HR, 22-12-2023, nr. 22/03065

HR, 22-12-2023, nr. 22/03065

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 22‑12‑2023

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Eigen schuld. Procesrecht. Proceskostenveroordeling. Veroordeling in incidenteel hoger beroep tot betaling van deel van griffierecht mogelijk? Art. 4 Wgbz.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 22/03065

Datum 22 december 2023

ARREST

In de zaak van

1. [eiseres 1] N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,

hierna: afzonderlijk [eiseres 1] en [eiser 2], gezamenlijk [eisers],

advocaat: D.A. van der Kooij,

tegen

1. [verweerder],

wonende te [woonplaats],

2. [verweerster 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

3. [verweerster 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep,

hierna: [verweerders],

advocaten: J.H.M. van Swaaij en J.M. Moorman.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak C/01/344760 / HA ZA 19-227 van de rechtbank Oost-Brabant van 22 mei 2019 en 25 maart 2020;

b. de arresten in de zaak 200.280.316/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 13 oktober 2020 en 17 mei 2022.

[eisers] hebben tegen het arrest van het hof van 17 mei 2022 beroep in cassatie ingesteld.

[verweerders] hebben (deels voorwaardelijk, deels onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eisers] mede door L.A. Burwick.

De conclusie van de Advocaat-Generaal W.L. Valk strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot hetzij verwerping, hetzij tot afdoening als in de conclusie onder 4.9 omschreven.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerders] waren actief in de bouwbranche.

(ii) [eiseres 1] was de accountant van [B] B.V. (hierna: [B]). [C] B.V. is de dochtervennootschap van [B]. [C] B.V. hield alle aandelen in [D] B.V. (hierna: [D]).

(iii) [eiser 2] was als openbaar accountant aan [eiseres 1] verbonden.

(iv) Op 26 mei 2011 heeft [eiser 2] een goedkeurende verklaring verleend aan de geconsolideerde jaarrekening van [B] over het jaar 2010.

(v) In maart 2012 zijn de aandelen in [D] aan [verweerster 3] overgedragen.

(vi) Nadien is gebleken dat sinds 2010 gefraudeerd is met de cijfers van [D], in die zin dat een onjuist (te positief) beeld van de financiële situatie van [D] werd gegeven. [eisers] hebben toen de eerder afgegeven goedkeurende accountantsverklaring met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening 2010 van [B] ingetrokken.

(vii) Op 8 maart 2013 is [D] failliet verklaard.

(viii) Tegen [eiser 2] is over zijn handelen bij het controleren van de jaarrekening 2010 van [B] een tuchtklacht ingediend. De accountantskamer heeft de klacht gegrond verklaard en aan [eiser 2] een waarschuwing gegeven. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat zij:

“(…) van oordeel [is] dat betrokkene bij de uitvoering van de controleopdracht over het boekjaar 2010 in die zin tekortgeschoten is dat hij wat betreft de lijst OHP niet had mogen volstaan met de detailcontroles van geselecteerde onderhanden projecten. De aard van zijn (controle)werkzaamheden bracht een plicht tot het verrichten van meer verifiërende werkzaamheden, zoals hiervoor aangegeven, mee. De klacht dient in zoverre dan ook gegrond te worden verklaard.”

2.2

In deze procedure vorderen [verweerders] een verklaring voor recht dat [eisers] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld en schadeplichtig zijn voor de daaruit voortvloeiende schade, die schade nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

2.3

[eisers] zijn in hoger beroep gegaan. In incidenteel hoger beroep hebben [verweerders] hun eis vermeerderd met een vordering tot betaling van een voorschot van € 95.000,--. Het hof1.heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de vordering tot betaling van een voorschot afgewezen. Het heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

Beroepsfout

De jaarrekening gaf niet het vereiste inzicht omdat de post onderhanden projecten voor een bedrag van € 845.209,-- te hoog is gewaardeerd. Van [eiser 2] mocht worden verwacht dat hij de lijst met onderhanden projecten zou hebben nagerekend. [eiser 2] heeft niet de vereiste zorgvuldigheid betracht die van hem mocht worden verwacht. Dat is onrechtmatig jegens [verweerders] omdat zij als derden mochten verwachten dat de goedgekeurde jaarrekening 2010 een getrouw beeld gaf en dat hun beslissing tot overname van [D] niet was gebaseerd op een misleidend beeld. (rov. 6.11.3)

Eigen schuld ?

[eisers] verwijten [verweerders] dat zij de actuele situatie niet voldoende hebben onderzocht. De jaarrekening 2010 gaf ook aanleiding tot onderzoek naar de actuele stand van zaken. Blijkens de “continuïteitsveronderstelling” moest [D] flink bijsturen. (rov. 6.13.1)

[verweerders] mochten op de goedgekeurde jaarrekening 2010 vertrouwen. Er is niet (voldoende) onderbouwd gesteld dat [verweerders] reden hadden om aan de tussentijdse cijfers te twijfelen. Voor het verrichten van een due diligence onderzoek bestond gelet op de door [eisers] goedgekeurde jaarcijfers over 2010 geen aanleiding. In dit verband merkt het hof op dat ook de Rabobank het in het kader van de verstrekking van nadere financiering in verband met de voorgenomen overname van [D] kennelijk niet nodig heeft gevonden een due diligence onderzoek te verrichten of [verweerders] te verplichten een dergelijk onderzoek te (doen) verrichten. Dat de continuïteitsveronderstelling op zichzelf reden gaf om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen, hebben [eisers] niet voldoende onderbouwd. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het niet doen van nader onderzoek door [verweerders] in de weg staat aan causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eisers] en de beslissing van [verweerders] tot aankoop van de aandelen [D], en daarmee enige schade van [verweerders] (rov. 6.13.2)

Gewijzigde eis

In incidenteel appel hebben [verweerders] hun eis gewijzigd. [verweerders] vorderen de toewijzing van een voorschot van € 95.000,--, dan wel een ander door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, op de door hen geleden schade. (rov. 6.14.1)

Het gevorderde voorschot ziet niet op bepaalde schadeposten. Gelet op de beperkte toelichting van [verweerders] en het verweer van [eisers] heeft het hof onvoldoende handvatten om een (voorschot)bedrag aan schadevergoeding toe te wijzen. (rov. 6.14.4)

Het hof zal het vonnis bekrachtigen. [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principale hoger beroep. Met dien verstande dat [eisers] slechts in het griffierecht aan de zijde van [verweerders] zullen worden veroordeeld voor zover het een vordering van onbepaalde waarde betreft, omdat [verweerders] in incidenteel hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld en het griffierecht op de gewijzigde vordering in incidenteel hoger beroep is gebaseerd. [verweerders] zal als de in incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep. (rov. 6.15)

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1

Onderdeel 2.3 van het middel klaagt dat het hof in de concluderende alinea van rov. 6.13.2 uitgaat van een onjuiste maatstaf bij de beoordeling van het beroep van [verweerders] op eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Volgens het hof kan onder de gegeven omstandigheden niet worden geoordeeld dat het niet doen van nader onderzoek door [verweerders] in de weg staat aan causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eisers] en de beslissing van [verweerders] tot aankoop van de aandelen [D]. Het hof verwart hier, zo klaagt het onderdeel, de leerstukken causaal verband en eigen schuld en stelt daardoor te hoge eisen aan het beroep op eigen schuld.

3.2

In rov. 6.13.2, eerste alinea, heeft het hof geoordeeld dat [verweerders] op de goedgekeurde jaarrekening 2010 mochten vertrouwen, en dat niet (voldoende) onderbouwd is gesteld dat [verweerders] reden hadden om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen. Daarmee heeft het hof geoordeeld dat de goedgekeurde jaarcijfers over 2010 geen aanleiding vormden voor een due diligence onderzoek. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [eisers] niet voldoende hebben onderbouwd dat de continuïteitsveronderstelling op zichzelf reden gaf om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen. Onder die omstandigheden (waarmee kennelijk ook is gedoeld op de overweging over de jaarcijfers over 2010 en op de overweging dat ook de Rabobank een due diligence onderzoek kennelijk niet nodig vond) kon volgens het hof niet worden geoordeeld dat het niet doen van nader onderzoek door [verweerders] in de weg staat aan causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eisers] en de beslissing van [verweerders] tot aankoop van de aandelen [D], en daarmee enige schade van [verweerders]

3.3

Anders dan onderdeel 2.3 aanvoert heeft het hof met deze oordelen niet te hoge eisen gesteld aan het beroep op eigen schuld. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat het achterwege laten van een due diligence onderzoek niet kan leiden tot het aannemen van eigen schuld van [verweerders], maar alleen voor zover die eigen schuld erop is gegrond dat de goedgekeurde jaarcijfers over 2010 aanleiding hadden moeten vormen voor een dergelijk onderzoek. Over de stelling van [eisers] dat de continuïteitsveronderstelling aanleiding had moeten zijn om te twijfelen aan de tussentijdse cijfers over 2011, heeft het hof slechts geoordeeld dat deze stelling niet in de weg staat aan causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eisers] en de beslissing van [verweerders] tot aankoop van de aandelen [D], zodat, met andere woorden, het causaal verband niet is doorbroken. Daarmee is nog niet beslist of sprake is van eigen schuld doordat [verweerders] niet, gezien de continuïteitsveronderstelling in samenhang met de tussentijdse cijfers over 2011, een due diligence onderzoek hebben ingesteld. Dat kan nog worden beoordeeld in de schadestaatprocedure. De klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.4

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1

Onderdeel 1 van het middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep leidt tot vernietiging van het bestreden arrest. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, zodat onderdeel 1 geen behandeling behoeft.

4.2

Onderdeel 2.2 klaagt dat de veroordeling van [verweerders] in de proceskosten in het incidentele hoger beroep, voor zover deze kosten mede begroot zijn op basis van een griffierechtcomponent, onjuist of onbegrijpelijk is. Het hof heeft miskend dat voor het instellen van incidenteel hoger beroep geen griffierecht geheven wordt en dat de proceskosten van het incidentele hoger beroep daarom niet mede begroot kunnen worden op basis van een griffierechtcomponent, aldus het middel.

4.3

Art. 237 Rv bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld. Art. 239 Rv bepaalt dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, van de kosten van de wederpartij slechts de salarissen en verschotten van de advocaat van die wederpartij ten laste van de in het ongelijk gestelde partij kunnen worden gebracht. Onder die verschotten valt het aan de wederpartij in rekening gebrachte griffierecht.

4.4

Art. 3 lid 1 Wet griffierechten burgerlijke zaken (hierna: Wgbz) bepaalt, voor zover hier van belang, dat in zaken die bij dagvaarding worden ingeleid, op de eerste roldatum van elke eiser en elke verschenen gedaagde voor iedere instantie een griffierecht wordt geheven, voor zover bij of krachtens deze wet of een andere wet niet anders is bepaald. Art. 12 lid 1 Wgbz bepaalt dat indien de vordering strekt tot betaling van een geldsom en de eiser zijn eis vermeerdert, het griffierecht wordt verhoogd tot het griffierecht dat partijen verschuldigd zouden zijn geweest indien de vermeerderde eis was opgenomen in de dagvaarding. Art 4 lid 2, aanhef en onder c, Wgbz bepaalt dat geen griffierecht wordt geheven voor het instellen van incidenteel beroep als bedoeld in art. 339 lid 3 Rv.

4.5

De begroting van proceskosten is een beslissing van feitelijke aard die geen motivering behoeft.2.Zo in het licht van de gedingstukken aannemelijk is dat deze begroting op een misslag berust, kan in cassatie over onbegrijpelijkheid van deze beslissing worden geklaagd.3.

4.6

Het hof heeft in rov. 6.15 overwogen dat het griffierecht op de gewijzigde vordering in incidenteel hoger beroep is gebaseerd en dat [verweerders] in het incidentele hoger beroep in het ongelijk worden gesteld. Daarmee heeft het hof kennelijk bedoeld dat het griffierecht overeenkomstig art. 12 lid 1 Wgbz voor beide partijen is verhoogd toen [verweerders] hun vordering in hoger beroep vermeerderden met de vordering tot betaling van een voorschot.

