eiswijziging van JCDecaux Nederland,

- de brief van de advocaat van JCDecaux Nederland van 9 mei 2017, waarin wordtmeegedeeld dat JCDecaux Nederland akkoord gaat met verplaatsing van de comparitienaar 8 juni 2017 en waarbij zijn gevoegd de producties 25 tot en met 27,- de brief van de advocaat van NS Stations van 10 mei 2017 waarin wordt meegedeeld datNS Stations akkoord is met verplaatsing van de comparitie naar 8 juni 2017,- de aanvullende conclusie van antwoord van NS Stations,- het proces-verbaal van comparitie van 8 juni 2017 dat met instemming van partijen buitenhun aanwezigheid is opgemaakt,

- de brief van de advocaat van NS-stations van 13 juli 2017 waarin enkele aanvullingen enandere opmerkingen worden gemaakt met betrekking tot het toegestuurde proces verbaal,met daarbij het verzoek om deze aanvullingen en opmerkingen aan het proces verbaal tehechten en tot de gedingstukken te rekenen,

- de brief van de advocaat van JCDecaux Nederland van 19 juli 2017 met daarin het verzoekom de aanvullingen en opmerkingen van NS Stations op het toegestuurde proces verbaalterzijde te leggen, omdat deze aanvullingen en opmerkingen te laat zijn gemaakt.- de reactie daarop van NS Stations van 20 juli 2017.

1.2.

Na afloop van de comparitie is aan partijen meegedeeld dat vonnis zal worden gewezen.

1.3.

Het verzoek van JCDecaux Nederland om de aanvullingen en opmerkingen vanNS Stations op het toegestuurde proces verbaal van comparitie terzijde te leggen wordt afgewezen. De rechtbank zal met deze aanvullingen en opmerkingen rekening houden voor zover dit voor de beoordeling nodig is en uit de aantekeningen die ter zitting zijn gemaakt, volgt dat deze aanvullingen en opmerkingen ook zijn gemaakt.

2. De feiten

2.1.

JCDecaux Nederland is een dochtervennootschap van de beursgenoteerde Franse vennootschap JCDecaux SA. Zij houdt zich volgens de omschrijving zoals die in het handelsregister is opgenomen bezig met het installeren en exploiteren van straatmeubilair, waaronder abri’s, reclamezuilen en aanverwante artikelen ten behoeve van reclamedoeleinden.

2.2.

NS Stations maakt deel uit van het NS-concern. Zij is een dochtervennootschap van NS Groep N.V. (hierna: NS Groep). Nederlandse Spoorwegen N.V. (hierna: NS) houdt alle aandelen in NS Groep. De Staat der Nederlanden houdt alle aandelen in NS.

2.3.

NS Stations houdt zich onder andere bezig met het verhuren (en doen exploiteren) van commercieel vastgoed, voornamelijk stationsgebouwen. Zo verhuurt zij onder meer (winkel- en horeca) ruimtes aan partijen die de daadwerkelijke exploitatie op zich nemen. Reclame op stations maakt deel uit van de activiteiten van NS Stations.

2.4.

In de statuten van NS Stations (productie 7 JCDecaux Nederland) is onder meer het volgende vermeld:

“Doel.

Artikel 2.

De vennootschap heeft ten doel het beheren en (doen) exploiteren van stations, daarbij behorende terreinen en andere ruimten, zomede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, voorts het samenwerken met, het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in, het voeren van beheer over andere ondernemingen, van welke aard ook, en voorts het financieren van derden of groepsmaatschappijen en het op enigerlei wijze stellen van zekerheid of het zich verbinden voor verplichtingen van groepsmaatschappijen of derden.“.

2.5.

Exterion Media B.V. (hierna: Exterion) en Clear Channel Hillenaar (hierna: CCH) zijn concurrenten van JCDecaux Nederland.

2.6.

NS stations heeft in juli 1998 een concessieovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Exterion ( [bedrijfsnaam 1] B.V.). Deze concessieovereenkomst zag op de exploitatie van traditionele reclamedragers en digitale reclamedragers kleiner dan25 m² op stations/in stationsgebouwen.

2.7.

JCDecaux Nederland heeft vanaf 2008 herhaaldelijk aan de rechtsvoorgangster vanNS Stations, NS Poort B.V. (hierna: NS Poort) kenbaar gemaakt dat zij is geïnteresseerd in het meedingen naar alle contracten die NS Stations in de markt zou gaan zetten voor het exploiteren van reclameobjecten in de ruimst mogelijke zin.

2.8.

Bij e-mail van 10 september 2010 heeft JCDecaux Nederland geïnformeerd bij NS Poort of er ontwikkelingen zijn aangaande het reclamecontract. Bij e-mail van 13 september 2010 heeft NS Poort daarop geantwoord “nee, nog niet, maar je staat op de shortlist.”.

2.9.

Omstreeks mei 2011 heeft JCDecaux Nederland bij NS Poort geïnformeerd naar de status van de reclameconcessie (als genoemd in 2.6) en daarbij kenbaar gemaakt dat zij van mening is dat NS Poort deze concessie moet aanbesteden, omdat zij een aanbestedende dienst en/of speciale- sectorbedrijf is. Aanleiding hiervoor was dat JCDecaux Nederland geluiden in de markt had opgevangen dat NS Poort deze reclameconcessie zou hebben verlengd. NS Stations heeft daarop bij brief van 30 mei 2011 aan JCDecaux Nederland – samengevat – bericht dat zij op dit moment de bestaande overeenkomst met haar huidige exploitant inzake reclame-exploitatie op de stations (de rechtbank leest: de rechtsvoorgangster van Exterion) niet heeft verlengd en ook geen nieuwe overeenkomst heeft gesloten, maar dat zij wel met haar in onderhandeling is over het sluiten van een nieuwe overeenkomst en ook voornemens is op korte termijn een overeenkomst te ondertekenen. Verder heeft zij in deze brief nog opgemerkt dat geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht.

2.10.

Op 6 juni 2011 heeft een bespreking tussen JCDecaux Nederland enNS Poort plaatsgevonden in Utrecht. Bij deze bespreking waren namens NS Poort aanwezig de heer [A] (hierna: [A] ), Asset Management, en mevrouw [B] , bedrijfsjuriste. Namens JCDecaux Nederland waren aanwezig de heren [C] en [D] . JCDecaux Nederland heeft in het kader van deze bespreking kenbaar gemaakt dat zij graag reclamedragers op de stations van NS Poort zou willen exploiteren.JCDecaux Nederland heeft een verslag opgemaakt van deze bespreking en heeft dit verslag als productie 21b overgelegd.

2.11.

JCDecaux Nederland heeft vervolgens bij brief van 7 juni 2011 aangekondigd dat zij tot het nemen van rechtsmaatregelen tegen NS Poort zal overgaan. Dit om de in haar ogen onrechtmatige onderhandse gunning van de reclameconcessie aan (de rechtsvoorgangster van) Exterion tegen te houden c.q. aan te vechten.

2.12.

Op 30 juni 2011 heeft een tweede bespreking tussen JCDecaux Nederland enNS Poort plaatsgevonden. Bij deze bespreking waren namens NS Poort aanwezig de heren [E] (hierna: [E] ), directievoorzitter, en [A] . Namens JCDecaux Nederland waren aanwezig de heren [F] (hierna: [F] ) en [H] . Na deze bespreking heeftJCDecaux Nederland afgezien van de door haar bij brief van 7 juni 2011 aangekondigde rechtsmaatregelen.

2.13.

Bij e-mailbericht van 7 juli 2011 (productie 21f van JCDecaux Nederland) heeft [F] van JCDecaux Nederland het volgende aan [E] van NS Poort geschreven:

“ Firstly just to thank you once again for taking the time tot meet (…), last week. (…)

Just to confirm, we would very much like to find a way of doing good business with NS. In the first instance we would obviously really appreciate the possibility to tender for all the advertising on your properties. I really feel that with the knowledge and experiencewe we have in Rail advertising, on a wide basis, we could make a significant difference for your customers.

Should the opportunity to participate in this tender not be open we would, as you suggested, very much like the opportunity to present to you and your team over the coming weeks to ascertain whether there are more specific areas we could develop with you. This could include for example a digital advertising strategy that could increase revenu, improve the quality and timeliness of information thereby adding real value to he passenger yourney.(…).”

Bij e-mailbericht van 11 juli 2011 (productie 21f van JCDecaux Nederland) heeft [E] het volgende geantwoord:

“ (…) Following up on our discussion and your mail, we feel that closer contact could be beneficial for our relationship and from that perspective we would welcome a meeting and explore how such a relationship might be enhanced. (…) I propose to set up such a meeting in the course of September. (…).”.

Bij e-mailbericht van 27 juli 2011 (productie 21f van JCDecaux Nederland) heeft JCDecaux Nederland daar weer op geantwoord:

“(…)We would very much like the opportunity to meet with you and your team again to discuss ways we might be able to work more closely together in the future (…).”

2.14.

Er heeft vervolgens op 25 oktober 2011 een bespreking plaatsgevonden.

2.15.

Bij e-mail bericht van 30 november 2011 (productie 21h van JCDecaux Nederland) heeft NS Poort onder meer aan ( [G] van) JCDecaux Nederland geschreven:

“ Goedemiddag [voornaam van G] ,

Op 25 oktober jl. hebben [E] en [I] van NS Poort een gesprek gevoerd met [F] .

Als vervolg op dit gesprek is afgesproken dat we nog een afspraak met elkaar plannen om te verkennen waar de samenwerkingsmogelijkheden van JCDecaux Nederland en NS Poort kunnen liggen in de toekomst. Graag zou ik dan ook een verkennende meeting willen plannen met [C] .”.

2.16.

NS Poort heeft in december 2011 een nieuwe concessieovereenkomst met Exterion gesloten met een looptijd tot 1 januari 2028.

2.17.

Op 28 februari 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussenJCDecaux Nederland en NS Stations. JCDecaux Nederland heeft van dit gesprek een gespreksverslag opgemaakt, welk verslag zij als productie 21i heeft overgelegd. In dit gespreksverslag is voor zover van belang het volgende vermeld:

“ Op verzoek van NS langsgegaan voor beleefdheidsgesprek. NS wil namelijk relatie opbouwen met verschillende buitenreclame-exploitanten in Nederland. Kennis en contacten beperkten zich in het verleden tot [bedrijfsnaam 1] , die exclusieve exploitatierecht had van reclame op grondgebied van NS. Is sinds twee jaar niet meer het geval.

