9.7.1 Inleiding

Het belang van de vraag wat de gevolgen zijn voor de heffing van vennootschapsbelasting van een grensoverschrijdende omzetting van een rechtspersoon is beperkt. Met Bellingwout ben ik van mening dat voor een zinvolle discussie over de fiscale behandeling van grensoverschrijdende omzetting is vereist dat de mogelijkheid van grensoverschrijdende omzetting als zodanig wordt geaccepteerd.1 Uit de voorgaande onderdelen blijkt dat een grensoverschrijdende omzetting van of in een Nederlandse rechtspersoon – behoudens buitengewone omstandigheden – niet mogelijk is. Er geldt zowel een inbound – als outbound omzettingsverbod (zie par. 9.3). Ook in de andere lidstaten ontbreekt een grensoverschrijdende omzettingsregeling. Dat betekent dat een ‘grensoverschrijdende omzetting’ van een Nederlandse of naar het recht van een andere lidstaat opgerichte rechtspersoon neerkomt op liquidatie en heroprichting met alle fiscale gevolgen van dien. Een drietal in de voorgaande onderdelen besproken uitzonderingen springt echter in het oog, te weten:

Deze omzettingen kunnen op verschillende wijze in aanraking komen met de Nederlandse belastingjurisdictie.4 Ik beperk mij in de onderdelen hierna tot een bespreking van de gevolgen voor de heffing van vennootschapsbelasting van de omzettende rechtspersoon. Daarbij veronderstel ik dat de werkelijke zetel en daarmee de werkelijke leiding in de zin van art. 4 AWR 1959 en in de zin van art. 4 OESO-model-verdrag van de rechtspersoon zich in Nederland bevindt én daar blijft.5 De verplaatsing van de werkelijke zetel van een rechtspersoon vormt in de vennootschapsbelasting immers een afzonderlijke problematiek die in beginsel losstaat van een beoordeling van de gevolgen voor de heffing van een grensoverschrijdende omzetting van de rechtsvorm.6 De ‘grensoverschrijdende’ dimensie van een grensoverschrijdende omzetting heeft betrekking op de vennootschapsrechtelijke nationaliteitswisseling en derhalve niet op de – eventueel daarmee gepaard gaande – verplaatsing van de werkelijke zetel. Om die reden worden eveneens de gevolgen voor de heffing van de vennootschapsbelasting van een zetelverplaatsing van een SE of SCE buiten beschouwing gelaten. Zoals gezegd in paragraaf 9.6.2 is de zetelverplaatsing van een SE/SCE weliswaar te karakteriseren als een grensoverschrijdende omzetting vanwege een internationale wisseling van het toepasselijke recht, maar bij deze zetelverplaatsing staat toch de verplaatsing van de werkelijke zetel voorop.

De afzonderlijke problematiek bij verplaatsing van de werkelijke zetel betreft de eindafrekening ex art. 15c en art. 15d Wet VPB 1969. Op grond van art. 15c Wet VPB 1969 worden kort gezegd vermogensbestanddelen die na de verplaatsing van de werkelijke leiding niet meer worden begrepen in de belastbare winst geacht te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer.7 Art. 15d Wet VPB 1969 bepaalt vervolgens dat in het jaar dat de belastingplichtige ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten, nog openstaande voordelen in aanmerking worden genomen. De emigratieheffing bij verplaatsing van de werkelijke zetel is een heet hangijzer uit het oogpunt van het recht op vrije vestiging ex art. 43 EG. De Nederlandse wetgever is van mening dat HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Hughes de Lasteyrie) geen afbreuk doet aan HvJ EG 27 september 1988, zaak C-81/87 (Daily Mail).8 In Daily Mail kwam het HvJ EG aan een oordeel over de Britse (sterk op de Nederlandse regeling lijkende) eindafrekening niet toe omdat volgens het HvJ EG de verplaatsing van de werkelijke zetel van de Engelse vennootschap naar Nederland bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht niet onder reikwijdte van de vrijheid van vestiging viel.9 Als het HvJ EG A-G Maduro in zijn conclusie van 22 mei in de Cartesio-zaak volgt en terugkomt op Daily Mail, is de weg vrij om de eindafrekening bij zetelverplaatsing ex art. 15c en art. 15d Wet VPB 1969 te toetsen aan de vrijheid van vestiging.10 Verdedigbaar is dat de directe afrekening over stille reserves en de goodwill disproportioneel is en daarmee in strijd met de vrijheid van vestiging.11 Het ligt mijns inziens voor de hand om de voor een emigrerende aandeelhouder/natuurlijk persoon gewezen N-zaak door te trekken.12 Dat betekent dat een systeem waarin een conserverende aanslag – zonder zekerheidstelling – wordt opgelegd aan de vertrekkende vennootschap ter zake van de in Nederland opgebouwde stille reserves en goodwill in overeenstemming is met het Europese recht (én belastingverdragen). De conserverende aanslag wordt vervolgens ingevorderd voor zover de stille reserves en de goodwill als gerealiseerd moeten worden beschouwd. Voor een dergelijke winstberekening kan mijns inziens worden aangesloten bij het systeem dat thans wordt gehanteerd bij de overbrenging van een bedrijfsmiddel van een Nederlands hoofdhuis naar een vaste inrichting. Op grond van dat systeem wordt gespreid in de tijd – via een hogere afschrijvingslast ter berekening van de voorkomingswinst – de overgebrachte stille reserve en goodwill tot de winst van het hoofdhuis gerekend.