Het hof heeft aanleiding gezien om bij de proceskostenveroordeling in het principale hoger beroep het door [eisers] aan [verweerder] te vergoeden griffierecht te begroten op het bedrag dat verschuldigd zou zijn geweest indien [verweerders] hun eis niet hadden vermeerderd, behorende bij een vordering van onbepaalde waarde. Daardoor is de verhoging van het door [verweerders] betaalde griffierecht ten laste van [verweerders] gebleven.

Het is daarmee in overeenstemming dat het hof vervolgens in het incidentele hoger beroep [verweerders] heeft veroordeeld in het griffierecht van [eisers] voor zover dat was verhoogd door de vermeerdering van de eis bij het incidentele hoger beroep van [verweerders] Daardoor is ook de verhoging van het door [eisers] betaalde griffierecht ten laste van [verweerders] gekomen. Art. 4 Wgbz staat aan een dergelijke benadering niet in de weg. Het instellen van incidenteel hoger beroep is een processuele handeling waarvoor geen griffierecht verschuldigd is.4.Dat brengt echter niet mee dat de gevolgen van deze processuele handeling voor het griffierecht dat partijen in de zaak verschuldigd zijn, niet in het incidentele beroep voor rekening van de geïntimeerde kan worden gebracht.

De stukken van het geding geven daarom geen grond voor de veronderstelling dat de bestreden beslissing op een misslag berust. De klacht faalt.

4.7

De overige klachten van onderdeel 2 kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

5. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 857,-- aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eisers] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan;

in het incidentele beroep:

- verwerpt het beroep;

- veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 22 december 2023.

Conclusie 16‑06‑2023

Inhoudsindicatie

Verbintenissenrecht. Eigen schuld. Procesrecht. Proceskostenveroordeling. Veroordeling in incidenteel hoger beroep tot betaling van deel van griffierecht mogelijk? Art. 4 Wgbz.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/03065

Zitting 16 juni 2023

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

1. [eiseres 1] N.V.

2. [eiser 2]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerster 2] B.V.

3. [verweerster 3] B.V.

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerder]

1. Inleiding en samenvatting

1.1

Het principaal cassatieberoep betreft het beginmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en een beroep op eigen schuld. Geen van de klachten van het cassatiemiddel treft doel. Ik stel voor dat uw Raad de zaak met toepassing van art. 81 RO afdoet.

1.2

Voor zover het incidenteel hoger beroep een onvoorwaardelijk karakter draagt, ziet het op de beslissing van het hof met betrekking tot nodeloos door [verweerder] aangewende kosten (wat betreft een deel van het aan [verweerder] in rekening gebrachte griffierecht) respectievelijk nodeloos door [verweerder] veroorzaakte kosten (wat betreft een deel van het aan [eiser] in rekening gebrachte griffierecht. Het arrest van het hof bevat op dit punt mijns inziens (niet meer dan) een schoonheidsfout.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) [verweerder] was actief in de bouwbranche. [verweerder 1] is bestuurder van [verweerster 2] B.V., [verweerster 2] B.V. is enig aandeelhouder van [verweerster 3] B.V. [verweerster 3] B.V. was enig aandeelhouder van B.V. [A] , welke vennootschap inmiddels failliet is.

(ii) [eiser 2] was als openbaar accountant aan [eiseres 1] verbonden.

(iii) [eiseres 1] , namens deze [eiser 2] , was de accountant van [B] B.V. waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) (middellijk) aandeelhouder en bestuurder was. De dochtervennootschap van [B] B.V. is [C] B.V. [C] B.V. hield alle aandelen in [D] B.V. (hierna: [D] ).

(iv) Op 18 oktober 2010 heeft [B] B.V. aan [eiseres 1] opdracht verleend tot het opmaken van de jaarrapporten, waarin opgenomen de jaarstukken, en de controle van de (geconsolideerde) jaarrekening van [B] B.V. en haar dochter [C] B.V. [D] publiceerde zelf geen aparte jaarrekening. Haar jaarcijfers werden opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening van [C] B.V. op grond van de door [C] B.V. voor [D] afgegeven 403-verklaring. [B] B.V en [C] B.V. waren vanwege de afnemende omvang vanaf 2008 slechts nog controleplichtig tot en met 2010.

(v) Op 26 mei 2011 heeft [eiser 2] een goedkeurende verklaring verleend aan de geconsolideerde jaarrekening van [B] B.V. over het jaar 2010.

(vi) Medio 2011 werd [verweerder 1] door [betrokkene 1] benaderd, omdat deze vanwege zijn naderende pensioen zijn aandelen in [D] wilde verkopen.

(vii) In de periode september tot en met december 2011 zijn diverse gesprekken tussen [verweerder 1] en [betrokkene 1] gevoerd.

(viii) De huisbankier van [D] , de Rabobank, gaf, onder bepaalde voorwaarden, groen licht aan de voorgestelde overname. Zij was bereid een nieuwe (werk)kapitaalsinjectie – ter grootte van € 300.000,00 te doen, mits [verweerder] zelf ook werkkapitaal verschafte – eveneens € 300.000,00 en zekerheden aan de bank zou geven. [verweerder] heeft zich hoofdelijk mede schuldig verklaard jegens de bank voor de lopende verplichtingen van [D] . Ook zijn zijn eigen, eerder afgegeven, zekerheden waaronder diverse hypothecaire onderpanden en een persoonlijke borgtocht van [verweerder 1] ter grootte van maximaal € 500.000,00 mede als zekerheden gesteld voor de lopende verplichtingen van [D] .

(ix) In maart 2012 zijn de aandelen [D] aan [verweerster 3] B.V. overgedragen voor één euro.

(x) Na de overname is het gezamenlijk hoofdkantoor van [D] en [verweerder] gevestigd in het kantoor van [D] .

(xi) Medio 2012 vroeg [verweerder 1] zich, als nieuwe – middellijk – eigenaar van [D] , af waarom de accountant nog niet klaar was met de cijfers van 2011, het inmiddels afgesloten boekjaar. De cijfers lieten langer dan nodig op zich wachten. De financieel directeur van [D] , [de financieel directeur] (hierna: [de financieel directeur] ), die het contact met de accountant onderhield, gaf diverse redenen van die vertraging op. [verweerder 1] en zijn adviseur hebben toen zelf contact opgenomen met de accountant. Die was niet met de door [de financieel directeur] opgegeven redenen van de ‘vertraging’ bekend. De vertraging lag bij [de financieel directeur] zelf, die nog informatie bij de accountant zou aanleveren. Uiteindelijk bleek dat [de financieel directeur] de cijfers van [D] al sinds 2010 manipuleerde door de lijst onderhanden projecten zodanig te wijzigen dat deze substantieel hoger uitkwamen.

(xii) [eiser] heeft vervolgens zelf onderzoek uitgevoerd, de fraude bevestigd en uiteindelijk op 11 oktober 2012 de eerder afgegeven accountantsverklaring bij de jaarrekening [B] B.V 2010 ingetrokken. De werkelijke financiële situatie van [D] was dat het eigen vermogen, ultimo 2011, geen € 1.300.000,00 negatief was, maar € 3.338.530,00 negatief. Over 2011 was aldus geen break-even resultaat behaald, maar juist een fors verlies geleden, te weten € 937.568,00.

(xiii) Eind 2012 werd bekend dat het merendeel van de Nederlandse woningcorporaties moest gaan bezuinigen op onderhoud en geplande investeringen, vanwege de Vestia-affaire en de gevolgen daarvan. Dit merkte [D] direct. Zij was namelijk in grote mate – zo niet geheel – afhankelijk van de omzet uit vastgoedonderhoud die werd behaald bij woningcorporaties.

(xiv) Op 8 maart 2013 is [D] failliet verklaard.

(xv) Rabobank heeft [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de door de bank geleden schade vanwege het faillissement van [D] . Het geschil is beslecht met een vaststellingsovereenkomst van 4 december 2013. De daarin neergelegde regeling komt er in de kern op neer dat [verweerder] Rabobank € 100.000,00 betaalt, welk bedrag door Rabobank wordt gefinancierd middels een lening aan [verweerder] van eveneens € 100.000,00. De paraplufinanciering – waaronder dus voornamelijk het [betrokkene 1] -arrangement waar [verweerder] zich hoofdelijk voor verbonden had – en de overige zekerheden jegens de bank (hypotheken en borg) bleven geheel intact.

(xvi) De werkmaatschappij van [verweerder] B.V. [A] , is op 28 oktober 2015 gefailleerd.

(xvii) Op 8 november 2012 heeft [verweerster 3] B.V. [C] B.V. en [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld.

(xviii) Tegen [eiser 2] is door [betrokkene 1] c.s.2.een tuchtklacht ingediend over zijn handelen bij het controleren van de jaarrekening 2010 van [B] B.V. De Accountantskamer heeft in zijn uitspraak van 25 januari 2016 onder meer overwogen:

‘2.6 Bij het uitvoeren van de samenstellingsopdracht over het jaar 2011 voor [D] door [eiseres 1] bleek er medio september 2012 een aanwijzing van fraude te bestaan. Nadat [de financieel directeur] daarmee werd geconfronteerd, heeft hij erkend al sinds 2010 de post ‘onderhanden projecten’ (hierna: OHP) te manipuleren en heeft betrokkene nader onderzoek gedaan. Toen is gebleken dat in de jaarrekening 2010 de post OHP voor een bedrag van € 845.209 te hoog is weergegeven. Ultimo 2011 kon deze post voor een totaalbedrag van € 1,7 miljoen niet afdoende worden onderbouwd met documentatie.

2.7

Op 9 oktober 2012 heeft [betrokkene 1] namens het bestuur van [C] , conform artikel 2:362 BW, met betrekking tot de goedgekeurde jaarrekening 2010 van [C] , in een mededeling neergelegd:

‘Onlangs is gebleken dat de jaarrekening 2010 van [C] ernstig tekortschiet in het geven van het vereiste inzicht zoals bedoeld in artikel 2:362 BW. De post onderhanden projecten is voor een bedrag van € 845.209 te hoog weergegeven. Dit betekent dat tevens de posten eigen vermogen, bruto-omzetresultaat en resultaat na belastingen voor eenzelfde bedrag te hoog verantwoord zijn.

De accountant (..) heeft laten weten dat zij haar toestemming tot verdere openbaarmaking of verspreiding van de controleverklaring bij de jaarrekening 2010 (..) van 26 mei 2011 intrekt. (...)’

(…)

4.7

Het staat vast dat de post OHP door [de financieel directeur] vanaf het tweede kwartaal 2010 stelselmatig in de administratie van [D] voor een te hoog bedrag is opgenomen. Hij nam op de lijst met OHP een fictief project op en draaide elke maand een lijst uit met de standen van die projecten, inclusief het fictieve project. De totaaltelling van deze lijst werd ook in de administratie verwerkt. Vervolgens werd het fictieve project in het onderhanden werken systeem door [de financieel directeur] op nihil gezet en werd de lijst, waarop het fictieve project niet stond vermeld, nogmaals uitgeprint. De desbetreffende pagina werd verwisseld met dezelfde pagina van de eerder geprinte lijst. De andere pagina 's van de eerder geprinte lijst, waaronder de laatste pagina met de gemanipuleerde totaaltelling, bleven onveranderd.

(...)

4.12 (...)