Kwartier voor mijn vertrek naar NS ontving ik van hen een Geheimhoudingsverklaring. Eerste kwartier van gesprek dus opgegaan aan het waarom van deze verklaring. Is standaardprocedure bij NS Vastgoed, een formaliteit, die NS “fijner gevoel” geeft tot

vrijuit spreken. Verzocht mij dringend of dwingend om deze toch vooral te tekenen. Net als Clear Channel…

Heb aangegeven dat ik dit niet nodig vind, aangezien alle gesprekken die ik voer met relaties vertrouwelijk zijn. Aangegeven dat ik de verklaring neerlegt bij onze juridische afdeling en hem dan wel meldt hoe wij hiermee omgaan. Vond hij ok.

NS komt de komende drie jaar met drie “lots” op de buitenreclamemarkt:

1) 280 abrivakken op voorplein van stations die niet in grote steden liggen. Exacte locaties ontvangen wij nog. Is nu van [bedrijfsnaam 1] , maar opgezegd. Grappig is dat NS zelf al twijfelt aan commerciële aantrekkelijkheid van dit lot en het daarom oppimpt met vlakken in 27 Q-parcs en wat P+R terreinen. Aanbesteding: […] .

2) Activatie, sampling en events op een vaste plek op de grote stations. Zit nu bij [naam] . Is vergelijkbaar met hetgeen wij op airports doen

Aanbesteding in […] . NS vraagt of wij op shortlist hiervoor willen. Zo ja, graag per mail aanmelden.

3) Digitale borden van 40 tot 80 m². In vertrekhallen van de grote stations in Amsterdam, Rotterdam, Den Haag, Utrecht, Eindhoven, Amersfoort, Nijmegen en Breda. Maximaal 10 a 11 schermen op stations waar 80% van alle treinreizigers van Nederland tenminste 1 x per week komen. Investering en beheer etc. worden volledig gedaan door NS. Net als eigendom. NS zoekt hiervoor slechts partij zoekt die reclamezendtijd gaat exploiteren. Is 80/90% van de tijd.

Het eerder besproken lot van digitale borden op de sporen bij reizigersinformatie “Spoor-tv” blijkt nu plotseling 2 jaar geleden bij wijze van test vergeven te zijn voor een periode van 5 jaar (dus nog 3 jaar) aan [bedrijfsnaam 2] , omdat [bedrijfsnaam 1] dat toen niet interessant vond. Hiermee kwam meteen een einde aan exclusieve contract van [bedrijfsnaam 1] op NS-grond. (...).”

2.18.

Op 11 september 2012 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [C] en [D] van JCDecaux Nederland en [J] van NS Stations. JCDecaux Nederland heeft van dit gesprek een verslag gemaakt dat zij als productie 21j heeft overgelegd. Het verslag vermeldt als onderwerp “Markt oriëntatie 226 BB in en rond voorpleinen NS Stations”. In het verslag is verder het volgende vermeld:

“ [voornaam van J] meldt dat NS zich oriënteert op de markt en voor 1 januari 2013 het perceel van 226 BB in de markt te zetten en te gunnen. Ze hebben inmiddels gesproken met [bedrijfsnaam 1] en Clear Channel. [bedrijfsnaam 1] moet voor het einde van het jaar alle 226 borden verwijderen. Het gaat om de oude [bedrijfsnaam 3] BB rondom het station en op de taluds van de spoorbaan. Het contract loopt per 31 december 2012 af.

NS wil een kwalitatieve slag maken met de BB in en rond de stations en op de taluds. Niet alleen de afdracht telt maar ook de kwaliteit van de borden/Vitrines en de uitingen. De objecten moet een wezenlijke bijdrage leveren aan de positieve beleving van de stationsomgeving. Kortom het moet aantrekkelijker.

Hij kan alleen niet aangeven om welke borden, steden of locaties het precies gaat. Over deze informatie beschikt [bedrijfsnaam 1] . NS heeft deze nog niet. Willen we een aanbieding kunnen doen dan is het van wezenlijk belang te weten om welke borden het precies gaat en waar die staan. (...).

Zolang we geen duidelijkheid hebben over het precieze aantal en waar die locaties zijn, zal het moeilijk zijn een goede aanbieding te maken. Dat begrijpt [voornaam van J] . Hij zal binnen NS nagaan waar de borden nu staan. Ook zou hij bij [bedrijfsnaam 1] de bereikcijfers opvragen van de diverse locaties/BB.

[voornaam van C] schetst dat de BB markt een moeilijke markt is op dit moment. Er op dit moment moeilijk uitspraken zijn te doen over de opbrengsten. Dat heeft [voornaam van J] ook begrepen van de andere exploitanten. Waarom is JCD dan toch geïnteresseerd om te investeren.

[voornaam van C] geeft aan dat wij thans 70% van de BB-markt in handen hebben en dat wij geloven in het medium en altijd bereid zijn om onze kansen en mogelijkheden om onze positie te versterken interessant vinden. Als we daarin in geloven is JCD bereid en ook in staat om te investeren. Het is onze core business Outdoor in tegenstelling tot de business van [bedrijfsnaam 1] en CC.

Een contractduur van 10-15 jaar is voor JCD interessant zeker interessant.

(...).

Naast afdracht vindt de NS ook MVO van belang, duurzaamheid en social return.

Ook is in een tender van belang dat er voldoende tijd wordt genomen om te bepalen wat die waarde van die locaties is als die data door [bedrijfsnaam 1] niet wordt verstrekt. [voornaam van J] overweegt de kaders aan te geven en dat de exploitant dan moet invullen wat voor hen en voor NS interessant is.

Wij geven aan dat het plaatsing van de objecten voor 1 januari 2013 wel erg ambitieus is. Als er ook nog vergunningen dienen te worden aangevraagd en verleend. Niet alleen door gemeenten, maar ook door NS/Prorail indien dit dient te geschieden op de taluds.

[voornaam van J] wil graag aan de marktpartij overlaten om in de aanbieding een implementatieplan te schrijven. Afdracht vanaf het begin zonder zekerheid tot plaatsing zal zeker een drempel vormen voor een aantal inschrijvers om mee te doen. Ook dat begrijpt [voornaam van J] .

Hij vraagt of hij nog iets toe te voegen hebben wat voor NS van belang is. Dat hebben we niet. Hij bedankte ons voor het gesprek.”.

2.19.

[bedrijfsnaam 2] voert in opdracht van NS Stations een door NS Stations zogenoemde pilot uit voor digitale schermen op onder andere Rotterdam Centraal Station.Op 1 juni 2015 heeft [bedrijfsnaam 2] een persbericht gepubliceerd waarin te lezen valt dat zij vier digitale schermen op Amsterdam CS mag plaatsen en exploiteren (naast locaties inDen Haag, Utrecht, enzovoort). Dit riep vragen op bij JCDecaux Nederland.Bij e-mail van 3 juni 2015 heeft JCDecaux Nederland NS Stations om opheldering gevraagd en tevens gemeld dat zij nog steeds geïnteresseerd is om alle digitale objecten op diverse (spoorweg) stations in Nederland te exploiteren, waaronder digitale objecten opAmsterdam CS.

2.20.

Bij e-mailbericht van 3 juni 2015 schrijft JCDecaux Nederland onder andere het volgende aan NS stations:

“ Wij zijn nogal verrast door de persberichten van [bedrijfsnaam 2] en Exterion over de uitrol van digitale schermen in Amsterdam Centraal. Ik was in de veronderstelling dat na de besprekingen met zowel [F] als [K] (zowel per telefoon als ook in […] ) wij als JCDecaux mee zouden lopen in een nog op te zetten aanbestedingstraject voor deze digitale schermen.

[bedrijfsnaam 2] claimt zelfs dat zij voor meerdere jaren contracten heeft afgesloten met de NS voor grote schermen exploitatie in Den Haag, Rotterdam, Amsterdam en binnenkort Utrecht. Het lijkt dus erop dat dit geen pilots meer zijn en veelmeer dat er onderhands een normale exploitatieovereenkomst is afgesloten.

Vanzelfsprekend zijn wij als JCDecaux steeds zeer geïnteresseerd om digitale objecten te exploiteren in de NS stations. Graag verneem ik op welke wijze wij kunnen participeren. “.

NS stations heeft daarop bij e-mailbericht van 3 juni 2015 het volgende geantwoord:

“ Ha [voornaam] , ik die pb’s niet gelezen. Wat ik weet is dat de kleine schermen <25m² idd vallen onder contract Exterion, jou bekend. De grote zijn van onszelf. [bedrijfsnaam 2] levert daar de content voor. Dat is een korte termijn opzegbaar contract. De exploitatie wo content van die grote schermen evalueren we. Dan maken we een keuze hoe verder. Voor dat vervolg zullen we jullie en Exterion etc. uitnodigen. Daarna kijken we hoe we die schermen in de markt zetten. Hoop duidelijk zo? (…)”.

JCDecaux Nederland heeft als productie 21o een verslag van een door NS Stations bij haar op 5 juni 2015 ingesproken voicemailbericht overgelegd. Dit verslag luidt voor zover van belang als volgt:

“Dag [voornaam] met [E] , goedemiddag,

Ik zag je mailtje. Ik zal antwoord geven op die vraag en ik wil gewoon een algemene opmerking maken. Even uit m’n hoofd is dat contract met [bedrijfsnaam 2] een maand of zes en hoelang die pilot gaat duren weet ik niet precies maar ik denk dat we er wel enige tijd ervaring mee willen op doen om straks ook een goede aanbesteder te kunnen zijn voor dat soort schermen.

Wat mij nog wel van het hart moet dat ik je mails, dat ik die echt onprettig vindt. Onprettig in de zin van pushen en ze zitten op de rand van het beschuldigen. (...) En dat is niet wat ik in Frankrijk mee heb gemaakt toen wij op bezoek waren. Maar wat ik wel in jouw mailsproef, is misschien wel helemaal niet de bedoeling, maar ik wou toch tegen je gezegd hebben, dat je je voordeel er mee kan doen. Want ja op zo’n manier, als dit tenminste ook je bedoeling is, lijkt mij dat geen vruchtbare basis voor wat voor vorm van samenwerking dan ook. (...)”.

2.21.

Bij brief van 4 maart 2016 heeft de advocaat van JCDecaux Nederland NS Stations gesommeerd om uiterlijk zeven dagen na dagtekening van deze brief schriftelijk te bevestigen dat NS Stations:

1. uiterlijk 1 april 2016 een aanbestedingsprocedure zal aanvangen aangaande de opvolgende reclameconcessie en JCDecaux Nederland daarvoor zal uitnodigen en een faire kans zal bieden om naar deze opdracht mee te dingen,

2. uiterlijk 1 april 2016 het vervolg op het met [bedrijfsnaam 2] gesloten contract gaat aanbesteden en JCDecaux Nederland voor deze aanbesteding zal uitnodigen en een faire kans zal bieden om naar deze opdracht mee te dingen,

3. een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012, en

4. een speciale-sectorbedrijf is in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012, voor zover zij opdrachten in markt zet die betrekking hebben op een relevante activiteit.

