7.3.4.3 Beschikbaarheid materiaal of mate van dwang tot zelfbelasting? Ruime lezing

Naar mijn oordeel laat de nemo tenetur-rechtspraak van het EHRM ruimte voor een lezing van Funke en J.B., waarin niet de verklaringsvrijheid en/of de beschikbaarheid van het materiaal voorop staat, maar de op de klagers uitgeoefende dwang tot zelfbelasting.1 In Jalloh was immers sprake van de gedwongen verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal zonder verklarende waarde en concludeert het Hof tot schending van het niet-meewerkrecht. De vraag is echter of uit deze zaak algemene(re) conclusies kunnen worden getrokken voor wat betreft het toepassingsbereik van het niet-meewerkrecht of meer precies of dit recht zich ook uitstrekt tot bestaand bewijs(materiaal) dat zónder schending van art. 3 wordt verkregen.2

Voor een bevestigend antwoord pleit mijns inziens dat het Hof in O’Halloran en Francis overweegt dat Jalloh niet is behandeld als een zaak die binnen de ‘real evidence’-uitzondering van § 69 van het Saunders-arrest valt, maar juist als een zaak die moet worden bezien in de bredere betekenis die het aan dat begrip heeft toegekend in Funke en J.B., met als doel daaronder zaken te brengen waarin dwang ter verkrijging van materiaal aan de orde is.3 Het overweegt ook dat in Funke, J.B., Heaney en McGuinness en Shannon sprake was van ruime onderzoeksbevoegdheden respectievelijk meewerkplichten, die in de gegeven omstandigheden (waaronder sanctiedreiging en -oplegging) ontoelaatbare dwang opriepen.4 Deze overwegingen kunnen zo worden gelezen, dat de mate van dwang tot zelfbelasting voorop staat bij de vaststelling of het niet-meewerkrecht is geschonden. Dit geldt temeer omdat het Hof in Funke noch J.B. de ‘verklarende’ waarde van de van klagers gevorderde documenten uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrekt, bijvoorbeeld door een relatie te leggen met de verklaringsvrijheid c.q. het zwijgrecht.

Zie ook Machielse die erop wijst dat het Hof ook in de zaak Weh het nemo tenetur-spectrum breder lijkt te trekken dan het zwijgrecht en de verklaringsvrijheid, door in relatie tot Saunders te spreken van ‘cases concerning the use of incriminating information compulsorily obtained outside the context of criminal proceedings in a subsequent criminal prosecution’.5 In O’Halloran and Francis heet het dat het recht van de verdachte om zichzelf niet te belasten is ‘primarily concerned with respecting the will of an accused person to remain silent’, aldus Machielse.

Misschien belangrijker is dat in Chambaz geen uitdrukkelijke rol speelt of – in de ogen van de Zwitserse fiscale autoriteiten – de van de klager gevorderde documenten al dan niet bestonden. Uit de door partijen aangedragen feiten volgt in ieder geval niet dat de vordering het karakter van een ‘fishing expedition’ ofwel vangnetexpeditie had.6 Sterker, er lijkt sprake van een min of meer gespecificeerde – mogelijk op ervaringsregels steunende – vordering. In § 53 van het arrest overweegt het Hof kortweg dat de klager vanwege de boeteoplegging door de Zwitserse fiscale autoriteiten werd gedwongen om mogelijk zelfbelastende documenten af te geven.7