Betrokkene heeft geconcludeerd dat [de financieel directeur] een volledige bevoegdheid had en hij heeft dan ook terecht als risico een tendens tot flatteren van de resultaten met mogelijke gevolgen voor de waardering van de OHP en de volledigheid van verliesneming en juiste winstneming onderkend. Op grondslag van (de destijds geldende) NV COS 315 ‘het onderkennen en inschatten van de risico's van een afwijking van materieel belang door middel van het verwerven van inzicht in de entiteit en haar omgeving’ heeft hij daarmee risico’s van materieel belang geïdentificeerd waarop hij op grondslag van de (destijds geldende) NVCOS 330 ‘De wijzen van inspelen door de accountant op ingeschatte risico’s adequaat had moeten inspelen. Te dier zake verlangt (de destijds geldende) NVCOS 500 ‘Controle-informatie’ onder paragraaf 9. dat, wanneer de accountant gebruik maakt van informatie die afkomstig is van de entiteit, hij evalueert of die informatie voldoende betrouwbaar is voor de doeleinden van de accountant. In dat kader dient hij onder meer – naar gelang nodig in de gegeven omstandigheden – controle-informatie te verkrijgen over de nauwkeurigheid en volledigheid van de informatie. Dit impliceert naar het oordeel van de Accountantskamer dat, als een accountant output uit het systeem van de entiteit gebruikt zoals betrokkene heeft gedaan, hij moet beoordelen of die informatie (op zich) voldoende betrouwbaar is. Gelet op de omstandigheid dat de lijst een belangrijk document betrof diende hij controle-informatie te verkrijgen over de nauwkeurigheid en volledigheid daarvan. Daarbij valt te denken aan het beoordelen van de betrouwbaarheid van de output die de accountant uit een IT-systeem gebruikt door het verkrijgen van controle-informatie over opzet en werking daarvan (zogenaamde IT general controls), het vaststellen of hetgeen de accountant ontvangt ook daadwerkelijk een (standaard)lijst uit het systeem is, en of er een nabewerkingsmogelijkheid is die extra controlewerkzaamheden met zich brengt. Het vaststellen van de authenticiteit van de lijst, zoals betrokkene stelt te hebben gedaan, aan de hand van de omstandigheid dat deze een originele print betrof, voorzien van datum en doorlopende nummering volstaat in dit licht bezien, niet. In dat kader en onder deze omstandigheden had hij naar het oordeel van de Accountantskamer de lijst OHP in ieder geval ook wat betreft de totaaltelling dienen te controleren door deze na te tellen.

4.13

Gelet op vorenstaande is de Accountantskamer van oordeel dat betrokkene bij de uitvoering van de controleopdracht over het boekjaar 2010 in die zin tekortgeschoten is dat hij wat betreft de lijst OHP niet had mogen volstaan met de detailcontroles van geselecteerde onderhandenprojecten. De aard van zijn (controlewerkzaamheden bracht een plicht tot het verrichten van meer verifiërende werkzaamheden, zoals hiervoor aangegeven, mee. De klacht dient in zoverre dan ook gegrond te worden verklaard.

4.14

Dit nalaten van betrokkene moet worden aangemerkt als een schending van het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid als bedoeld in artikel A-100.4 onder c. en nader omschreven in hoofdstuk A-130 van de VGC en als een schending van het fundamentele beginsel van professioneel gedrag (in casu, het zich niet houden aan de voor hem relevante wet- en regelgeving) als bedoeld in artikel A-100.4 onder e. en nader uitgewerkt in hoofdstuk A-150 van de VGC.

4.15

Bij de beslissing omtrent het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel houdt de Accountantskamer rekening met de aard en de ernst van het verzuim van de betrokkene en de omstandigheden waaronder dit zich heeft voorgedaan. De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van waarschuwing passend en geboden.’

(xix) In hoger beroep heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in haar uitspraak van 19 april 2017 onder meer geoordeeld:

‘5.1 Het College overweegt dat appellant het risico van fraude met de lijst OHP heeft onderkend en dat hij aanvullende controlehandelingen heeft uitgevoerd om de authenticiteit van de lijst OHP vast te stellen. (...)

5.2

Wat betreft de lijst zelf – die geen excel-lijst was, maar een print uit de projectadministratie – heeft appellant echter volstaan met het controleren van de datum, of de nummering doorliep en, zoals hij op de zitting heef toegelicht, het globaal bezien van de bedragen en schattenderwijs vaststellen of het totaalbedrag klopte. Vaststaat dat in deze door [de financieel directeur] aan appellant ter beschikking gestelde geprinte lijst, [de financieel directeur] simpelweg de pagina met het fictieve project heeft vervangen door de pagina waarop het fictieve project niet meer stond vermeld, waarbij de andere pagina's van de eerder geprinte lijst, waaronder de laatste pagina met de gemanipuleerde totaaltelling, en de paginanummering onveranderd bleven. Gelet op de omstandigheden dat de lijst OHP in deze bedrijfssector een zeer belangrijk document is, de post OHP hoog was en de lijst was opgesteld door [de financieel directeur] , en gelet op het door appellant gesignaleerde risico als gevolg van het gebrek aan functiescheiding bij [D] , is het College met de accountantskamer van oordeel dat appellant meer controle-informatie had moeten verkrijgen over de nauwkeurigheid en volledigheid van die lijst, dat hij niet alleen had mogen afgaan op de omstandigheid dat het – ogenschijnlijk – een originele print betrof, voorzien van datum en doorlopende nummering, en dat hij in ieder geval de totaaltelling had moeten controleren door deze na tellen. Dat [de financieel directeur] van oorsprong accountant was en dat geen aanleiding bestond om te twijfelen aan de integriteit van [de financieel directeur] , kan niet afdoen aan de verplichtingen die in dit geval voortvloeien uit de risico’s die appellant terecht heeft onderkend. Dat het controlemiddel “narekenen” van de vier pagina’s tellende lijst in dit geval zoveel extra werk zou opleveren dat het een bedrijfseconomisch onverantwoorde keuze was, heeft appellant niet aannemelijk gemaakt. Nu appellant de controle van de totaaltelling heeft nagelaten is zijn handelen niet in overeenstemming met het beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid (artikel A-100.4, onder c, van de VGC). De accountantskamer heeft dit klachtonderdeel terecht gegrond verklaard. (...)’

(xx) [verweerder] heeft [eiser] bij brief van 24 oktober 2018 aansprakelijk gesteld voor de ten gevolge van de overname geleden schade.

2.2

Op vordering van [verweerder] heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, bij vonnis van 25 maart 20203.voor recht verklaard dat [eiser] hoofdelijk aansprakelijk is jegens [verweerder] op grond van een toerekenbare onrechtmatige daad en [eiser] veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

2.3

Door [eiser] is van dit vonnis hoger beroep ingesteld. In incidenteel hoger beroep heeft [verweerder] een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 95.000,00. Bij eindarrest van 17 mei 20224.heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch het bestreden vonnis bekrachtigd en de vordering in het incidenteel hoger beroep afgewezen. Het hof heeft [eiser] veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep.

2.4

De dragende overwegingen en het dictum van ’s hofs arrest – voor zover in cassatie van belang – laten zich als volgt samenvatten:

Verjaring?

a. Ook wanneer er vanuit zou moeten worden gegaan dat [verweerder] tijdens de bespreking op 12 september 2012 op de hoogte was gesteld van het nalaten van [eiser 2] , dan betekent dat nog niet dat [verweerder] daarom bekend was met de aansprakelijke persoon voor de door [verweerder] gestelde schade. [verweerder] mocht op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant vertrouwen. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien waarom [verweerder] en/of [de accountant] voldoende zekerheid hadden dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten door [eiser 2] een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield op grond waarvan [verweerder] [eiser] en/of [eiser 2] aansprakelijk kon stellen. [eiser 2] is er kennelijk zelf van uit gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde. (onder 6.10.4)

Eigen schuld

b. [verweerder] mocht op de goedgekeurde jaarrekening 2010 vertrouwen. Niet (voldoende) is onderbouwd dat [verweerder] reden had om aan de tussentijdse cijfers te twijfelen. Voor het verrichten van een due dilligence onderzoek bestond gelet op de door [eiser] goedgekeurde jaarcijfers over 2010 geen aanleiding. Ook de Rabobank vond het in het kader van de verstrekking van nadere financiering in verband met de voorgenomen overname van [D] kennelijk niet nodig een due dilligence onderzoek te verrichten of [verweerder] te verplichten een dergelijk onderzoek te (doen) verrichten. Dat de continuïteitsveronderstelling op zichzelf reden gaf om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen, heeft [eiser] niet voldoende onderbouwd. Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat het niet doen van nader onderzoek door [verweerder] in de weg staat aan causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eiser] en de beslissing van [verweerder] tot aankoop van de aandelen [D] , en daarmee enige schade van [verweerder] (onder 6.13.2)

Proceskosten

c. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep met dien verstande dat [eiser] slechts in het griffierecht aan de zijde van [verweerder] zal worden veroordeeld voor zover het een vordering van onbepaalde waarde betreft, omdat [verweerder] in incidenteel hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld en het griffierecht op de gewijzigde vordering in incidenteel hoger beroep is gebaseerd. (onder 6.15)

d. In het dictum is [eiser] vervolgens in het principaal hoger beroep veroordeeld in de proceskosten, wat betreft het griffierecht begroot op € 760,—. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof [verweerder] veroordeeld in de proceskosten, wat betreft griffierecht begroot op € 1.311,—. (onder 7)

2.5

Bij procesinleiding van 17 augustus 2022 heeft [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend waartegen [eiser] een verweerschrift heeft ingediend. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en daarna nog gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

3.1

Het cassatiemiddel in het principaal beroep bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW en het tweede onderdeel tegen de verwerping van het beroep op eigen schuld.

3.2

Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 6.10.4 van het arrest van het hof:

‘6.10.4 Het hof oordeelt als volgt. Ook wanneer er met [eiser] van uit zou moeten worden gegaan dat [verweerder 1] c.s bij de bespreking op 12 september 2012 op de hoogte was gesteld van het nalaten van [eiser 2] , dan betekent dat nog niet dat [verweerder 1] c.s daarom bekend was met de aansprakelijke persoon voor de door [verweerder 1] c.s gestelde schade. Naar het oordeel van het hof mocht [verweerder] op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant vertrouwen. Feiten die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken. Zonder nadere toelichting, die [eiser] niet heeft gegeven, valt niet in te zien waarom [verweerder] en/of [de accountant] voldoende zekerheid hadden dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten door [eiser 2] een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield op grond waarvan [verweerder] [eiseres 1] en/of [eiser 2] aansprakelijk kon stellen voor geleden schade. Immers [eiser 2] is er kennelijk zelf van uit gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde. Dat [verweerder 1] c.s op enig ander moment voor 24 oktober 2013 er mee bekend was dat [eiser 2] de projectenlijst niet had nagerekend of anderszins zodanig had gecontroleerd dat de onjuistheid van de waardering van de onderhanden projecten aan het licht zou zijn gekomen is te bewijzen aangeboden, maar niet onderbouwd zodat bewijslevering niet aan de orde is. Nog daar gelaten dat zonder nadere toelichting, die [eiser] niet heeft gegeven, niet valt in te zien dat die kennis er toe zou leiden dat [verweerder] voldoende zekerheid had dat sprake was van een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] . Het hof verwijst naar hetgeen daarover hiervoor is geoordeeld. Grief 1 faalt.’

3.3

Dit oordeel van het hof volgt op een samenvatting van het partijdebat in rechtsoverwegingen 6.10.1 en 6.10.2:

‘Verjaring?