NS Stations heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

2.22.

JCDecaux Nederland heeft een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd bij deze rechtbank. Het daartoe strekkende verzoekschrift is op 25 maart 2016 door deze rechtbank ontvangen.

JCDecaux Nederland legt aan dit verzoek ten grondslag dat NS Stations in het kader van de in 2011 gehouden besprekingen heeft toegezegd dat de reclameconcessie voor kleine reclamedragers in 2015 in de markt zou worden gezet voor de periode ná 1 januari 2016 en dat JCDecaux Nederland een kans zou krijgen om naar deze concessie mee te dingen, en ook bij andere tenders aangaande de exploitatie van reclameobjecten (en straatmeubilair) die vanaf 2011 in de markt zouden worden gezet een eerlijke kans zou krijgen. NS Stations heeft in deze procedure verweer gevoerd.Bij beschikking van 16 november 2016 heeft de rechtbank het verzoek vanJCDecaux Nederland tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen.

3. De vordering

3.1.

De eiswijziging van JCDecaux Nederland is tijdens de comparitie van partijen van 8 juni 2017 toegestaan. Deze eiswijziging is tijdig, dat wil zeggen voor het wijzen van eindvonnis, gedaan en er is geen sprake van strijd met de goede procesorde.

NS Stations is door de verplaatsing van de comparitie van 12 mei 2017 naar 8 juni 2017 en het voor deze verplaatste comparitie mogen nemen van een aanvullende conclusie van antwoord voldoende in de gelegenheid geweest om verweer te voeren tegen de gewijzigde eis. Overigens heeft NS Stations tijdens de comparitie van partijen verklaard zich niet (meer) tegen de eiswijziging van JCDecaux Nederland te verzetten

3.2.

JCDecaux Nederland vordert – samengevat en na wijziging van eis – dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. a) voor recht wordt verklaard dat NS Stations mondeling aan JCDecaux Nederland heeft toegezegd dat zij vanaf medio 2011 zou mogen meedingen naar reclamecontracten vanNS Stations die zij zou gaan gunnen, waaronder het meedingen naar een concessie aangaande reclamedragers kleiner dan 25 m² die per 1 januari 2016 zou aanvangen,b) voor recht wordt verklaard dat NS Stations tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis om JCDecaux Nederland uit te nodigen om vanaf medio 2011 mee te dingen naar reclamecontracten, waaronder de hiervoor genoemde reclameconcessie aangaande reclamedragers kleiner dan 25 m² die per 1 januari 2016 zou aanvangen,c) NS Stations wordt geboden uiterlijk vijftien werkdagen na het in deze zaak te wijzen vonnis inzicht te geven in de contracten die NS Stations op het gebied van straatmeubilair en reclame (concessies) heeft gesloten vanaf medio 2011 tot en met heden, inclusief alle eventuele verlengingen en doorgevoerde (contractuele) wijzigingen, waarbij informatie ter zake prijzen mag worden weggelaten,d) NS Stations wordt veroordeeld tot vergoeding aan JCDecaux Nederland als gevolg van voormelde tekortkomingen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

e) voor recht wordt verklaard dat NS Stations een aanbestedende dienst is c.q. was ten tijde van de gunning van reclamecontracten in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden,f) voor recht wordt verklaard dat NS Stations een speciale-sectorbedrijf is c.q. was ten tijde van de gunning van reclamecontracten in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden,

g) voor recht wordt verklaard dat NS Stations – als aanbestedende dienst en/ofspeciale-sectorbedrijf – gehouden was en is om overheidsopdrachten, speciale-sectoropdrachten en concessieovereenkomsten op grond van vigerende regelgeving aan te besteden,h) voor recht wordt verklaard dat NS stations onrechtmatig jegens JCDecaux Nederland handelt en heeft gehandeld door overheidsopdrachten, speciale-sectoropdrachten en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair niet conform vigerende regelgeving voor mededinging open te stellen,i) NS Stations wordt geboden uiterlijk vijftien werkdagen na het in deze zaak te wijzen vonnis inzicht te geven in de contracten die NS Stations op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten vanaf medio 2011 tot en met heden, inclusief alle eventuele verlengingen en doorgevoerde (contractuele) wijzigingen waarbij informatie ter zake prijzen onleesbaar mag worden gemaakt,j) NS Stations wordt verboden nog langer uitvoering te geven aan na medio 2011 gesloten overeenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair waar JCDecaux Nederland en/of andere marktpartijen niet naar heeft/hebben kunnen meedingen,k) NS Stations wordt geboden uiterlijk dertig dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis gebruik te maken van eventuele opzeggingsmogelijkheden in de door haar na medio 2011 gesloten overeenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair,l) NS Stations wordt veroordeeld tot vergoeding aan JCDecaux Nederland als gevolg van de schending van de op haar rustende aanbestedingsverplichting geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

m) NS Stations wordt veroordeeld in de kosten van dit geding en daarbij tevens te bepalen dat de proceskostenveroordeling vermeerderd zal worden met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van het vonnis tot aan de dag der algehele betaling, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening en € 199,- met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis.

3.2.

NS Stations voert gemotiveerd verweer tegen alle vorderingen.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

De vorderingen zoals weergegeven in 3.2. onder e tot en met l 4.1. De rechtbank zal eerst de vorderingen zoals weergeven in 3.2. onder e tot en met l beoordelen. JCDecaux Nederland legt aan al deze vorderingen de stelling ten grondslag dat NS Stations vanaf medio 2011 kwalificeert als een aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf.

Rechtsverwerking? 4.2. NS Stations voert primair als verweer dat JCDecaux Nederland niet ontvankelijk in deze vorderingen moet worden verklaard, omdat zij haar rechten om zich erop te beroepen dat NS Stations een aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf is, heeft verwerkt.

Zij beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 6:2 Burgerlijk Wetboek (BW) en op de zogenoemde Grossmann-jurisprudentie. Hierover wordt het volgende overwogen.

4.3.

Voor het aannemen van rechtsverwerking in de zin van artikel 6:2 BW is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

4.4.

JCDecaux Nederland heeft in 2011 aan de rechtsvoorgangster van NS Stations(NS Poort) kenbaar gemaakt dat zij van mening is dat NS Stations een aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf is en dat zij om die reden reclameconcessies, zoals gegund aan de rechtsvoorgangster van Exterion, door middel van een aanbesteding in de markt diende te zetten. JCDecaux Nederland heeft NS Stations in juni 2011 ook in kort geding gedagvaard, omdat zij van mening was dat NS Stations de toen bijna aflopende reclameconcessie met de rechtsvoorgangster van Exterion door middel van een aanbesteding in de markt diende te zetten. De omstandigheid dat JCDecaux Nederland dit kort geding heeft ingetrokken en daarna geen juridische actie heeft ondernomen, is op zichzelf ontoereikend om de conclusie te dragen dat sprake is van rechtsverwerking in die zin dat JCDecaux Nederland zich er thans niet meer in rechte op kan beroepen dat NS Stations vanaf medio 2011 kwalificeert als een aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Bijvoorbeeld de omstandigheid dat JCDecaux Nederland bijNS Stations het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij vanaf het moment dat zij het hiervoor bedoelde kort geding introk, afstand nam van haar standpunt dat NS Stations een aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf is. Dit gerechtvaardigd vertrouwen kan niet worden ontleend aan de omstandigheid dat JCDecaux Nederland het hiervoor bedoelde kort geding introk. Immers, er kunnen ook andere overwegingen, zoals commerciële en/of zakelijke overwegingen, aan het intrekken van het kort geding door JCDecaux Nederland ten grondslag liggen. Verder wordt in aanmerking genomen dat het doel van JCDecaux Nederland, het mogen meedingen naar een concessieovereenkomst, niet alleen door middel van een gerechtelijke procedure kan worden bereikt, maar ook op andere manieren. NS Stations heeft geen bijkomende omstandigheden aangevoerd die de conclusie zouden kunnen dragen dat zij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat JCDecaux Nederland niet langer meer het standpunt innam dat zij een aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf is. Overigens ook indien JCDecaux Nederland in 2011 expliciet afstand van haar standpunt zou hebben gedaan, is nog niet gezegd dat zij daarmee het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij dit standpunt in de toekomst niet meer zal innemen.

NS Stations heeft verder ook geen feiten en omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat sprake is van onredelijke benadeling. De door haar aangevoerde omstandigheid dat hiervan sprake is, omdat zij het huidige contract met Exterion moet openbreken wanneer in het kader van deze procedure wordt geoordeeld dat zij vanaf medio 2011 kwalificeert als een aanbestedende dienst is daarvoor ontoereikend. NS Stations was nog voordat zij in december 2011 de reclameconcessie met Exterion sloot ermee bekend dat JCDecaux Nederland het standpunt innam dat zij de reclameconcessie moest aanbesteden en heeft toen zelf ervoor gekozen om toch onderhands deze reclameconcessie te sluiten.

Conclusie is dan ook dat niet is gebleken dat sprake is van rechtsverwerking in de zin van het bepaalde in artikel 6:2 BW.

4.5.

NS Stations kan verder niet worden gevolgd in haar stelling dat sprake is van “aanbestedingsrechtelijke” rechtsverwerking, zoals die volgt uit de Grossmann-jurisprudentie. Voor Europese en nationale aanbestedingen geldt op grond van jurisprudentie dat een gegadigde/inschrijver zijn rechten om zich erop te beroepen dat de uitgeschreven aanbesteding niet volgens de geldende aanbestedingsregels is verlopen heeft verwerkt, wanneer hij – kort gezegd – niet proactief heeft gehandeld. Van gegadigden en inschrijvers mag volgens deze jurisprudentie een proactieve houding worden verwacht door tijdig voorafgaand aan de gunningsbeslissing dan wel de inschrijvingsdatum gebreken in de procedure aan de aanbestedende dienst/het speciale sectorbedrijf kenbaar te maken, zodat de aanbestedende dienst/het speciale-sectorbedrijf nog de mogelijkheid heeft om, zo daartoe aanleiding bestaat, de door hem uitgeschreven aanbestedingsprocedure aan te passen.