6.10.1

Met grief 1 betoogt [eiser] dat de vordering van [verweerder] is verjaard. Volgens [eiser] heeft zij [verweerder] en [betrokkene 1] op 12 september 2012 in een uitgebreide bespreking op de hoogte gebracht van de fraude en een globaal actieplan opgesteld. Door de bespreking wist [verweerder] dat de post onderhanden projecten te hoog was gewaardeerd in de goedgekeurde jaarrekening 2010, omdat [de financieel directeur] de lijst met onderhanden projecten had gemanipuleerd en [eiser 2] dat bij zijn controle niet had opgemerkt. Hoe [de financieel directeur] de fraude had uitgevoerd en hoe [eiser 2] die fraude en de onjuistheid van de post heeft kunnen missen, namelijk door het niet natellen van de door [de financieel directeur] verstrekte lijst onderhanden projecten, is volgens [eiser] , eveneens besproken. Aldus had [verweerder] op 12 september 2012 voldoende zekerheid dat de door hem gestelde schade was veroorzaakt door het door hem gestelde tekortschietende foutieve handelen of nalaten van [eiser 2] . Voldoende zekerheid omtrent de aansprakelijke persoon bestond dus al eerder dan vijf jaar voor de aansprakelijkstelling op 24 oktober 2018. De tuchtrechtelijke kwalificatie is volgens [eiser] niet relevant, omdat het gaat om de feitelijke bekendheid van [verweerder] met het aan [eiser] verweten handelen en niet om de juridische kwalificatie. Voorts is de tuchtrechtelijke kwalificatie niet bepalend voor de civiel-juridische kwalificatie. Bij pleitnotities heeft [eiser] gesteld dat bij de bespreking van 12 september 2012 aanwezig waren, [verweerder 1] en [betrokkene 1] , [eiser 2] en [de accountant] , accountant en adviseur van [verweerder] die bij [D] werkzaam was. De accountant en adviseur van [verweerder] , [de accountant] , was vanaf 12 september 2012 ook nauwkeurig op de hoogte van het nalaten van [eiser 2] en de gevolgen daarvan, zo onderbouwt [eiser] haar betoog nader bij pleitnotities. [de accountant] zal op zijn minst hebben geweten dat dit nalaten tot aansprakelijkheid van [eiser] kon leiden. Deze kennis van [de accountant] geldt naar verkeersopvattingen als kennis van [verweerder] zo betoogt [eiser] bij pleitnotities. Ter zitting heeft [eiser] voorts betoogd dat op 12 september 2012 precies is verteld wat er in 2010 niet is gebeurd.

6.10.2

[verweerder] heeft betwist dat hij op 12 september 2012 wist hoe [eiser] had gehandeld dan wel zou hebben moeten handelen, in het kader van het afgeven van de goedkeurende accountantsverklaring over de jaarcijfers van [B] B.V. waarvan [D] een wezenlijk onderdeel uitmaakte. Volgens [verweerder] heeft [eiser] de oorzaak voor het moeten intrekken van de goedkeurende verklaring gelegd bij de gepleegde fraude die voor haar als controlerend accountant niet was op te merken. [verweerder] is eerst eind augustus/begin september 2018 bekend geraakt met het daadwerkelijk handelen dan wel nalaten van [eiser] als controlerend accountant, door kennisname van de uitspraken in 2016 en 2017 van de Accountantskamer respectievelijk het College van Beroep voor het bedrijfsleven.’

3.4

Het onderdeel presenteert ons onder 1.1 tot en met 1.6 (deels zijn de subonderdelen nader onderverdeeld in subsubonderdelen) vele klachten, die echter mijns inziens zijn terug te brengen tot het volgende:

a. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd in het licht van het beroep dat [eiser] heeft gedaan op de omstandigheid dat (a) door het nalaten van [eiser 2] bij de controle van de jaarrekening 2010 niet aan het licht is gekomen dat die jaarrekening geen getrouw beeld van het vermogen en het resultaat gaf en (b) [eiser 2] de goedkeurende verklaring niet kon handhaven en heeft ingetrokken (subonderdeel 1.1, subsubonderdeel 1.3.2 en subsubonderdeel 1.6.1).

b. Het oordeel van het hof is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of onjuist omdat [verweerder] werd bijgestaan door accountant [de accountant] , wiens deskundigheid naar verkeersopvattingen aan [verweerder] moet worden toegerekend (subonderdeel 1.2, subsubonderdeel 1.3.1, subonderdeel 1.5 en subsubonderdeel 1.6.1).

c. Het hof miskent het uitgangspunt dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling niet aan het aanvangen van de verjaring in de weg staat (subsubonderdeel 1.4.1), en miskent bovendien/althans dat het gemotiveerd had moeten oordelen waarom deze onbekendheid of onzekerheid bij [verweerder] voor rekening van [eiser] komt (subsubonderdeel 1.4.2).

d. Dat [verweerder] op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht vertrouwen en dat [eiser 2] kennelijk zelf ervan uit is gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde, is geen begrijpelijke redengeving door het hof, waarbij van belang is dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser 2] dit op 12 september 2012 zo aan [verweerder] of [de accountant] heeft gecommuniceerd (subsubonderdelen 1.6.1 en 1.6.2).

3.5

Mijns inziens falen alle klachten van het onderdeel. Ik licht dit hierna toe.

3.6

De stand van het recht wat betreft het beginpunt van de zogenaamde korte verjaringstermijn (de vijfjaarstermijn) van art. 3:310 lid 1 BW is door uw Raad samengevat in een arrest van 21 april 2023:5.

‘3.1.2 Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, is afhankelijk van de relevante omstandigheden van het geval.6.

3.1.3

Als de benadeelde niet beschikt over de kennis of het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen, kan dit betekenen dat hij nog onvoldoende zekerheid heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Bij de beantwoording van de vraag op welk moment de benadeelde voldoende zekerheid heeft verkregen als hiervoor in 3.1.2 bedoeld, kan van belang zijn dat de benadeelde in zijn verhouding tot de aangesprokene mocht vertrouwen op diens deskundigheid en dat hij in verband daarmee (nog) geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van diens handelen. Daarbij kan verder van belang zijn dat de aangesproken partij andere, niet in haar risicosfeer liggende, oorzaken voor het opgetreden nadeel heeft genoemd of anderszins aan de benadeelde geruststellende mededelingen heeft gedaan over de door haar verrichte prestatie of het daardoor te verwachten nadeel.7.

3.7

Wat het hof heeft overwogen komt op het volgende neer. Op 12 september 2012 is tussen partijen aan de orde gekomen dat [eiser 2] bij de uitvoering van zijn controleopdracht de lijst van onderhanden projecten niet had nageteld en ook dat dit tot gevolg heeft gehad dat [eiser 2] de fraude door [de financieel directeur] niet ontdekte. Daarmee had [verweerder] nog niet voldoende zekerheid dat sprake was van tekortschietend of foutief handelen van [eiser 2] . Dit hangt immers ervan af of het natellen van de lijst van onderhanden projecten ook tot de taak van [eiser 2] als controlerend accountant behoorde. Dat is een vraag waarop een eenduidig antwoord niet op voorhand gegeven was, omdat wat een controlerend accountant wel of niet behoort te doen, mede afhankelijk is van een door hem te maken risico-inschatting.8.Dat het natellen van de lijst onder de gegeven omstandigheden wel degelijk tot [eiser 2] ’ taak moest worden gerekend, was voor [verweerder] destijds nog niet duidelijk. In dit verband is van belang dat [eiser 2] kennelijk zelf ervan uitging dat het bedoelde natellen niet tot zijn taak behoorde. [verweerder] mocht in dit verband op de deskundigheid van [eiser 2] vertrouwen.

3.8

Dit oordeel van het hof is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Dat het niet natellen van de lijst van onderhanden project tot gevolg had gehad dat de door [de financieel directeur] gepleegde fraude niet aan het licht was gekomen en dat die fraude een zodanige omvang had dat de jaarrekening 2010 in het geheel niet klopte, doet aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel niet af. Een en ander betreft immers enkel de gevolgen van het nalaten door [eiser 2] , en zegt niets over de toelaatbaarheid van dat nalaten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [eiser 2] , nádat de fraude door [de financieel directeur] was ontdekt, zich verplicht achtte zijn goedkeurende verklaring in te trekken.

3.9

Niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof mede betekenis heeft toegekend aan het vertrouwen dat [verweerder] in de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht stellen. Dit brengt volgens het hof hier mee dat [verweerder] op 12 september 2012 (en ook in de relevante periode daarna) nog geen reden had om te twijfelen aan de deugdelijkheid van het handelen van [eiser 2] . Daaraan doet niet af dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser 2] op 12 september 2012 met zoveel woorden heeft gezegd dat het natellen van de lijst van onderhanden projecten niet zijn taak was. Het hof is terecht ervan uitgegaan dat onder omstandigheden ook een door een deskundige opdrachtnemer min of meer impliciet ingenomen standpunt van belang kan zijn. Communicatie vindt nu eenmaal ook non-verbaal plaats.

3.10

Indien de benadeelde nog onvoldoende zekerheid heeft dat schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, neemt de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW eenvoudig nog geen aanvang. Dat geldt ook in het geval dat het ontbreken van voldoende zekerheid erop berust dat de benadeelde niet beschikt over de kennis of het inzicht die nodig zijn om de deugdelijkheid van een geleverde prestatie te beoordelen in de zin van het arrest 9 oktober 2020 inzake Belastingadvies Maltaroute.9.Anders dan de steller van het middel veronderstelt, is een bijzondere rechtvaardiging daarvoor niet vereist. Dat ook [eiser] in onzekerheid verkeerde, namelijk over haar eventuele aansprakelijkheid, maakt dit niet anders. Zulke onzekerheid is de onvermijdelijke prijs van genuanceerde rechtsregels en wordt door ieder van de rechtsgenoten in beginsel zelf gedragen. Door verjaring komt daaraan een einde, maar dan moet die verjaring wel eerst zijn voltooid. En om te zijn voltooid, moet een verjaring eerst zijn aangevangen. Het gelukt mij niet het minder eenvoudig te zien.

3.11

Ten slotte de rol van [de accountant] . Het standpunt van [eiser] komt erop neer dat wat [verweerder] mogelijk op zichzelf nog niet duidelijk was, toch geacht moet worden duidelijk te zijn geweest, omdat [verweerder] door [de accountant] als accountant werd bijgestaan en diens deskundigheid naar verkeersopvattingen aan [verweerder] moet worden toegerekend. Indien in de klachten de opvatting moet worden gelezen dat de verjaring ook is aangevangen indien [de accountant] behoorde te begrijpen dat [eiser 2] een fout had gemaakt, zonder dat [de accountant] geacht kan worden daarmee daadwerkelijk bekend te zijn geweest, meen ik dat dit niet juist is. Voor het begin van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is immers daadwerkelijke bekendheid het ijkpunt.

3.12

Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] onvoldoende toegelicht waarom [de accountant] voldoende zekerheid had dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten door [eiser 2] een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield, op grond waarvan [verweerder] [eiseres 1] en/of [eiser 2] aansprakelijk kon stellen voor geleden schade (rechtsoverweging 6.10.4, vijfde volzin). Dit feitelijk oordeel dunkt mij in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Veelbetekenend is dat volgens de pleitnota van de advocaten van [eiser] [de accountant] ‘op zijn minst zal hebben geweten’ dat het nalaten van [eiser 2] om de lijst onderhanden project na te tellen ‘tot aansprakelijkheid van [eiser 2] en [eiseres 1] kon leiden’ (cursivering toegevoegd).10.De scheidslijn tussen voldoende zekerheid (die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn) en nog onvoldoende zekerheid is naar zijn aard niet scherp en behoort daarom bij uitstek tot het domein van de rechter die over de feiten oordeelt. In dit verband merk ik nog op dat [de accountant] volgens de eigen stellingen van [eiser] AA-accountant (accountant-administratieconsulent) is11., en niet RA-accountant (registeraccountant), zoals [eiser 2] dat wel is.12.

3.13

Bij deze stand is het niet nodig om nog uit te maken of de steller van het middel op zichzelf terecht ervan uitgaat dat een eventuele wetenschap bij [de accountant] naar verkeersopvattingen aan [verweerder] moet worden toegerekend. Ten overvloede merk ik het volgende op. Volgens de stellingen van [eiser] was [de accountant] in dienst van het vaste accountantskantoor van [verweerder] en dus niet een functionaris binnen de eigen organisatie van [verweerder] De klacht beweegt zich dus niet op het terrein van de toerekening van interne kennis van een rechtspersoon, maar in plaats daarvan op dat van de toerekening van externe kennis, hier van een opdrachtnemer van de benadeelde. Dat we de terughoudendheid die volgens uw Raad bij de toerekening van externe kennis in het algemeen past,13.juist in de context van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW behoren te laten varen, dunkt mij allerminst vanzelfsprekend.14.Het waarom daarvan wordt door [eiser] in de klachten en de daarop gegeven toelichting ten onrechte niet uiteengezet. In plaats daarvan wordt de bedoelde toerekening door de steller van het middel als een vanzelfsprekendheid geponeerd.

3.14

Kortom, het onderdeel faalt in al zijn delen.