De plicht voor een inschrijver om zich proactief op te stellen kan (indirect) worden afgeleid uit HvJ EU 12 februari 2004 C-230/02 (Grossmann) en vloeit voorts voort uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid, die mede de plicht omvatten om de andere partij op de hoogte te stellen van kenbare onregelmatigheden in de te volgen procedure, dit ter voorkoming van onnodige kosten en/ of tijdverlies.In dit geval is echter geen sprake van een lopende aanbestedingsprocedure. Het verwijt is nu juist dat door NS Stations geen aanbestedingsprocedures worden uitgeschreven, daar waar het volgens JCDecaux Nederland wel had gemoeten. De rechtbank ziet geen aanknopings-punten om de “aanbestedingsrechtelijke” rechtsverwerking op te rekken, in die zin datdit ook van toepassing is in gevallen waarin (nog) geen aanbestedingsprocedure is uitgeschreven. Dit geldt temeer daar niet te zeggen valt vanaf welk moment deze onderneming dan proactief moet zijn ofwel moet klagen dat er niet wordt aanbesteed.Dit is anders bij een lopende aanbestedingsprocedure waar als ijkmoment geldt “voorafgaand aan de gunningsbeslissing/ het indienen van de inschrijving”.

4.6.

Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen zoals weergegeven in 3.2. onder e tot en met l.

Inhoudelijke beoordeling vorderingen zoals genoemd in 3.2. onder e tot en met l 4.7. Bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen zoals genoemd in 3.2. onder e tot en met l staat centraal de beantwoording van de vragen of NS Stations in de periode van medio 2011 tot en met heden: - kwalificeert als een aanbestedende dienst (3.2. onder e), - kwalificeert als een speciale-sectorbedrijf (3.2. onder f), - verplicht was/is om overheidsopdrachten, speciale sectoropdrachten en concessieovereenkomsten aan te besteden (3.2. onder g) - onrechtmatig tegenover JCDecaux Nederland heeft gehandeld en handelt door overheidsopdrachten, speciale-sectoropdrachten en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair niet conform vigerende regelgeving voor mededinging open te stellen en daarom schadeplichtig is tegenover JCDecaux Nederland (3.2. onder h en l), - verplicht is om JCDecaux Nederland inzicht te geven in alle overeenkomsten die zij op het gebied van reclame en straatmeubilair heeft gesloten (3.2. onder i),

- verplicht is om overeenkomsten die zij op het gebied van reclame en straatmeubilair heeftgesloten zonder dat JCDecaux Nederland en anderen daarnaar hebben kunnen meedingenopen te breken en op te zeggen (3.2. onder j en k).

Kwalificeert NS Stations als een aanbestedende dienst (3.2. onder e)?

4.8.

Partijen zijn verdeeld over de beantwoording van de vraag of NS Stations in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden als aanbestedende dienst valt aan te merken.De rechtbank overweegt hierover het volgende.

4.9.

Op 1 april 2013 is de Aanbestedingswet 2012 in werking getreden.Vóór die tijd was van kracht het Besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten(hierna: Bao). De wetgever heeft ervoor gekozen om het begrip “aanbestedende dienst” zoals opgenomen in het Bao ongewijzigd over te nemen in de Aanbestedingswet 2012. Beide regelingen geven dus een identieke definitie van het begrip “aanbestedende dienst” en kennen dus hetzelfde toetsingskader voor de beantwoording van de vraag of een instelling/onderneming als een aanbestedende dienst moet worden aangemerkt.

4.10.

Partijen zijn het erover eens dat in de hier aan de orde zijnde periode (medio 2011 tot en met heden) de feitelijke situatie hetzelfde is (geweest).

4.11.

Volgens het Bao en de Aanbestedingswet 2012 worden als aanbestedende dienst aangemerkt: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen (artikel 1 sub r Bao en artikel 1.1. Aanbestedingswet 2012). NS Stations zal gelet op deze definitie alleen als aanbestedende dienst kunnen worden aangemerkt wanneer zij als een publiekrechtelijke instelling in de zin van het Bao en de Aanbestedingswet 2012 kan worden gekwalificeerd.

4.12.

Een publiekrechtelijke instelling is volgens het Bao (artikel 1 sub q) en de Aanbestedingswet 2012 (artikel 1.1.) een instelling:1. die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders danvan industriële of commerciële aard, en2. die rechtspersoonlijkheid bezit, en3. waarvan:a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, eenwaterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,

b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, eenwaterschap of een andere publiekrechtelijke instelling ofc. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dande helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een anderepubliekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

Deze drie voorwaarden zijn overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van cumulatieve aard (zie in die zin het arrest van 10 april 2008, Aigner, ECLI:EU:2008:213 (hierna: arrest Aigner), punt 36, waarin wordt verwezen naar arrest van 1 februari 2001, Commissie/Frankrijk, C-237/99, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit betekent dat alleen sprake is van een publiekrechtelijke instelling indien aan al deze drie vereisten is voldaan.

Ten aanzien van het vereiste onder 3 (overwegende mate van overheidsinvloed) geldt dat daaraan is voldaan wanneer aan één van de drie (alternatieve) vereisten zoals vermeld onder a tot en met c is voldaan.

Het begrip “publiekrechtelijke instelling” moet bovendien functioneel worden uitgelegd(zie arrest Aigner, punt 37, waarin wordt verwezen naar het arrest van 13 december 2007, Bayerischer Rundfunk e.a., C-337/06, punten 36 en 37 en de daarin aangehaalde rechtspraak).

4.13.

Tussen partijen staat niet ter discussie dat aan de vereisten zoals genoemd in 4.12. onder 2 en 3 (het bezit van rechtspersoonlijkheid en overwegende mate van overheidsinvloed) is voldaan. Het staat daarom in deze procedure vast dat dit zo is.

4.14.

Partijen verschillen wel van mening over de beantwoording van de vraag of ook is voldaan aan het vereiste dat NS Stations specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard.JCDecaux Nederland betoogt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, terwijl NS Stations zich op het standpunt stelt van niet, omdat zij – kort gezegd – een puur commercieel vastgoedbedrijf is.

4.15.

Bij de beoordeling van de vraag of aan dit vereiste is voldaan, geldt op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen– samengevat – het volgende toetsingskader.

4.15.1.

Eerst moet worden nagegaan of de activiteiten van de betreffende entiteit, in dit geval NS Stations, werkelijk voorzien in behoeften van algemeen belang, en als dat het geval is, moet worden vastgesteld of dergelijke behoeften al dan niet van industriële of commerciële aard zijn. Daarbij moet worden nagegaan met welk doel de betreffende onderneming (NS Stations) is opgericht.

4.15.2.

Voor het onderzoek of de aan de orde zijnde entiteit voorziet in andere behoeften dan die van industriële of commerciële aard, moet rekening worden gehouden met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Daarbij dient met name te worden nagegaan of de betrokken instelling haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie (zie arrest Aigner, punt 41, waarin wordt verwezen naar het arrest van 22 mei 2003, Korhonen e.a., C-18/01 (hierna: arrest Korhonen), punten 48 en 49 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Het bestaan van een sterke concurrentie kan een aanwijzing zijn dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriële of commerciële aard (zie arrest Aigner, punt 46, waarin wordt verwezen naar het arrest van 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, punt 49 en de arresten van 10 mei 2001, Agorà en Excelsior, C-223/99 en C-260/99, punt 38).

Het is in dit verband irrelevant dat de betrokken entiteit naast haar taak van algemeen belang tevens andere activiteiten met een winstoogmerk verricht, zolang zij zich blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen.Het aandeel van de met een winstoogmerk uitgeoefende activiteiten in de algehele activiteiten van deze entiteit is voor de kwalificatie ervan als publiekrechtelijke instelling evenmin relevant (zie arrest Aigner, punt 47 waarin wordt verwezen naar het arrest van15 januari 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., C-44/96, punt 25, het arrest van27 februari 2003, Adolf Truley, C-373/00, punt 56, en het arrest Korhonen, punten 57 en 58).

In het arrest Mannesmann is geoordeeld dat de instelling een publiekrechtelijke instelling blijft, zelfs als de instelling sinds de oprichting meer commerciële dan publieke taken is gaan verrichten.

4.16.

Blijkens het bepaalde in artikel 2 van de statuten van NS Stations is NS Stations opgericht met als doel “het exploiteren en beheren van treinstations”.

De door JCDecaux Nederland gemotiveerd betwiste stelling van NS Stations dat “exploiteren en beheren” moet worden gelezen als “exploiteren” en dat het woord “beheren” in feite zinledig is, overtuigt niet en wordt gepasseerd.

De statuten zijn opgesteld door een professional, namelijk een advocaat, die geacht kan worden te weten dat het bij het formuleren van juridische stukken, zoals statuten van een onderneming, aankomt op precieze en duidelijke bewoordingen die niet voor meerdere uitleg vatbaar zijn. Het ligt daarom voor de hand dat wanneer het doel van NS Stations alleen het exploiteren van treinstations zou zijn geweest, en niet ook het beheren daarvan, dit duidelijk en ondubbelzinnig in de tekst van de statuten tot uitdrukking zou zijn gebracht door alleen het woord “exploiteren” te gebruiken. Er zijn geen concrete aanknopingspunten dat het woord “beheren” abusievelijk in de tekst is vermeld dan wel als zinledig moet worden aangemerkt, dan wel dat het doel na het opstellen van de statuten in de feitelijke situatie is gewijzigd in die zin dat het “beheren” van treinstations niet langer tot het doel van NS Stations zou behoren.Daarbij wordt in aanmerking genomen dat NS Stations op de vraag van de rechtbank wat onder beheren van stations moet worden verstaan, heeft geantwoord dat daaronder dient te worden verstaan het “in stand houden” van stations, wat een verder strekkende reikwijdte heeft dan het exploiteren (ontwikkelen/uitbaten) van stations.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat NS Stations mede is opgericht met als doel het beheren (in stand houden) van stations en dus niet alleen met als doel het (commercieel) exploiteren van de stations.

4.17.

Eén van de activiteiten van NS Stations betreft dus het beheren van stations.De rechtbank zal hierna nagaan of deze activiteit voorziet in behoeften van algemeen belang, en zo ja, of deze behoeften al dan niet van industriële of commerciële aard zijn.

4.18.

Aan de orde is dus eerst de vraag of het beheren van stations voorziet in behoeften van algemeen belang. Daarvoor zal eerst worden nagegaan wat onder een station dient te worden verstaan en vervolgens welke activiteiten onder de reikwijdte van het beheren van een station vallen.

4.19.