3.15

Over de klachten van onderdeel 2 kan ik kort zijn. Die klachten zien op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 6.13.2, zoals hiervoor 2.4 onder b samengevat. Omdat het hof alleen de aansprakelijkheidsvraag heeft beslist en de hoogte van de verschuldigde schadevergoeding in de schadestaatprocedure aan de orde zal komen, heeft het hof in die overweging uitsluitend onderzocht of sprake is van zodanige eigen schuld aan de zijde van [verweerder] dat het causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eiser] en de beslissing van [verweerder] tot aankoop van de aandelen is doorbroken.15.Waar het middel onder 2.3 erover klaagt dat het hof bij de beoordeling of vanwege eigen schuld van [verweerder] in de zin van art. 6:101 BW de vergoedingsplicht van [eiser] dient te worden verminderd, van een onjuiste maatstaf is uitgegaan, ziet het dit over het hoofd. Of voor een zodanige vermindering van de vergoedingsplicht grond bestaat, kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen, evenals andere kwesties met betrekking tot de omvang van de door [eiser] verschuldigde schadevergoeding.

3.16

Het achterwege laten van due dilligence onderzoek door [verweerder] is evident onvoldoende om het causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eiser] en de beslissing van [verweerder] tot aankoop van de aandelen [D] te doorbreken. Verondersteld dat aan [verweerder] terecht zou kunnen worden verweten dat zij zonder eigen onderzoek op de door [eiser] goedgekeurde jaarrekening 2010 is afgegaan (iets wat ik uitdrukkelijk in het midden laat), is dat enkel reden voor vermindering van de vergoedingsplicht van [eiser] op de voet van art. 6:101 BW. Tegen deze achtergrond falen ook alle overige klachten van het onderdeel.

4. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep

4.1

Het cassatiemiddel in het incidenteel beroep bestaat uit twee onderdelen.

4.2

Het eerste onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat een klacht van het principale middel gegrond is en tot vernietiging van het arrest leidt. Aan deze voorwaarde is niet voldaan.

4.3

Het tweede onderdeel richt zich tegen de beslissing van het hof met betrekking tot de proceskosten in het principaal hoger beroep.

4.4

De achtergrond van dit onderdeel is als volgt. Naar aanleiding van de eiswijziging in het incidenteel beroep door [verweerder] is het aan partijen in rekening gebrachte griffierecht verhoogd: in plaats van een vordering van onbepaalde waarde is uitgegaan van het door [verweerder] gevorderde voorschot (vergelijk hiervoor 2.3). Omdat het hof dit voorschot heeft afgewezen, heeft het [eiser] in het principaal hoger beroep niet veroordeeld in het volledige door [verweerder] betaalde griffierecht, maar in plaats daarvan in het deel daarvan dat correspondeert met een vordering van onbepaalde waarde. Ook heeft het hof [verweerder] veroordeeld in een gedeelte van het door [eiser] betaalde griffierecht, namelijk in het verschil tussen het griffierecht behorend bij de gewijzigde eis van [verweerder] en het griffierecht dat correspondeert met een vordering van onbepaalde waarde. Het hof heeft deze laatste veroordeling ondergebracht bij de beslissing omtrent de proceskosten in het incidenteel hoger beroep. Vergelijk de samenvatting hiervoor 2.4 onder c en d.

4.5

De strekking van het onderdeel is dat de beslissing van het hof onjuist is omdat de hoogte van het griffierecht uitsluitend door de vordering wordt bepaald, waarvan niet bij de proceskostenveroordeling kan worden afgeweken. Verder zou onjuist of onbegrijpelijk zijn dat het hof in het incidenteel hoger beroep [verweerder] tot betaling van griffierecht heeft veroordeeld, omdat in incidenteel hoger beroep geen griffierecht wordt geheven (art. 4 lid 2 aanhef en onder c Wgbz). Ook meent de steller van het middel dat gegeven het verhoogde griffierecht ten onrechte is uitgegaan van tarief II in plaats van tarief IV van het liquidatietarief.

4.6

Op grond van de tweede volzin van art. 237 lid 1 Rv kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. Wat het hof met betrekking tot het griffierecht heeft beslist, is een toepassing van deze regel. De steller van het middel ziet daaraan ten onrechte voorbij.

4.7

Dat het hof tarief II van het liquidatietarief heeft toegepast is consequent, want past evenals de beslissing met betrekking tot het griffierecht bij een vordering van onbepaalde waarde. Intussen geldt dat de begroting van salariskosten aan de hand van het liquidatietarief voorbehouden is aan de rechter die over de feiten oordeelt; het bedoelde tarief draagt het karakter van een niet-bindende richtlijn en is geen recht in de zin van art. 79 lid 1 RO.16.

4.8

Dat het hof de door [verweerder] nodeloos veroorzaakte hogere kosten voor griffierecht aan de zijde van [eiser] bij de proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep heeft ondergebracht, is een schoonheidsfout. Die hogere kosten zien strikt genomen op het principaal hoger beroep; inderdaad is in incidenteel hoger beroep geen griffierecht verschuldigd. In plaats daarvan had het hof de bedoelde hogere kosten in de proceskostenveroordeling in het principaal hoger beroep mee moeten nemen. De tweede volzin van art. 237 lid 1 Rv maakte dit mogelijk, ook al werd in het principaal hoger beroep voor het overige [eiser] in de proceskosten veroordeeld.

4.9

Het komt er dus op neer dat het hof [verweerder] in het principaal hoger beroep had moeten veroordelen tot juist hetzelfde bedrag als waarin zij [verweerder] ten onrechte in het incidenteel hoger beroep heeft veroordeeld. Ik noemde dit reeds een schoonheidsfout. Daarin ligt besloten dat er vervolgens twee smaken zijn. Volgens de eerste smaak heeft [eiser] bij de klacht geen belang. Volgens de tweede smaak dient vernietiging te volgen uitsluitend wat betreft de beslissing met betrekking tot de proceskosten en doet uw Raad de zaak alsnog aldus af, dat [verweerder] – in plaats van in het incidenteel hoger beroep – in het principaal hoger beroep wordt veroordeeld in de kosten van het gedeelte van het door [eiser] betaalde griffierecht dat nodeloos door de eiswijziging van [verweerder] is veroorzaakt.

5. Conclusie

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot hetzij verwerping, hetzij tot afdoening als hiervoor 4.6 omschreven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 11‑11‑2022

Hoge Raad der Nederlanden

datum: 11 november 2022

VERWEERSCHRIFT, TEVENS INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

inzake:

1.

[verweerder 1],

wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]);

2.

[verweerster 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]);

en

3.

[verweerster 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),

(hierna gezamenlijk: [verweerders] c.s.),

verweerders in cassatie, eisers in het incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mrs. J.H.M. van Swaaij en J.M. Moorman,

tegen

1.

[eiseres 1] N.V.,

voorheen [eiseres 1] N.V.,1.

gevestigd te [vestigingsplaats]; en

2.

[eiser 2],

wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),

(hierna gezamenlijk: [eisers] c.s.),

eisers tot cassatie, verweerders in het incidenteel

cassatieberoep,

advocaat: mr. D.A. van der Kooij.

[verweerders] c.s. doen eerbiedig zeggen:

I. Standpunt in het principaal cassatieberoep:

Het hof heeft niet om de in het principale middel vermelde redenen het recht geschonden of vormen verzuimd die op straffe van nietigheid in acht genomen moeten worden.

Met conclusie dat het Uw Raad moge behagen om het cassatieberoep te verwerpen; kosten rechtens, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum waarop Uw Raad in deze zaak arrest wijst.

II. Deels voorwaardelijk, deels onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep:

[verweerders] c.s. voeren het volgende middel van cassatie aan tegen het arrest dat het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch op 17 mei 2022 gewezen heeft onder zaaknummer 200.280.316/01. Het met dit middel ingestelde incidentele cassatieberoep is deels voorwaardelijk (onderdeel 1), namelijk onder de voorwaarde dat een klacht van het principale middel gegrond zou zijn en zou leiden tot vernietiging van het arrest, en deels onvoorwaardelijk (onderdeel 2). Leidt het principale middel niet tot vernietiging van 's hofs arrest en wordt daarom niet toegekomen aan onderdeel 1 van het incidentele middel, dan kan Uw Raad de zaak zelf afdoen wat betreft onderdeel 2 van het incidentele middel (art. 420 Rv).

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat het hof overwogen en beslist heeft zoals in het arrest vervat is, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te beschouwen redenen:

1. Onderdeel 1: tweeconclusieregel (rov. 6.10.4)

Inleiding

Het hof heeft eerst, in rov. 6.10.1, vermeld dat [eisers] c.s. (pas) in hun appèlpleitnota een stelling betrokken hebben die erop neerkomt dat de rol van de heer [de accountant] relevant zou zijn voor het aanvangsmoment van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW. Het hof is vervolgens, in rov. 6.10.4, tot een oordeel gekomen over deze verjaringstermijn, in welk oordeel het hof op die stelling gerespondeerd heeft (namelijk door tot de slotsom te komen dat niet valt in te zien waarom [de accountant] voldoende zekerheid gehad zou hebben dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten door [eiser 2] een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield op grond waarvan [verweerders] c.s. [eiseres 1] en/of [eiser 2] aansprakelijk zouden hebben kunnen stellen voor de geleden schade).

Klachten
1.1

Indien in dit oordeel besloten ligt dat [eisers] c.s. die stelling volgens het hof tijdig betrokken zouden hebben, heeft het hof de tweeconclusieregel miskend. Immers, [eisers] c.s. hebben die stelling niet reeds betrokken in hun eerste conclusie — hun memorie van grieven — maar pas in hun appèlpleitnota, zoals het hof in rov. 6.10.1 vermeld heeft. Derhalve is die stelling, gezien de tweeconclusieregel (en de ratio daarvan, namelijk concentratie van het partijdebat in appèl), niet tijdig betrokken. Heeft het hof de tweeconclusieregel niet miskend, dan is dit oordeel onbegrijpelijk. Immers, zonder motivering, die ontbreekt, is ontoelaatbaar onduidelijk waarom die pas in de appèlpleitnota betrokken stelling toch tijdig betrokken zou zijn.

1.2

Indien in dit oordeel besloten ligt dat [eisers] c.s. die stelling volgens het hof weliswaar niet tijdig betrokken zouden hebben, maar dat de tweeconclusieregel in casu uitzondering zou leiden, heeft het hof de uitzonderingen op de tweeconclusieregel miskend.2. Immers, in casu doet zich geen van de drie uitzonderingen op de tweeconclusieregel voor. Er is namelijk geen sprake van (1) een bijzondere procedure waarin na de eerste conclusie nog stellingen betrokken mogen worden, (2) strijd met de goede procesorde, bijvoorbeeld om de reden dat [eisers] c.s. die stelling niet eerder zouden hebben kunnen betrekken, of (3) ondubbelzinnige toestemming van [verweerders] c.s. om de rechtsstrijd in appèl te verruimen. Heeft het hof die uitzonderingen niet miskend, dan is zijn oordeel onbegrijpelijk. Immers, zonder motivering, die ontbreekt, is ontoelaatbaar onduidelijk op welke uitzondering dit oordeel dan zou berusten en waarom die uitzondering dan van toepassing zou zijn. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appèl blijkt namelijk dat die niet tijdig betrokken stelling amper aan bod gekomen is: [eisers] c.s. hebben niet toegelicht waarom zij die stelling niet eerder zouden hebben kunnen betrekken en [verweerders] c.s. hebben niet zonder voorbehoud verweer gevoerd tegen die stelling (en uit het proces-verbaal blijkt ook niet van bijzondere3. omstandigheden die een oordeel zouden kunnen dragen dat in het achterwege blijven van een verweer tegen die stelling een ondubbelzinnige verruiming van de rechtsstrijd in appèl besloten zou liggen).