Onder het station dient volgens de rechtbank te worden verstaan: het gehele gebouw of werk dat toegang geeft tot de perrons en de sporen. Het stationsgebouw/de stationshal maken, voor zover aanwezig, samen met de hallen, tunnels, (rol)trappen en liften die rechtstreeks toegang geven tot het stationsgebouw/stationshal, de perrons en de sporen (ook wel aangeduid als: de transferruimte) onderdeel uit van het station en zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden.De rechtbank ziet zich hierbij gesteund door de definitie van station zoals vermeld in artikel 26 lid 3 Spoorwegwet, welke definitie als volgt luidt:

“een gebouw of werk dat blijkens zijn constructie en inrichting geheel of gedeeltelijk is bestemd voor aankomst en vertrek van spoorvoertuigen met het oog op het in-, uit- of overstappen van reizigers.”

Daarbij komt dat de hiervoor gegeven definitie van het begrip station, gelet op het spraakgebruik, ook de maatschappelijke realiteit is.

4.20.

Stations vormen een belangrijk onderdeel van het gehele openbaar vervoersysteem.Voor reizigers zijn stations de toegangspoort tot het openbaar vervoer per spoor (OV). Stations dienen een comfortabel en sociaal veilig knooppunt voor reizigers te zijn.Zij dienen ertoe om reizigers met logische en overzichtelijke looproutes een veilige en adequate toegang te verlenen tot perrons en treinen; stations hebben met andere woorden een transferfunctie. Het waarborgen van deze transferfunctie betreft een taak die onder de reikwijdte van het beheren van stations valt. NS Stations dient als (mede) beheerder van de stations deze transferfunctie te waarborgen.

De door JCDecaux Nederland als productie 25 tot en met 27 overgelegde stukken bieden een ondersteuning hiervoor. Het gaat daarbij om de volgende stukken:- de brief van de Staatsecretaris van Infrastructuur en Milieu van 9 juli 2014,Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 29 984, nr. 527, productie 25,- de brief van de Staatsecretaris van Infrastructuur en Milieu van 21 januari 2015,Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 965, nr. 9, productie 26,- de brief van de Staatsecretaris van Infrastructuur en Milieu van 9 juli 2014, waarbij hetonderzoeksrapport van [naam onderzoeksbureau] naar de gevolgen van veranderingen in de posities vanNS en andere relevante partijen op stations wordt aangeboden aan de voorzitter van deTweede Kamer, productie 26,- de brief van de Staatsecretaris van Infrastructuur en Milieu van 29 april 2016,Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 29 984, nr. 665.

NS Stations heeft daartegen niets ingebracht. Zij stelt zich alleen op het standpunt dat zij niet verantwoordelijk is voor het waarborgen van de transferfunctie, omdat niet zij, maar ProRail (economisch/juridisch) eigenaar is van de transferruimte (zoals is omschreven in 4.19. van dit vonnis). Dit standpunt gaat echter niet op. De vraag of NS Stations economisch/juridisch eigenaar is van de stations, althans het volledig gedeelte daarvan, is niet doorslaggevend voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde vraag, namelijk of NS Stations in het kader van het beheer van stations activiteiten verricht die voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. Het gaat erom dat NS Stations belast is met het beheer van de stations en in dat verband mede met het waarborgen van de transferfunctie als hiervoor bedoeld, al dan niet samen met ProRail. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de transferfunctie niet beperkt is tot de transferruimte, maar ook ziet op het stationsgebouw/de stationshal voor zover aanwezig. Immers, reizigers kunnen de perrons en sporen alleen bereiken via het stationsgebouw/de stationshal. Zij zullen daar doorheen moeten lopen om bij de transferruimte te komen en de perrons en sporen te bereiken. Het stationsgebouw/de stationshal en de transferruimte zijn, zoals hiervoor al is overwogen, onlosmakelijk met elkaar verbonden en vormen samen het station.

Verder geldt dat NS Stations, uitgaande van haar eigen stellingen omtrent de eigendom van de stations en het daarvan deel uitmakende stationsgebouw/de daarvan deel uitmakende stationshal, in ieder geval is belast met het beheer van het stationsgebouw/de stationshal.Zij zal in het kader van haar beheerstaak de transferfunctie voor deze ruimten dienen te waarborgen.Overigens valt uit het in opdracht van de Rijksoverheid uitgevoerde rapport van [naam onderzoeksbureau] van2 juli 2014 op te maken dat NS Stations ook (mede) is belast met het beheer van de transferruimte (zie tabel 2.2. in het rapport, p.18).

4.21.

Het waarborgen van de hiervoor aan het openbaar vervoer verbonden transferfunctie is onmiskenbaar een activiteit die voorziet in behoeften van algemeen belang.

4.22.

Daarnaast geldt nog dat NS Stations als (mede) beheerder van de stations ook ervoor zal moeten zorgdragen dat de stations schoon en veilig worden gehouden. Ook deze onder het beheer vallende activiteit is onmiskenbaar een activiteit die voorziet in behoeften van algemeen belang.

4.23.

Vervolgens moet worden vastgesteld of deze behoeften van algemeen belang, namelijk het waarborgen van de transferfunctie en het ten behoeve van reizigers schoon en veilig houden van het station, al dan niet van industriële of commerciële aard is.Daartoe wordt het volgende overwogen.NS Stations is opgericht met het specifieke doel om treinstations in Nederland te exploiteren en te beheren. Niet is gebleken dat bij deze oprichting het nastreven van winst voorop heeft gestaan. Weliswaar is het niet uitgesloten dat het exploiteren van treinstations, door ruimte in de stations(hal) te verhuren aan derden, zoals winkel- en horeca-exploitanten, winst kan opleveren, maar niet is gebleken dat het nastreven van winst het hoofddoel vormt waarvoor NS Stations is opgericht. Wat vervolgens de relevante economische context betreft of, anders gezegd, de relevante markt waarmee rekening moet worden gehouden om na te gaan of NS Stations haar activiteiten al dan niet uitoefent in een concurrentiesituatie, moet, gelet op de functionele uitlegging van het begrip “publiekrechtelijke instelling”, de sector waarvoor NS Stations is opgericht, te weten die van het exploiteren en beheren van treinstations, in aanmerking worden genomen, en niet zoals NS Stations betoogt dievan vastgoedsector en/of de sector waarop de door NS Stations te verstrekken opdracht/concessie betrekking heeft, zoals de reclamesector. NS Stations neemt in deze sector – zoals JCDecaux Nederland ook aanvoert – een monopolypositie in. Immers, JCDecaux Nederland heeft onweersproken aangevoerd dat commerciële partijen niet een treinstation kunnen realiseren, exploiteren en beheren en dat daarvoor geen markt is. Aan het criterium van het bestaan van een sterke concurrentie is dus in het geheel niet voldaan: er is immers geen concurrentie. Het is verder irrelevant dat NS Stations naast haar taak van algemeen belang (het beheren van treinstations, waaronder het ervoor zorg dragen dat reizigers op een veilige en adequate manier toegang wordt verleend tot perrons en spoorvoertuigen en het schoon en veilig houden van stations) tevens andere activiteiten met een winstoogmerk verricht (het exploiteren van treinstations), zolang zij zich blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen.Het aandeel van de met een winstoogmerk uitgeoefende activiteiten in de algehele activiteiten van NS Stations is voor de kwalificatie ervan als publiekrechtelijke instelling evenmin relevant.

4.24.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beheren van stations door NS Stations voorziet in een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. Daarmee is voldaan aan het vereiste zoals genoemd in 4.12. onder 1. Dit betekent dat aan alle vereisten is voldaan om als een publiekrechtelijke instelling te worden gekwalificeerd. NS Stations is daarmee een aanbestedende dienst in de zin van het Baoen de Aanbestedingswet 2012. De vordering in 3.1. onder e (verklaring voor recht datNS Stations vanaf medio 2011 een aanbestedende dienst is) zal daarom worden toegewezen.

Kwalificeert NS Stations als een speciale-sectorbedrijf (3.1. onder f)?

4.25.

JCDecaux Nederland stelt zich op het standpunt dat NS Stations vanaf medio 2011 ook kwalificeert als een speciale-sectorbedrijf.

NS Stations voert daartegen gemotiveerd verweer. Zij betwist dat zij eenspeciale-sectorbedrijf is en stelt zich op het standpunt dat JCDecaux Nederland geen voldoende belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat NS Stations vanaf medio 2011 een speciale-sectorbedrijf is.

4.26.

De rechtbank overweegt hierover het volgende.Op 1 april 2013 is de Aanbestedingswet 2012 in werking getreden. Vóór die tijd was het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (hierna: Bass) van kracht. Het toetsingskader voor de beantwoording van de vraag of een instelling/onderneming als een speciale-sectorbedrijf moet worden aangemerkt, is hetzelfde. Aan de beoordeling van de tussen partijen ter discussie staande vraag of NS Stations kwalificeert als een speciale-sectorbedrijf wordt echter niet toegekomen. Daartoe is het volgende redengevend.Uit het voorgaande volgt dat NS Stations vanaf medio 2011 kwalificeert als een aanbestedende dienst. De beantwoording van de vraag of NS Stations daarnaast ook kwalificeert als een speciale-sectorbedrijf is van belang voor de beoordeling van de vraag welk aanbestedingsrechtelijk regime van toepassing is.Wanneer NS Stations kwalificeert als een speciale-sectorbedrijf dan is in het geval dat zij een speciale-sectoropdracht in de markt wil zetten het speciale en lichtere regime zoals is neergelegd in het Bass (tot 1 april 2013) en zoals is neergelegd in deel 3 Aanbestedingswet 2012 (vanaf 1 april 2013) van toepassing. Dit lichtere regime geldt niet indien NS Stations een andere opdracht dan een speciale-sectoropdracht in de markt wil zetten. In dat geval geldt het gewone, zwaardere, regime zoals dat volgt uit de in de periode vanaf medioapril 2011 tot en met heden geldende aanbestedingsrecht (het Bao en de Aanbestedingswet 2012).

De discussie over de vraag of NS Stations naast een aanbestedende dienst ook een

speciale-sectorbedrijf is, heeft – zoals JCDecaux Nederland in punt 46 van haar ter comparatie voorgedragen pleitaantekeningen zelf aanvoert – per saldo dan ook weinig relevantie. Het is immers vooral NS Stations die daarbij belang heeft, omdat in het geval zij als een speciale-sectorbedrijf kan worden gekwalificeerd én een speciale-sectoropdracht in de markt wil zetten het lichtere aanbestedingsrechtelijke regime geldt. Wanneer NS Stations geen speciale-sectorbedrijf is dan kan zij daarop niet terugvallen en zal zij, omdat zij zoals hiervoor is geoordeeld een aanbestedende dienst is, gebonden zijn aan de gewone, zwaardere regels van het aanbestedingsrecht. NS Stations beroept zich er niet op dat zij een speciale-sectorbedrijf is en dat het daarvoor geldende lichtere regime van toepassing is.