2. Onderdeel 2: proceskostenveroordelingen

2.1

Onjuist en/of onbegrijpelijk zijn:

i.

het oordeel in rov. 6.15 dat [eisers] c.s., als in het principaal appèl in het ongelijk gestelde partij, slechts veroordeeld zullen worden in het door [verweerders] c.s. betaalde griffierecht voor zover het een vordering van onbepaalde waarde betreft, welk oordeel erop berust dat het griffierecht weliswaar gebaseerd is op de door [verweerders] c.s. in incidenteel appèl gewijzigde eis, maar dat [verweerders] c.s. in dit incidenteel appèl in het ongelijk gesteld zijn; en

ii.

de (op dit oordeel voortbouwende) beslissing in het dictum dat [eisers] c.s. veroordeeld zijn in de proceskosten van het principaal appèl, welke kosten begroot zijn op € 760 aan griffierecht en € 3.342 aan salaris advocaat.

Immers, de door [verweerders] c.s. in incidenteel appèl gewijzigde eis heeft geleid tot een verhoging van het griffierecht, namelijk van € 760 naar € 2.0714. en het hof miskent met dat oordeel en die beslissing dat er rechtens geen ruimte bestaat om bij de proceskostenveroordelingen wat betreft het griffierecht af te wijken van het griffierecht dat partijen betaald hebben.

Het griffierecht wordt tenslotte uitsluitend bepaald op basis van de eis (art. 10 Wgbz), zodat voor de hoogte van het griffierecht irrelevant is of een eis wordt toe- of afgewezen, ook waar het gaat om de proceskostenveroordelingen. Dat [verweerders] c.s. in het incidenteel appèl in het ongelijk gesteld zijn, is derhalve geen reden om in de proceskostenveroordeling in het principaal appèl uit te gaan van een lager griffierecht (€ 760) dan het griffierecht dat [verweerders] c.s. betaald hebben (€ 2.071). Daarom zijn dit oordeel en die beslissing onjuist voor zover daarin uitgegaan is van een griffierecht van € 760.

Gezien de griffierechtverhoging, is bovendien zonder motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het hof wat betreft het conform het liquidatietarief berekende salaris van de advocaat van [verweerders] c.s. toch uitgegaan is van drie punten in het tarief voor zaken van onbepaalde waarde (Tarief II, in hoger beroep ad € 1.114 per punt) in plaats van drie punten in het tarief voor zaken met een belang van € 40.000 tot € 98.000 (Tarief IV, in hoger beroep ad € 2.031 per punt). Immers, uit de griffierechtverhoging blijkt onmiskenbaar dat het hof uitgegaan is van een zaak betreffende een vordering met een beloop van meer dan € 12.500 en niet meer dan € 100.000, zodat onbegrijpelijk is waarom het hof bij de begroting van het salaris conform het liquidatietarief uitgegaan is van het tarief voor zaken van onbepaalde waarde.

2.2

Onjuist en/of onbegrijpelijk is de beslissing in het dictum dat [verweerders] c.s. veroordeeld zijn in de proceskosten van het incidenteel appèl, voor zover deze kosten mede begroot zijn op basis van een griffierechtcomponent (ten bedrage van € 1.311).

Immers, het hof miskent dat voor het instellen van incidenteel appèl geen griffierecht geheven wordt (art. 4 lid 2, aanhef en letter c, Wgbz) en dat de proceskosten van het incidenteel appèl daarom niet mede begroot kunnen worden op basis van een griffierechtcomponent.5. Berust deze beslissing erop dat [verweerders] c.s., als in het incidenteel appèl in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld zouden moeten worden in het door [eisers] c.s. in het principaal appèl betaalde griffierecht voor zover het gaat om het verschil tussen het griffierecht bij een vordering met een beloop van meer dan € 12.500 en niet meer dan € 100.000 (€ 2.071) en het griffierecht bij een vordering met een beloop van onbepaalde waarde (€ 760), dan wordt deze beslissing mede bestreden door de klacht van subonderdeel 2.1.

Met conclusie dat het Uw Raad moge behagen om 's hofs arrest op grond van dit middel te vernietigen; kosten rechtens, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum waarop Uw Raad in deze zaak arrest wijst.

Advocaten

Beroepschrift 23‑09‑2022

PROCESINLEIDING IN CASSATIE

Eisers:

1.

[eiseres 1] N.V.,

een naamloze vennootschap gevestigd te [vestigingsplaats] (‘[eiseres 1]’), en

2.

[eiser 2],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente] (‘[eiser 2]’),

hierna gezamenlijk: ‘[eiseres 1] c.s.’.

De advocaat bij de Hoge Raad mr. D.A. van der Kooij (Houthoff, Gustav Mahlerplein 50, 1082 MA Amsterdam) vertegenwoordigt als zodanig [eisers] c.s. in deze cassatieprocedure.

Verweerders:

1.

[verweerder 1],

wonende te [woonplaats] (‘[verweerder 1]’),

2.

[verweerster 2] B.V.,

een besloten vennootschap gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te ([postcode]) [vestigingsplaats] aan [adres],

3.

[verweerster 3] B.V.,

een besloten vennootschap gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te ([postcode]) [vestigingsplaats] aan [adres],

hierna gezamenlijk: ‘[verweerders] c.s.’.

Bestreden arrest

[eisers] c.s. stelt cassatieberoep in tegen het arrest, gewezen op 17 mei 2022, van Gerechtshof 's-Hertogenbosch (het ‘hof’), in de zaak met zaaknummer 200.280.316/01, tussen [eisers] c.s. als appellanten in principaal hoger beroep en geïntimeerden in incidenteel hoger beroep en [verweerders] c.s. als geïntimeerden in principaal hoger beroep en appelanten in incidenteel hoger beroep (het ‘arrest’).

Verschijningsdatum verweerders

[verweerders] c.s. wordt opgeroepen om ten laatste op vrijdag 23 september 2022, om 10.00 uur 's ochtends, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad, te verschijnen op de zitting van de enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad in diens gebouw aan het Korte Voorhout 8 te Den Haag. De enkelvoudige civiele kamer behandelt de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, op vrijdagen zoals vermeld in hoofdstuk 1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden om 10.00 uur 's ochtends.

Middel van cassatie

[eisers] c.s. voert tegen het arrest het volgende middel van cassatie aan:

Schending van het recht en/of verzuim van wezenlijke vormen doordat het hof heeft overwogen en beslist als in het arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in hun onderlinge samenhang in aanmerking te nemen gronden.

Inleiding

A.

In deze zaak vordert [verweerders] c.s. op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid schadevergoeding van accountant [eisers] c.s.

B.

[verweerders] c.s. heeft in maart 2012 de besloten vennootschap [A] B.V (‘[A]’) overgenomen en heeft de beslissing daartoe mede gebaseerd op een — door [eisers] c.s. goedgekeurde — jaarrekening van [A] over 2010.1. Die jaarrekening van [A] over 2010, zo is achteraf komen vast te staan, schoot tekort in het geven van het vereiste inzicht in het vermogen en het resultaat. De post onderhanden projecten op de balans was namelijk ruim EUR 800.000 te hoog, en het resultaat werd daarom ook met dit bedrag te hoog weergegeven.2. De vennootschap draaide, in tegenstelling tot waar [verweerders] c.s. van uitging, niet break-even maar leed verlies.

C.

De materiële fout in de jaarrekening 2010 bleek eerst in de loop van 2012. Bij de controle van de jaarrekening 2011 constateerde [eiser 2] dat de post onderhanden projecten in die laatste jaarrekening extreem hoog was.3. [eiser 2] is deze post daarom nader gaan onderzoeken. In dat kader is hij toen ook de lijst met onderhanden projecten voor 2010 nader gaan controleren.4. Bij het optellen van de projecten op deze laatste lijst kwam hij ruim 8 ton lager uit dan het totaalbedrag onder aan de lijst. Op dat — naar toen bleek: foutieve — totaalbedrag onder aan de lijst was de jaarrekening 2010 gebaseerd.5. De heer [de financieel directeur], (voormalig) medewerker van [A], gaf op 12 september 2012 toe deze lijst met onderhanden projecten te hebben gemanipuleerd, zodanig dat het totaalbedrag onder aan die lijst ruim 8 ton hoger was dan waartoe de projecten op die lijst optelden.6.

D.

[eiser 2] heeft vervolgens dadelijk in een bespreking op 12 september 2012 aan [verweerder 1] uitgelegd dat sprake was van fraude door [de financieel directeur]. Bij deze bespreking was ook aanwezig de heer [de accountant], de bij [A] werkzame accountant en adviseur van [verweerder 1].7. [eiser 2] heeft bij die bespreking aan [verweerder 1] en [de accountant] uitgelegd dat de jaarrekening 2010 een materiële fout bevatte omdat de post onderhanden projecten ruim 8 ton te hoog was en het resultaat daarom ook 8 ton te hoog was. Ook heeft hij aan hen toegelicht dat hij bij de controle van de jaarrekening 2010 deze fout in de jaarrekening niet had ontdekt omdat hij bij het controleren van de post onderhanden projecten niet de verschillende projecten op de lijst had opgeteld en de juistheid van het totaalbedrag onder aan de lijst bij de controle had verondersteld.8. Verder heeft [eiser 2] aan [verweerder 1] en [de accountant] uitgelegd dat hij zijn goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 2010 zou moeten intrekken, dat dit ook gedeponeerd zou moet worden bij de Kamer van Koophandel en dat ook de Rabobank zou moeten worden ingelicht.9. Kort daarna, op 4 oktober 2012, zijn de Rabobank en de AFM ingelicht en op 11 oktober 2012 heeft [eiser 2] zijn goedkeurende verklaring ingetrokken.10.

E.

Ruim zes jaar later, op 24 oktober 2018, heeft [verweerders] c.s. per brief [eisers] c.s. aansprakelijk gesteld voor schade die hij stelt te hebben geleden ten gevolge van de overname.11.

F.

[eisers] c.s. heeft aangevoerd dat de vordering van [verweerders] c.s. is verjaard. [eisers] c.s. heeft daarnaast — voor zover in cassatie van belang — aangevoerd dat [verweerders] c.s. eigen schuld heeft aan de gestelde schade. Het hof heeft zowel het verjaringsverweer als het eigenschuldverweer van [eisers] c.s. verworpen. Daartegen keert zich dit middel.

Klachten

1. Verjaring vordering [verweerders] c.s.
Inleiding

[eisers] c.s. heeft aangevoerd dat de vordering van [verweerders] c.s. is verjaard omdat [verweerders] c.s. al op 12 september 2012 bekend was met [eiser 2] en [eiseres 1] als aansprakelijke personen en met zijn schade.12. In rov. 6.10.4 verwerpt het hof het beroep op verjaring. Het hof oordeelt dat ook wanneer er met [eisers] c.s. van uit zou moeten worden gegaan dat [verweerders] c.s. bij de bespreking op 12 september 2012 op de hoogte was gesteld van het nalaten van [eiser 2], dat nog niet betekent dat [verweerders] c.s. daarom bekend was met de aansprakelijke persoon voor de door [verweerders] c.s. gestelde schade. Het hof oordeelt dat [verweerders] c.s. mocht vertrouwen op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant. Volgens het hof zijn feiten die dit anders maken gesteld noch gebleken. Het hof oordeelt verder dat zonder nadere toelichting, die [eisers] c.s. niet heeft gegeven, niet valt in te zien waarom [verweerders] c.s. en/of [de accountant] voldoende zekerheid hadden dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten door [eiser 2] een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield op grond waarvan [verweerders] c.s. [eiseres 1] en/of [eiser 2] aansprakelijk kon stellen voor geleden schade. Het hof overweegt daarbij dat [eiser 2] er kennelijk zelf van uit is gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde.

Klachten
1.1.

De oordelen van het hof in rov. 6.10.4 dat (i) [verweerders] c.s. ondanks bekendheid op 12 september 2012 met het nalaten van [eiser 2] niet bekend was met de aansprakelijke persoon voor de door [verweerders] c.s. gestelde schade en dat (ii) zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom [verweerders] c.s. en/of [de accountant] voldoende zekerheid hadden dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten een foutief en tot aansprakelijkheid leidend handelen of nalaten van [eiser 2] inhield, zijn onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. [eisers] c.s. heeft immers niet alléén aangevoerd dat [verweerders] c.s. en [de accountant] sinds het gesprek op 12 september 2012 ermee bekend waren dat [eiser 2] bij de controle van de jaarrekening 2010 had nagelaten om de lijst met onderhanden projecten op te tellen. [eisers] c.s. heeft óók aangevoerd dat [verweerders] c.s. en [de accountant] sinds dat gesprek bekend waren met het volgende:13.

a.