In dit licht bezien, valt, zonder nadere toelichting van JCDecaux Nederland, die ontbreekt, niet in te zien dat zij belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. De vordering zoals weergegeven in 3.2. onder f zal daarom bij gebrek aan voldoende belang worden afgewezen.

Is NS Stations verplicht om overheidsopdrachten, speciale sectoropdrachten en concessieovereenkomsten aan te besteden (3.2. onder g)? 4.27. JCDecaux Nederland vordert dat voor recht wordt verklaard dat NS Stations – als aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf – vanaf medio 2011 gehouden was en is om overheidsopdrachten, speciale-sectoropdrachten en concessieovereenkomsten op grond van vigerende regelgeving aan te besteden.

Deze vordering is te ruim en daarmee onvoldoende concreet geformuleerd, althans JCDecaux Nederland heeft onvoldoende gemotiveerd onderbouwd toegelicht dat zij voldoende belang bij deze vordering heeft, hetgeen gelet op het bepaalde in artikel 3:303 BW is vereist. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

4.27.1.

De bedrijfsvoering van JCDecaux Nederland is gericht op de levering en exploitatie van reclamedragers, en – zoals JCDecaux Nederland tijdens de zitting heeft toegelicht – op de levering van straatmeubilair.

NS Stations sluit echter niet alleen overeenkomsten op het gebied waarop de bedrijfsvoering van JCDecaux Nederland zich richt, maar sluit ook overeenkomsten die daarop geen betrekking hebben, zoals bijvoorbeeld overeenkomsten met exploitanten van de winkeltjes en horecagelegenheden in het stationsgebouw/de stationshal. JCDecaux Nederland heeft er geen voldoende belang bij om een oordeel te verkrijgen over de vraag of NS Stations ten aanzien van de overeenkomsten waarop haar bedrijfsvoering niet ziet aanbestedingsplichtig is. Dat is er enkel ten aanzien van overeenkomsten op het gebied van de levering en exploitatie van reclamedragers en levering van straatmeubilair. In het kader van de vordering van JCDecaux Nederland zoals weergegeven in 3.2. onder h zal deze vraag moeten worden beoordeeld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt daarom niet goed in te zien welk belang JCDecaux Nederland dan nog bij de hier aan de orde zijnde vordering heeft.

4.27.2.

De vordering zoals weergegeven in 3.2. onder g zal gezien het voorgaande worden afgewezen.

Is sprake van onrechtmatig handelen van NS Stations doordat zij overeenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair niet heeft aanbesteed en is zij uit dien hoofde tegenover JCDecaux Nederland schadeplichtig?(3.2. onder h en l) 4.28. JCDecaux Nederland stelt zich op het standpunt dat NS Stations in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden als aanbestedende dienst en/of speciale-sectorbedrijf overeenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair had moeten aanbesteden en dat NS Stations onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld en handelt door dit niet te doen en daarom tegenover JCDecaux Nederland schadeplichtig is.

4.29.

JCDecaux Nederland voert twee concrete voorbeelden aan van overeenkomsten die volgens haar door NS Stations hadden moeten worden aanbesteed. Het gaat daarbij om:- de in december 2011 met Exterion buiten mededinging gesloten concessieovereenkomstvoor kleine reclamedragers, en- de omstreeks juni 2015 en daarna één of meerdere keren verlengde overeenkomst(door NS Stations aangeduid als: “pilot”) met [bedrijfsnaam 2] inzake de plaatsing enexploitatie van digitale schermen op enkele grote stations waaronder Amsterdam CS,Den Haag en Utrecht.

4.30.

De rechtbank zal hierna eerst beoordelen of er ten aanzien van deze twee overeenkomsten een aanbestedingsplicht bestond.

4.31.

Partijen zijn het terecht erover eens dat de overeenkomst inzake kleine reclamedragers met Exterion dient te worden gekwalificeerd als een concessieovereenkomst voor diensten.

Ook de met [bedrijfsnaam 2] gesloten overeenkomst dient naar het oordeel van de rechtbank als zodanig te worden gekwalificeerd aangezien deze overeenkomst dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten (de levering van een dienst, namelijk digitale schermen met bijbehorende service) heeft en de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat uit het recht de dienst te exploiteren. Dat de overeenkomst in het kader van een pilot, wat daaronder ook moet worden verstaan, is gesloten, maakt – anders dan NS Stations meent – niet dat deze overeenkomst niet aanbestedingsplichtig zou kunnen zijn. De wet kent deze uitzondering niet.

4.32.

In de in deze zaak aan de orde zijnde periode vanaf medio 2011 tot en met heden is er verschillende regelgeving en rechtspraak geweest inzake de aanbestedingsplicht met betrekking tot concessieovereenkomsten voor diensten.

4.32.1.

In de periode vanaf medio 2011 tot 1 april 2013 was er geen in de wet (richtlijn) neergelegde aanbestedingsplicht voor concessieovereenkomsten voor diensten (en werken).Op grond van vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie(hierna: het Hof van Justitie EU) gold evenwel dat de aanbestedende dienst de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht (beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantie-verplichting) in acht moest nemen wanneer de concessieovereenkomst, gelet op bepaalde objectieve criteria, een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoonde.

4.32.2.

Met ingang van 1 april 2013 geldt op grond van het bepaalde in artikel 1.7. onder c Aanbestedingswet 2012 dat de bepalingen in afdeling 1.1.2. (de artikelen 1.8. tot en met 1.10.) van toepassing zijn bij het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Deze bepalingen bepalen – kort gezegd – dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf het gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel in acht moet nemen.

4.32.3.

Met ingang van 1 juli 2016 geldt dat een aanbestedende dienst concessieovereenkomsten voor diensten (en openbare werken), met inachtneming van hetgeen daarover in afdeling 2a Aanbestedingswet 2012 is bepaald, moet aanbesteden.Het gaat daarbij om concessieopdrachten waarvan de geraamde waarde, exclusief omzetbelasting, gelijk is aan of hoger is dan het bedrag, genoemd in artikel 8, eerste lid,

van richtlijn 2014/23/EU. Ten aanzien van concessieovereenkomsten met een waarde die lager zijn dan deze drempelwaarde geldt niet de in afdeling 2a Aanbestedingswet neergelegde aanbestedingsplicht. Wel kan het zo zijn dat de aanbestedende dienst op grond van de hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie EU verplicht is om het gelijkheids- en transparantiebeginsel in acht te nemen. Dit is het geval voor zover de betrokken concessieovereenkomst, gelet op bepaalde objectieve criteria, een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoond.

4.33.

Gelet op de hiervoor weergegeven regelgeving geldt als uitgangspunt datNS Stations in beginsel niet aanbestedingsplichtig was toen zij:- in december 2011 de concessieovereenkomst voor kleine reclamedragers met Exterionsloot, en- omstreeks juni 2015 een overeenkomst (door NS Stations aangeduid als “pilot”) met[bedrijfsnaam 2] aanging inzake de plaatsing en exploitatie van digitale schermen op enkelegrote stations waaronder Amsterdam CS, Den Haag en Utrecht.

4.34.

JCDecaux Nederland voert echter aan dat ten aanzien van deze twee concessieovereenkomsten sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zodat deze concessieovereenkomsten toch met inachtneming van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie door NS Stations had moeten worden aanbesteed.NS Stations voert daartegen gemotiveerd verweer.

4.35.

Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang geldt, gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie EU (onder andere het arrest van 6 oktober 2016, C-318/15, Tecnoedi en de arresten waarnaar in dit arrest wordt verwezen), het volgende.4.35.1. Het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang kan niet louter hypothetisch worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren. Dit belang dient op positieve wijze te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie.

4.35.2.

Op basis van objectieve criteria moet worden beoordeeld of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.Daarbij dient te worden gekeken naar de waarde van de opdracht in relatie tot de plek van uitvoering of de technische specificaties van de opdracht. In die context kan tevens rekening worden gehouden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft. Daarnaast dient aandacht te worden besteed aan “het juridisch kader van de lidstaat van uitvoering” en het voldoen aan “taalvereisten”. Voor buitenlandse ondernemers kunnen deze factoren een dermate grote belemmering vormen, dat zij toch niet geïnteresseerd zijn in de opdracht. De facto is er dan geen sprake van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

4.36.

JCDecaux Nederland heeft naar het oordeel van de rechtbank, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting van NS Stations, onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat er met betrekking tot de concessieovereenkomsten zoals die zijn gesloten met Exterion (in december 2011) en [bedrijfsnaam 2] (omstreeks juni 2015) sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het volgende is daarbij overwogen.

Exterion 4.36.1. De door haar aangevoerde omstandigheden dat de waarde van deze concessie inzake de kleine reclamedragers aanzienlijk is en dat het grondgebied van deze concessie heel Nederland betreft, en dat deze concessie daarom ook aantrekkelijk is voor Europese marktpartijen, is daarvoor ontoereikend.

Dit is immers enkel hypothetisch, hetgeen volgens de hiervoor genoemde rechtspraak van het Hof van Justitie EU onvoldoende is.Er dienen concrete aanwijzingen te zijn dat er daadwerkelijk sprake is van belangstelling van Europese marktpartijen voor deze concessie.

JCDecaux Nederland voert aan dat zij als Europese marktpartij moet worden aangemerkt, omdat zij moet worden vereenzelvigd met haar Franse moeder, JCDecaux SA.JCDecaux SA heeft juist omdat de Europese markt voor concessies van reclamedragers zo interessant is allerlei dochtervennootschappen in Europa, onder wie JCDecaux Nederland, opgericht, aldus nog steeds JCDecaux Nederland. JCDecaux Nederland kan niet in deze stelling worden gevolgd.

Het is niet gesteld of gebleken dat de Franse vennootschap JCDecaux SA JCDecaux Nederland speciaal heeft opgericht om mee te doen aan deze concessie. JCDecaux Nederland heeft dan ook als een Nederlandse marktpartij te gelden en niet zoals zij betoogt een Europese marktpartij. Haar belangstelling voor de concessie, is dus irrelevant bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van concrete belangstelling van Europese marktpartijen.

4.36.2.