Ten gevolge van dit nalaten van [eiser 2] bij de controle van de jaarrekening 2010 is bij die controle niet aan het licht gekomen dat de post onderhanden projecten op de balans ruim 8 ton te hoog was en daarom het resultaat ook 8 ton te hoog en daarom de jaarrekening 2010 geen getrouw beeld gaf van het vermogen per ultimo 2010 en het resultaat over 2010.

b.

[eiser 2] zou daarom de goedkeurende verklaring bij de jaarrekening 2010 niet kunnen handhaven en moeten intrekken. Deze intrekking zou moeten worden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel en ook de Rabobank zou moeten worden ingelicht. De intrekking van de goedkeurende verklaring, de deponering van die intrekking en het inlichten van de Rabobank is binnen enkele weken na 12 september 2012 gebeurd.14.

[eisers] c.s. heeft van hetgeen aan de orde is gekomen bij de bespreking op 12 september 2012 een uitvoerig gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.15.

Deze onder (a) en (b) genoemde feiten en omstandigheden betrekt het hof niet (kenbaar) bij zijn beoordeling in rov. 6.10.4 van het verjaringsverweer. In het licht van deze (bijkomende) feiten is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd 's hofs oordeel dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom [verweerders] c.s. en/of [de accountant] voldoende zekerheid hadden dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten een foutief en tot aansprakelijkheid leidend handelen of nalaten van [eiser 2] inhield. Het feit dat het nalaten tot gevolg had dat bij de controle van de jaarrekening 2010 een belangrijke fout niet aan het licht was gekomen én bovendien de door [eiser 2] bij die jaarrekening afgegeven goedkeurende verklaring zou moeten worden ingetrokken, duidt er namelijk op dat (kennelijk) de controle niet goed is uitgevoerd. De accountant heeft bij de controle van de jaarrekening immers tot taak om te onderzoeken of de jaarrekening het vereiste inzicht geeft (art. 2:393 lid 3 BW), en om op basis van dat onderzoek een verklaring te geven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening (art. 2:393 lid 5 BW). Als dan door bepaald nalaten van [eiser 2] (het niet natellen van de lijst onderhanden projecten, waarmee [verweerders] c.s. vanaf 12 september 2012 bekend was), tot een, naar achteraf blijkt, onjuist oordeel over de jaarrekening is gekomen (waarmee [verweerders] c.s. vanaf 12 september 2012 ook bekend was) en daarom de gegeven accountantsverklaring — waarin [eiser 2] verklaarde dat de jaarrekening een getrouw beeld gaf van vermogen en resultaat16. — moet worden ingetrokken (hetgeen [verweerders] c.s. vanaf 12 september 2012 eveneens wist), dan ligt voldoende voor de hand dat de controle tekort heeft geschoten. In ieder geval kon het hof bij de beoordeling van het verjaringsverweer niet aan de bij (a) en (b) genoemde stellingen voorbijgaan. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom ondanks het feit dat [verweerders] c.s. op 12 september 2012 wist dat ten gevolge van het nalaten van [eiser 2] bij de controle van de jaarrekening 2010 een belangrijke fout niet aan het licht was gekomen én de door [eiser 2] bij die jaarrekening afgegeven goedkeurende verklaring zou moeten worden ingetrokken, [verweerders] c.s. en/of [de accountant] toch nog reden hadden om aan te nemen dat het nalaten van [eiser 2] geen controlefout was en [verweerders] c.s. en/of [de accountant] onvoldoende zekerheid hadden dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield.

1.2.

Het oordeel dat [A]-accountant [de accountant] vanaf 12 september 2012 geen voldoende zekerheid had dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten een foutief en tot aansprakelijkheid leidend handelen of nalaten van [eiser 2] inhield, is bovendien vanwege het volgende onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of onjuist terwijl het arrest vanwege dit oordeel ook innerlijk tegenstrijdig is. [A]-accountant [de accountant] was — zoals [eisers] c.s. heeft gesteld17. en ook het hof in rov. 6.10.1 tot uitgangspunt neemt — de accountant en adviseur van [verweerder 1] en aanwezig bij de bespreking van 12 september 2012. Zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk dat het hof, enerzijds, in rov. 6.11.3 oordeelt dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten bij de controle van de jaarrekening 2010 een tot aansprakelijkheid van [eiser 2] leidende beroepsfout inhield, maar het hof, anderzijds, oordeelt dat [eiser 2]' beroepsgenoot [de accountant] op 12 september 2012 niet voldoende zekerheid had dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten een foutief en tot aansprakelijkheid leidend handelen of nalaten van [eiser 2] inhield. Dit is onbegrijpelijk, omdat het eerstgenoemde oordeel noodzakelijk impliceert dat [eiser 2] bij de controle van de jaarrekening 2010 in 2011 wist of had moeten begrijpen dat hij niet kon nalaten de lijst onderhanden projecten op te tellen om zo het totaalbedrag te controleren, waardoor niet valt in te zien waarom beroepsgenoot [de accountant] op 12 september 2012 onvoldoende zekerheid had dat [eiser 2] tot dit optellen gehouden was en het nalaten dit te doen dus fout was. Een en ander is nog te minder begrijpelijk nu [de accountant] vanaf 12 september 2012 bovendien wist dat ten gevolge van dit nalaten bij de controle van de jaarrekening 2010 een belangrijke fout niet aan het licht was gekomen én de door [eiser 2] bij die jaarrekening afgegeven goedkeurende verklaring daarom zou moeten worden ingetrokken. Het oordeel is althans onjuist omdat het hof een te hoge mate van zekerheid verlangt voor het aanvangen van de verjaringstermijn.

1.3.

's Hofs overwegingen dat (i) [verweerders] c.s. op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht vertrouwen en dat (ii) [eiser 2] er kennelijk zelf van uit is gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde, maken al het voorgaande niet anders.

1.3.1.

Immers, het hof heeft niet geoordeeld dat [de accountant] op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht vertrouwen. Dit oordeel kan dus niet dienen ter ondersteuning van 's hofs oordeel dat [de accountant] onvoldoende zekerheid had dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten een foutief en tot aansprakelijkheid leidend handelen of nalaten van [eiser 2] inhield. Overigens zou ook niet zijn in te zien waarom [de accountant] op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant zou mogen vertrouwen: [de accountant] was immers zélf accountant en adviseerde in die hoedanigheid [verweerders] c.s. Verder valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat [eiser 2] er kennelijk zelf van uit is gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde, eraan kan bijdragen dat [de accountant] onvoldoende zekerheid had dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten een foutief en tot aansprakelijkheid leidend handelen of nalaten van [eiser 2] inhield. [de accountant] kon en diende dit als accountant immers zelf te beoordelen.

1.3.2.

Dat [verweerders] c.s. op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht vertrouwen, is voorts onbegrijpelijk in het licht van de in onderdeel 1.1 genoemde stellingen (a) en (b). Niet valt in te zien waarom ondanks het feit dat [verweerders] c.s. op 12 september 2012 wist dat ten gevolge van het nalaten van [eiser 2] bij de controle van de jaarrekening 2010 een belangrijke fout niet aan het licht was gekomen én de door [eiser 2] bij die jaarrekening afgegeven goedkeurende verklaring zou moeten worden ingetrokken, [verweerders] c.s. nog op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht vertrouwen en om die reden onvoldoende zekerheid had dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten een foutief handelen of nalaten van [eiser 2] inhield. Tot slot valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat [eiser 2] er kennelijk zelf van uit is gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde zou maken dat [verweerders] c.s. onvoldoende zekerheid had dat het niet natellen van de lijst onderhanden projecten een foutief en tot aansprakelijkheid leidend handelen of nalaten van [eiser 2] inhield. Het hof overweegt immers (terecht) niet dat [eiser 2] (op 12 september 2012) aan [verweerders] c.s. en/of [de accountant] gecommuniceerd zou hebben dat het natellen niet tot zijn taak behoorde of dat het nalaten dit te doen niet foutief zou zijn.

1.4.1.

In ieder geval — los van al het voorgaande — getuigt 's hofs beoordeling van het verjaringsverweer in rov. 6.10.4 van een onjuiste rechtsopvatting en/of is deze beoordeling ontoereikend gemotiveerd. De beoordeling getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof miskent dat als uitgangspunt onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de geleverde prestatie niet aan het aanvangen van de verjaring in te weg staat. Het hof miskent dit omdat het juist die onbekendheid met of onzekerheid over die juridische beoordeling van het — bij [verweerders] c.s. en [de accountant] vanaf 12 september 2012 bekende — nalaten van [eiser 2] bij de controle van de jaarrekening 2010, beslissend laat zijn voor zijn oordeel dat de verjaring op 12 september 2012 nog niet aanving.

1.4.2.

Het hof miskent bovendien/althans dat om te kunnen oordelen dat in de gegeven omstandigheden onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de geleverde prestatie aan het aanvangen van de verjaring in te weg staat, het gemotiveerd dient te oordelen waarom deze onbekendheid of onzekerheid van de benadeelde niet voor zijn rekening en risico komt (door de verjaring nog niet aan te laten vangen), maar voor rekening en risico van de aansprakelijk gestelde persoon.

1.5.

Indien het hof heeft geoordeeld dat onder de in rov. 6.10.4 genoemde omstandigheden de onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van het nalaten van [eiser 2] wel aan de verjaring vanaf 12 september 2012 in de weg staat, dan is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof betrekt hierbij namelijk niet dat [verweerders] c.s. werd bijgestaan door zijn [A]-accountant [de accountant].18. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt gelet op die omstandigheid niet in te zien waarom onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van de door [eiser 2] verrichte accountantscontrole aan het aanvangen van de verjaring in te weg staat. Voor een leek die een prestatie van een beroepsbeoefenaar (bijvoorbeeld een arts, advocaat of accountant) verkrijgt, kan het moeilijk zijn om die prestatie juridisch te beoordelen. Kennelijk met name voor die gevallen heeft de Hoge Raad in het arrest van 9 oktober 202019. het mogelijk gemaakt dat wordt afgeweken van de uit eerdere jurisprudentie volgende regel dat onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aan de aanvang van de verjaringstermijn in de weg staat. Als echter de benadeelde van een beroepsbeoefenaar een prestatie verkrijgt en zich door een beroepsbeoefenaar uit dezelfde beroepsgroep laat adviseren over die prestatie, dan is er in beginsel geen reden om onbekendheid met of onzekerheid over die juridische beoordeling in de weg te laten staan aan de aanvang van de verjaring. In ieder geval had het hof bij deze beoordeling gemotiveerd moeten betrekken dat [verweerders] c.s. werd bijgestaan, onder meer op 12 september 2012, door zijn accountant [de accountant]. Nu het hof dat niet heeft gedaan, is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd zijn oordeel dat de onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van het nalaten van [eiser 2] aan de verjaring vanaf 12 september 2012 in de weg staat.

1.6.

Het oordeel van het hof dat onder de in rov. 6.10.4 genoemde omstandigheden de onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van het nalaten van [eiser 2] aan de verjaring vanaf 12 september 2012 in de weg staat, berust verder kennelijk op 's hofs overwegingen dat (i) [verweerders] c.s. op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht vertrouwen en feiten die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken en (ii) [eiser 2] er kennelijk zelf van uit is gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde. Ook deze overwegingen kunnen niet op een begrijpelijke manier verklaren dat de onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van het nalaten van [eiser 2] aan de aanvang van de verjaring in de weg staat en deze onbekendheid dus voor rekening en risico van [eisers] c.s. komt.

1.6.1.