Het voorgaande leidt ertoe dat niet is gebleken dat er inzake de concessie met betrekking tot kleine reclamedragers zoals die door NS Stations in december 2011 is verleend aan Exterion sprake is van duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit betekent dat NS Stations ten aanzien van deze concessie op dat moment niet aanbestedingsplichtig was. NS Stations heeft daarom dan ook niet onrechtmatig tegenover JCDecaux Nederland gehandeld door deze overeenkomst niet aan te besteden en onderhands aan Exterion te gunnen. NS Stations is uit dien hoofde dan ook niet schadeplichtig tegenover JCDecaux Nederland. De vorderingen zoals weergegeven in 3.2. onder h en l zullen in zoverre worden afgewezen.

[bedrijfsnaam 2]

4.36.3.

JCDecaux Nederland heeft haar stelling dat ten aanzien van de concessieovereenkomst inzake [bedrijfsnaam 2] sprake zou zijn van duidelijk grensoverschrijdend belang in het geheel niet onderbouwd, zodat aan die stelling wordt voorbijgegaan. Dit betekent dat NS Stations toen zij deze concessieovereenkomst omstreeks juni 2015 sloot niet aanbestedingsplichtig was. NS Stations heeft daarom dan ook niet onrechtmatig tegenover JCDecaux Nederland gehandeld door deze overeenkomst in juni 2015 niet aan te besteden en onderhands aan [bedrijfsnaam 2] te gunnen. NS Stations is uit dien hoofde dan ook niet schadeplichtig tegenover JCDecaux Nederland. De vorderingen zoals weergegeven in 3.2. onder h en l zullen in zoverre worden afgewezen.

4.37.

Met betrekking tot de concessieovereenkomst inzake [bedrijfsnaam 2] geldt volgens de eigen stellingen van NS Stations dat deze overeenkomst (nadat deze voor het eerst is gesloten in juni 2015) één of meerdere keren is verlengd. Wanneer deze overeenkomstnà 1 juli 2016 is verlengd dan kan het zo zijn dat NS Stations dit niet had mogen doen, omdat zij dit had moeten aanbesteden overeenkomstig het bepaalde in deel 2a van de Aanbestedingswet 2012. De rechtbank heeft echter onvoldoende informatie om te beoordelen of dit het geval is. Zij heeft nadere informatie nodig over de tijdstippenwaarop de overeenkomst is verlengd en de inhoud van de afspraken die NS Stations met[bedrijfsnaam 2] heeft gemaakt. Zij zal NS Stations daarom met toepassing vanartikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) opdragen om deze informatie gemotiveerd onderbouwd met stukken alsnog bij akte te verstrekken.Het is NS Stations daarbij toegestaan om de prijzen weg te lakken, aangezien dit concurrentiegevoelige informatie betreft. Voor zover er bij NS Stations nog andere bezwaren bestaan tegen het overleggen van de hiervoor bedoelde stukken dan dient zij dit bij akte gemotiveerd kenbaar te maken.

JCDecaux Nederland zal daarop dan bij antwoordakte mogen reageren, waarna de rechtbank een beslissing met betrekking tot de bezwaren zal nemen.

JCDecaux Nederland zal bij antwoordakte mogen reageren op de door NS Stations bij akte overgelegde stukken.

4.38.

De beslissing over de vraag of NS Stations onrechtmatig tegenover JCDecaux Nederland heeft gehandeld door de na omstreeks juni 2015 verlengde overeenkomst met [bedrijfsnaam 2] niet aan te besteden en uit dien hoofde tegenover JCDecaux Nederland schadeplichtig is, zal gezien het voorgaande worden aangehouden. In zoverre wordt dus nog niet volledig beslist op de vorderingen zoals weergegeven in 3.2. onder h en l.

4.39.

JCDecaux Nederland voert in het kader van de hier aan de orde zijnde vorderingen nog aan dat NS Stations naast de hiervoor besproken concessieovereenkomsten (de in december 2011 gesloten concessieovereenkomst met Exterion, de omstreeks juni 2015 gesloten concessieovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] en de verlengde concessieovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] ) nog meerdere overeenkomsten op het gebied van reclamedragers en straatmeubilair in strijd met haar aanbestedingsplicht niet heeft aanbesteed.Zij weet echter niet welke overeenkomsten dit zijn en heeft daarom haar vordering zoals weergegeven in 3.2. onder i ingesteld. Deze vordering zal zoals hierna zal worden gemotiveerd worden afgewezen.

Rust op NS Stations de verplichting om JCDecaux Nederland inzicht te geven in alle overeenkomsten die zij vanaf medio 2011 tot en met heden op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten? (3.2. onder i) 4.40. JCDecaux Nederland vordert op basis van artikel 843a Rv dat NS Stations inzicht geeft in alle overeenkomsten die zij vanaf medio 2011 tot en met heden op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten.

4.41.

De rechtbank is van oordeel dat deze door NS Stations gemotiveerd betwiste vordering moet worden afgewezen. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.41.1.

Vooropgesteld wordt dat er geen sprake is van een algemeen inzagerecht. Aan de toewijsbaarheid van een vordering op grond van een bijzonder inzagerecht volgens artikel 843a Rv zijn drie cumulatieve voorwaarden verbonden, namelijk:a) het hebben van een rechtmatig belang, enb) het moet gaan om bepaalde bescheiden, enc) men moet partij zijn bij de rechtsbetrekking.

Een partij kan gelet op deze voorwaarden slechts om inzage in bepaalde, met name genoemde, stukken vragen en hij moet dan bij de inzage van die stukken een rechtmatig belang hebben. De bescheiden dienen in ieder geval zodanig concreet te worden omschreven dat duidelijk is waarop wordt gedoeld en dat kan worden getoetst of de partij die om de bescheiden verzoekt daarbij een rechtmatig belang heeft.

4.41.2.

Geconcludeerd wordt dat niet aan al deze vereisten is voldaan.

JCDecaux Nederland wil dat inzage wordt verleend in “alle overeenkomsten die in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) door NS Stations zijn gesloten”. Deze omschrijving is ruimer dan de overeenkomsten die JCDecaux Nederland in het kader van haar eigen bedrijfsvoering, te weten de levering en exploitatie van reclamedragers en de levering van straatmeubilair, sluit. JCDecaux Nederland heeft geen rechtmatig belang bij inzage in overeenkomsten die buiten de reikwijdte van haar eigen bedrijfsvoering vallen, zodat de vordering in zoverre al niet toewijsbaar is.

JCDecaux Nederland heeft alleen een rechtmatig belang bij inzage in de overeenkomsten die haar bedrijfsvoering raken, en die NS Stations, omdat zij zoals hiervoor is geoordeeld vanaf medio 2011 als een aanbestedende dienst kwalificeert, met inachtneming van het aanbestedingsrecht en de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijkheid in concurrentie in de markt heeft moeten zetten.

Het terrein waarop JCDecaux Nederland zich voornamelijk begeeft, de levering en exploitatie van reclamedragers, betreft een specifieke markt met een beperkt aantal (internationaal opererende) deelnemers. JCDecaux Nederland kan worden geacht zicht te hebben op welke overeenkomsten op dit gebied door NS Stations zijn vergeven. In dit licht bezien had JCDecaux Nederland meer moeten concretiseren welke overeenkomsten het betreft. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat JCDecaux Nederland ook op de hoogte is geraakt van de concessieovereenkomsten die met Exterion en [bedrijfsnaam 2] zijn gesloten.

Het voorgaande geldt ook ten aanzien van de levering van straatmeubilair.

Rust op NS Stations de verplichting om overeenkomsten die zij op het gebied van reclame en straatmeubilair heeft gesloten zonder dat JCDecaux Nederland en anderen daarnaar hebben kunnen meedingen open te breken/op te zeggen? (3.2. onder j en k) 4.42. JCDecaux Nederland vordert, kort gezegd, dat NS Stations wordt verplicht om overeenkomsten die zij vanaf medio 2011 tot en met heden op het gebied van reclame en straatmeubilair heeft gesloten zonder dat JCDecaux Nederland of anderen daarnaar hebben kunnen meedingen worden opengebroken en opgezegd.

Voor toewijzing van deze verstrekkende vordering is, onder meer, vereist dat NS Stations een concreet bepaalde overeenkomst niet heeft aanbesteed, terwijl zij daartoe wel verplicht was. In het voorgaande ligt besloten dat het mogelijk dan alleen nog kan gaan om de met [bedrijfsnaam 2] verlengde overeenkomst. Om te beoordelen of deze verlengde overeenkomst had moeten worden aanbesteed heeft de rechtbank zoals uit het voorgaande volgt nadere informatie nodig. De beslissing op de hier aan de orde zijnde vordering wordt daarom aangehouden.

De vorderingen zoals weergegeven in 3.2. onder a tot en met d

4.43.

De vorderingen zoals weergegeven in 3.2. onder a tot en met d baseertJCDecaux Nederland – kort gezegd – op de stelling dat NS Stations in 2011 aanJCDecaux Nederland heeft toegezegd dat zij mocht meedingen naar reclamecontracten die NS Stations zou gaan gunnen, waaronder de concessie aangaande kleine reclamedragers die per 1 januari 2016 zou worden gegund en de opdracht voor digitale schermen op de stations, die na de pilot met [bedrijfsnaam 2] zou worden aanbesteed.

Volgens JCDecaux Nederland wijzen de stukken die zij als productie 21 a tot en met o heeft overgelegd erop dat deze door haar gestelde toezegging is gedaan.

4.44.

NS Stations voert daartegen gemotiveerd verweer. Zij betwist dat zij de doorJCDecaux Nederland gestelde toezegging heeft gedaan en dat dit uit de doorJCDecaux Nederland overgelegde stukken zou volgen.

4.45.

De rechtbank is van oordeel dat de stukken waarop JCDecaux Nederland zich beroept geen enkel concreet aanknopingspunt bieden dat de door JCDecaux Nederland gestelde en door NS Stations gemotiveerd betwiste toezegging in het kader van een tussen partijen op 30 juni 2011 gehouden bespreking is gedaan.

Uit deze stukken valt alleen op te maken dat JCDecaux Nederland aan (de rechtsvoorgangster van) NS Stations te kennen heeft gegeven dat zij graag zaken met NS Stations wil doen, dat zij daarover met elkaar in gesprek zijn gegaan, en dat door NS Stations hoogstens de suggestie is gewekt dat zij in de toekomst reclamecontracten door middel van concurrentie in de markt wil gaan zetten en dat zij JCDecaux Nederland daarvoor zal uitnodigen. Dit wordt als volgt nader toegelicht.

4.45.1.

Uit de stukken die door JCDecaux Nederland als productie 21 a tot en met 21 e heeft overgelegd valt – samengevat – het volgende op te maken.

De rechtsvoorgangster van NS Stations (NS Poort) heeft op de vraag van JCDecaux Nederland of er ontwikkelingen zijn aangaande het reclamecontract bij e-mailbericht van 13 september 2010 geantwoord “Nee, nog niet, maar je staat op de shortlist.”. Op 6 juni 2011 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. In het door JCDecaux Nederland daarvan opgestelde gespreksverslag wordt geen melding gemaakt van een toezegging die NS Stations zou hebben gedaan. In dit gespreksverslag is – zakelijk weergeven – vermeldt dat:- JCDecaux Nederland in het kader van deze bespreking aan NS Poort (de rechtsvoorgangster van NS Stations) kenbaar heeft gemaakt dat zij graag reclamedragers op de stations van NS Poort zou willen exploiteren,- partijen van mening verschilde over de vraag of NS Stations na het aflopen van de reclameconcessie met betrekking tot kleine reclamedragers deze reclameconcessie, zoals JCDecaux Nederland meende, moest aanbesteden of dat zij deze, zoals NS Stations betoogde, onderhands kon gunnen, - NS Stations niet wist hoe zij zou omgaan met de andere contracten die zij nog in portefeuille had; de zinssnede: “Er zijn bovendien nog een aantal contracten, dat NS Poort in portefeuille heeft en waar ze nog niet van weten hoe ze daarmee om zullen gaan” wijst daarop.

Daarna zijn er op 20 juni 2011 twee telefoongesprekken tussen partijen gevoerd, naar aanleiding waarvan er twee e-mails zijn verzonden (productie 21c van JCDecaux Nederland) en heeft JCDecaux Nederland bij brief van 22 juni 2011 aan NS Poort bevestigd dat partijen op 30 juni 2011 met elkaar aan de tafel gaan zitten om de standpunten aangaande het exploitatiecontract voor de reclameobjecten op treinstations te bespreken.Dit alles wijst nog in het geheel niet in de richting van de door JCDecaux Nederland gestelde toezegging.

JCDecaux Nederland voert aan dat een aanwijzing daarvoor volgt uit de e-mail van

20 juni 2011 om 14.13 uur (productie 21c van JCDecaux Nederland) bezien in relatie met het feit dat op 30 juni 2011 een bespreking tussen partijen heeft plaatsgevonden. Zij voert daartoe het volgende aan.In het kader van een op 20 juni 2011 gehouden telefoongesprek zou door [E] vanNS Poort te kennen zijn gegeven dat JCDecaux Nederland het door haar aangekondigde

kort geding moest intrekken alvorens een gesprek tussen partijen kon plaatsvinden, waarop door JCDecaux Nederland te kennen is gegeven dat zij daartoe alleen bereid is indienNS Poort andere interessante reclamecontracten aan de markt zou kunnen vergeven. Vervolgens heeft op 30 juni 2011 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.

De rechtbank volgt JCDecaux Nederland hierin niet, omdat nergens uit blijkt datNS Stations ook akkoord is gegaan met de door haar gestelde voorwaarde voor intrekking van het kort geding, die overigens door NS Stations wordt betwist.

Ook de omstandigheid dat in het kader van het op 20 juni 2011 gehouden tweede telefoongesprek door [E] van NS Poort zou zijn gezegd dat NS Poort geen langdurige contracten afsluit en zelf ervan uitging dat de aan de rechtsvoorgangster van Exterion vergeven reclameconcessie niet meer dan zeven jaar zou belopen, wijst nog niet in de richting van de door JCDecaux Nederland gestelde toezegging.

4.45.2

Op 30 juni 2011 heeft een bespreking tussen JCDecaux Nederland enNS Poort plaatsgevonden. Er zijn geen concrete aanknopingspunten dat tijdens deze bespreking de door JCDecaux Nederland gestelde toezegging is gedaan.Het e-mailbericht die JCDecaux Nederland na deze bespreking aan NS Poort heeft gezonden, te weten het als productie 21f overgelegde e-mailbericht van 7 juli 2011, wijst daar in het geheel niet op. Het had voor de hand gelegen, zoals NS Stations ook betoogt, dat JCDecaux Nederland in deze e-mail de door haar gestelde toezegging zou hebben bevestigd als deze in de bespreking was gedaan. In deze e-mail, die gedeeltelijk is geciteerd in 2.13 van dit vonnis, wordt NS Poort bedankt voor het gesprek van 30 juni 2011 en wordt bevestigd dat JCDecaux Nederland graag zaken met NS Poort wil doen, bij voorkeur door middel van deelname aan aanbestedingen (tender) met betrekking tot reclame, en als dat niet mogelijk is dan wil JCDecaux Nederland graag gebruik maken van de door NS Poort voorgestelde mogelijkheid om zich met een team aan NS Poort te presenteren en de samenwerkingsmogelijkheden tussen hen te onderzoeken.Vervolgens heeft [E] van NS Poort bij e-mailbericht van 11 juli 2011 (productie 21f van JCDecaux Nederland) aan JCDecaux Nederland te kennen gegeven dat zij graag een bespreking wil houden om de samenwerkingsmogelijkheden te onderzoeken.Hetgeen daarna ook is gebeurd. Er heeft op 25 oktober 2011 een bespreking plaatsgevonden en als vervolg op dit gesprek is afgesproken dat er nog een afspraak wordt gepland om te “verkennen” waar de samenwerkingsmogelijkheden van JCDecaux Nederland en

NS Poort kunnen liggen in de toekomst. Dit laatste volgt uit het e-mailbericht van NS Poort van 30 november 2011 zoals gedeeltelijk geciteerd in 2.15. van dit vonnis (productie 21h van JCDecaux Nederland).

In februari 2012 heeft vervolgens wederom een gesprek tussen JCDecaux Nederland enNS Stations plaatsgevonden. JCDecaux Nederland heeft van dit gesprek een verslag gemaakt (productie 21 i van JCDecaux Nederland) en vermeldt in dit verslag dat zij op verzoek van NS Stations is langsgegaan voor een “beleefdheidsgesprek”. NS Stations, zo vermeldt JCDecaux Nederland het in dit verslag, wil namelijk een relatie opbouwen met verschillende buitenreclame-exploitanten in Nederland. Verder is in het verslag vermeldt dat NS Stations met drie “lots” (aanbestedingen) komt en aan het inventariseren is wie daarvoor belangstelling heeft. Ook in dit verslag wordt niet over een toezegging gerept.Dit alles rijmt in het geheel niet met de stelling van JCDecaux Nederland dat NS Stations in het kader van de bespreking van 30 juni 2011 de toezegging zoals genoemd in 4.43 heeft gedaan.

4.45.3.

JCDecaux Nederland voert nog aan dat zij na de bespreking van 30 juni 2011 door

NS Stations werd geïnformeerd en benaderd over reclamemogelijkheden en dat aanbestedingsprocedures (zoals de hiervoor genoemde drie “lots”) meermaals werden aangekondigd en dat dit erop wijst dat de door haar gestelde toezegging in het kader van de bespreking van 30 juni 2011 is gedaan.

De rechtbank volgt haar daarin niet. Er is, zoals hiervoor is overwogen, geen enkel concreet aanknopingspunt dat deze toezegging is gedaan. Het voorgaande wijst er veeleer op dat dit niet het geval is geweest.

Dat NS Stations JCDecaux Nederland heeft benaderd over reclamemogelijkheden en dat aanbestedingsprocedures werden aangekondigd, is in lijn met het feit dat JCDecaux Nederland diverse keren aan NS Stations kenbaar heeft gemaakt dat zij graag zaken met NS Stations wil doen en dat partijen met elkaar daarover in gesprek zijn geraakt en de mogelijkheden voor een samenwerking hebben verkend.

Ook de door JCDecaux Nederland aangevoerde omstandigheid dat [E] (van NS Poort) zou hebben verklaard dat hij niet meer voor een periode van tien jaar een reclamecontract wil aangaan, betekent nog niet dat hij aan JCDecaux Nederland een concrete toezegging heeft gedaan dat dergelijke contracten in het vervolg door middel van een aanbestedingsprocedure in de markt zal worden gezet.

4.46.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen concrete aanknopingspunten zijn dat NS de door haar JCDecaux Nederland gestelde en door NS Stations gemotiveerd betwiste toezegging heeft gedaan. Aan het opdragen van bewijs wordt, aangezienJCDecaux Nederland onvoldoende onderbouwd aan de op haar rustende stelplicht heeft voldaan, niet toegekomen. Het door JCDecaux Nederland gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd.

4.47.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van JCDecaux Nederland zoals weergegeven in 3.2. onder a tot en met d moeten worden afgewezen.

Slotsom 4.48. Ten aanzien van het merendeel van de vorderingen (3.2. onder a tot en met g en i) geldt dat de rechtbank hierover een eindbeslissing heeft genomen. Deze vorderingen zullen met uitzondering van de vordering zoals genoemd onder 3.2. onder e (verklaring voor recht dat NS Stations vanaf medio 2011 tot en met heden een aanbestedende dienst is) worden afgewezen. Alleen ten aanzien van de vorderingen zoals genoemd in 3.2. onder h, l, n en k geldt dat de rechtbank nog nadere informatie nodig heeft om daarover volledig te kunnen te beslissen. Ten aanzien van deze vorderingen geldt dat de rechtbank al grotendeels afwijzend heeft beslist en dat alleen nog beoordeeld zal moeten worden of NS Stations met betrekking tot de verlengde concessieovereenkomst met [bedrijfsnaam 2] aanbestedingsplichtig was. NS Stations zal zoals in 4.37. is overwogen, worden opgedragen om daarover bij akte informatie te verstrekken, waarna JCDecaux Nederland in de gelegenheid zal worden gesteld om bij antwoordakte daarop te reageren.

4.49.

Iedere verdere beslissing, waaronder de vordering betreffende de proceskosten en nakosten, zal daarom worden aangehouden.

4.50.

De rechtbank zal bepalen dat partijen tussentijds hoger beroep tegen dit tussenvonnis kunnen instellen. Reden hiervoor is dat in dit tussenvonnis met betrekking tot de meeste vorderingen van JCDecaux Nederland, waaronder de meest principiële vordering van JCDecaux Nederland dat NS Stations vanaf medio 2011 als een aanbestedende dienst kwalificeert, reeds bij wijze van eindbeslissing is beslist, en dat de zaak vanwege een relatief klein onderdeel zal worden aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van 15 november 2017 voor het nemen van een akte aan de zijde van NS Stations met een in rechtsoverweging 4.37. genoemde inhoud,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

5.3.

bepaalt dat tussentijds hoger beroep tegen dit tussenvonnis kan worden ingesteld.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems, mr. M.J. Slootweg en mr. J.P. Killian en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2017.1.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.