Immers, het oordeel dat [verweerders] c.s. op de deskundigheid van [eiser 2] als extern accountant mocht vertrouwen en feiten die dit anders maken zijn gesteld noch gebleken, is namelijk onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd om redenen die in onderdeel 1.3.2 naar voren kwamen. Het oordeel is voorts onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd omdat het hof hierbij niet heeft betrokken dat [verweerders] c.s. door accountant [de accountant] werd bijgestaan, waardoor nog te meer niet valt in te zien dat sprake is van vertrouwen dat moet maken dat de onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van het nalaten van [eiser 2] aan de aanvang van de verjaring in de weg staat en deze onbekendheid dus voor rekening en risico van [eisers] c.s. komt.

1.6.2.

Dat het oordeel dat [eiser 2] er kennelijk zelf van uit is gegaan dat het natellen van de lijst onderhanden projecten niet tot zijn taak behoorde, betekenis zou hebben in het kader van de discussie voor wiens rekening en risico de onbekendheid met of onzekerheid over de juridische beoordeling van het nalaten van [eiser 2] moet komen, valt verder ook niet in te zien. Hierbij is van belang dat het hof (terecht) niet heeft geoordeeld dat [eiser 2] (op 12 september 2012) aan [verweerders] c.s. of [de accountant] gecommuniceerd zou hebben dat het natellen niet tot zijn taak behoorde of dat het nalaten dit te doen niet foutief zou zijn.

2. Eigen schuld [verweerders] c.s.
Inleiding

[eisers] c.s. heeft zich ermee verweerd dat [verweerders] c.s. (een aanzienlijke mate van) eigen schuld heeft aan zijn schade (art. 6:101 BW).20. [verweerders] c.s. heeft, zoals hij ook zelf heeft aangegeven, geen due diligence onderzoek uitgevoerd voorafgaand aan de overname van [A].21. [eisers] c.s. heeft aangevoerd dat [verweerders] c.s. (voornamelijk) is afgegaan op de ongecontroleerde voorlopige cijfers over 2011.22. Het hof heeft geoordeeld dat de voorlopige cijfers over 2011 inderdaad (mede) bepalend zijn geweest voor de overnamebeslissing van [verweerders] c.s.23. Deze voorlopige cijfers over 2011 zijn door [A]/[de financieel directeur] aan [verweerders] c.s. verstrekt.24. [eiser 2] noch [eiseres 1] hebben die voorlopige cijfers opgesteld of gecontroleerd.25. [eisers] c.s. heeft aangevoerd dat deze ongecontroleerde, voorlopige cijfers over 2011 een ander beeld gaven dan die van eind 2010.26. De post onderhanden projecten was in de voorlopige cijfers van 2011 maar liefst circa EUR 1,7 miljoen te hoog, waar deze post in de jaarrekening 2010 ruim 8 ton te hoog werd voorgesteld.27. Daarnaast waren in de voorlopige cijfers over 2011 de schulden van [A] met ruim EUR 6 ton opgelopen en was er daarom al bij eerste lezing van de voorlopige cijfers over 2011 reden om te twijfelen of de vennootschap wel break-even draaide: een dergelijke forse toename van schulden is reeds op het eerste gezicht niet te rijmen met het break-even draaien van de vennootschap.28.

Hier bovenop heeft [eisers] c.s. aangevoerd dat de continuïteitsparagraaf in de jaarrekening 2010 noopte tot een onderzoek naar de actuele stand van zaken van de vennootschap omdat uit die continuïteitsparagraaf bleek dat de liquiditeits- en vermogenspositie van de vennootschap in 2010 was verslechterd zodanig dat de continuïteit in het gedrang kon komen en dat flink moest worden bijgestuurd om de liquiditeits- en vermogenspositie in 2011 te verbeteren.29. [eisers] c.s. heeft ook aangevoerd dat wie een onderneming overneemt en daar geld instort en zich garant stelt voor schulden van die onderneming, zoals [verweerders] c.s. heeft gedaan, onzorgvuldig handelt door af te zien van due diligence onderzoek.30. [eisers] c.s. heeft daaraan de conclusie verbonden dat het afzien van due diligence onderzoek en het zomaar vertrouwen op ongecontroleerde voorlopige cijfers over 2011 onverantwoord is en de schade die daar het gevolg van is ten dele voor rekening dient te blijven van [verweerders] c.s.31.

In rov. 6.13.1 en 6.13.2 verwerpt het hof het eigenschuldverweer van [eisers] c.s. Het hof oordeelt in rov. 6.13.2 dat [verweerders] c.s. op de goedgekeurde jaarrekening 2010 mocht vertrouwen en [eisers] c.s. niet (voldoende) onderbouwd heeft gesteld dat [verweerders] c.s. redenen had om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen. Voor het doen van due diligence onderzoek bestond volgens het hof, gelet op de door [eisers] c.s. goedgekeurde jaarcijfers over 2010, geen aanleiding. In dit verband merkt het hof ook op dat ook de Rabobank het in het kader van de verstrekking van nadere financiering in verband met de voorgenomen overname van [A] kennelijk niet nodig heeft gevonden een due diligence onderzoek te verrichten of [verweerders] c.s. te verplichten een dergelijk onderzoek te (doen) verrichten. Het hof oordeelt verder dat [eisers] c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat de continuïteitsveronderstelling op zichzelf reden gaf om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen. Het hof oordeelt dat onder die omstandigheden niet kan worden geoordeeld dat het niet doen van nader onderzoek door [verweerders] c.s. in de weg staat aan causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eisers] c.s. en de beslissing van [verweerders] c.s. tot aankoop van de aandelen [A], en daarmee enige schade van [verweerders] c.s.

Klachten
2.1.

De oordelen van het hof in rov. 6.13.2 dat (i) [eisers] c.s. onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat [verweerders] c.s. redenen had om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen, dat (ii) voor het doen van due diligence onderzoek geen aanleiding bestond gelet op de goedgekeurde jaarcijfers over 2010, en dat (iii) niet voldoende door [eisers] c.s. is gesteld dat de continuïteitsveronderstelling op zichzelf reden gaf om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen, en het klaarblijkelijk daarmee gegeven oordeel dat (iv) [verweerders] c.s. zich niet anders heeft gedragen dan een redelijk persoon onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan,32. zijn onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. [eisers] c.s. heeft namelijk het volgende gesteld:

a.

De voorlopige cijfers over 2011 zijn door [de financieel directeur]/[A] aan [verweerders] c.s. verstrekt en deze cijfers zijn niet door [eisers] c.s. opgesteld of gecontroleerd.33. Het hof gaat hier ook van uit (rov. 6.12.2).

b.

[verweerders] c.s. is bij zijn overnamebeslissing op die ongecontroleerde cijfers over 2011 afgegaan.34. Het hof gaat daar ook van uit (rov. 6.12.2).

c.

De continuïteitsparagraaf van de jaarrekening 2010 noopte tot het onderzoeken van de actuele stand van zaken.35. Uit die continuïteitsparagraaf blijkt immers dat ‘duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening niet onmogelijk is doch dat dit de nodige aandacht blijft vergen’ en ‘dat de tegenvallende resultaten in de voorgaande jaren hebben geleid tot een verslechtering van de vermogenspositie en liquiditeitspositie van de vennootschap. Deze condities duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap.’36.

d.

De post onderhanden projecten in de voorlopige cijfers was nog veel groter en al bij eerste lezing van de voorlopige cijfers over 2011 was er reden om te twijfelen of de vennootschap wel break-even draaide omdat de schulden met ruim 6 ton waren toegenomen en een dergelijke forse toename van schulden reeds op het eerste gezicht niet te rijmen is als de vennootschap break-even draaide.37.

Niet valt in te zien waarom een redelijk handelend persoon onder deze omstandigheden geen nader onderzoek behoefde te doen naar de financiële situatie van de over te nemen vennootschap. Niet valt namelijk in te zien waarom een redelijk handelend persoon bij een overnamebeslissing zonder meer mede kan afgaan op ongecontroleerde cijfers over de actuele financiële situatie wanneer de gecontroleerde cijfers ongeveer een jaar oud zijn. Dit valt nog te minder in te zien gelet op de continuïteitsbeoordeling in de jaarrekening 2010 waarin werd vermeld, zakelijk gezegd, dat de financiële situatie zorgwekkend was en de nodige aandacht zou blijven vergen. Deze mededeling maakte dat groot belang toekwam aan de tussentijdse cijfers over 2011: daaruit zou moeten blijken of de vermogenspositie en liquiditeitspositie toereikend waren om van verdere continuïteit van de vennootschap uit te kunnen gaan. Niet valt in te zien waarom een redelijk handelend persoon in zo'n tamelijk penibele situatie zou mogen afgaan op ongecontroleerde tussentijdse actuele cijfers zonder onderzoek te doen naar de juistheid daarvan. Dit valt nog te minder in te zien nu [verweerders] c.s., zoals [eisers] c.s. heeft aangevoerd,38. bij de overname geld in de vennootschap heeft gestort en zich garant heeft gesteld voor schulden van de vennootschap.

2.2.1.

's Hofs oordeel dat [eisers] c.s. onvoldoende (onderbouwd) heeft gesteld dat [verweerders] c.s. redenen had om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen, vormt niet een toereikend gemotiveerde verwerping van dit eigenschuldverweer. Immers, bij de beoordeling of [verweerders] c.s. zich niet anders heeft gedragen dan een redelijk persoon onder de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan, is niet beslissend of [verweerders] c.s. redenen had om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen, maar of [verweerders] c.s. in de gegeven omstandigheden (mede) op de ongecontroleerde cijfers mocht afgaan. Zoals in onderdeel 2.1 toegelicht, valt niet in te zien waarom in de gegeven omstandigheden een redelijk handelend persoon dat zou hebben mogen doen, ongeacht of er redenen waren om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen.

2.2.2.

's Hofs oordeel dat niet voldoende door [eisers] c.s. is gesteld dat de continuïteitsveronderstelling op zichzelf reden gaf om aan de tussentijdse cijfers over 2011 te twijfelen, vormt evenmin een toereikend gemotiveerde verwerping van het eigenschuldverweer. Juist de combinatie van, enerzijds, de mededelingen in de continuïteitsparagraaf van de jaarrekening 2010 die, zakelijk weergegeven, maakte dat de situatie van [A] penibel was en uit de tussentijdse cijfers over 2011 zou moeten blijken of de vermogenspositie en liquiditeitspositie toereikend waren om van verdere continuïteit van de vennootschap uit kunnen gaan, en, anderzijds, het gegeven dat de tussentijdse cijfers over 2011 niet door [eisers] c.s. waren opgesteld of gecontroleerd en door [de financieel directeur] werden verstrekt, maakt dat niet valt in te zien waarom een redelijk handelend persoon onder deze omstandigheden op de ongecontroleerde tussentijdse cijfers over 2011 mocht afgaan.

2.2.3.

's Hofs oordeel dat ook de Rabobank het kennelijk niet nodig heeft gevonden een due diligence onderzoek te verrichten of [verweerders] c.s. te verplichten een dergelijk onderzoek te (doen) verrichten, kan de verwerping van het eigenschuldverweer niet mede dragen. Het hof treedt hier immers buiten de grenzen van de rechtsstrijd, nu deze omstandigheid niet door [verweerders] c.s. in dit kader is aangevoerd. Bovendien is onbegrijpelijk om aan de handelwijze van de Rabobank betekenis te geven bij de beoordeling of [verweerders] c.s. tot nader onderzoek gehouden was. Immers, de Rabobank dekte bij de verstrekking van de nadere financiering haar risico's af door zekerheden te bedingen, terwijl [verweerder 1] met de overname juist risico's op zich nam door geld in de vennootschap te storten en zich garant te stellen voor schulden van de vennootschap.

2.3.

Ten slotte gaat het hof in de concluderende alinea van rov. 6.13.2 uit van een onjuiste maatstaf bij de beoordeling of vanwege eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW van [verweerders] c.s. de schadevergoedingsverplichting van [eisers] c.s. dient te worden verminderd. Het hof oordeelt namelijk dat onder de gegeven omstandigheden niet kan worden geoordeeld dat het niet doen van nader onderzoek door [verweerders] c.s. in de weg staat aan causaal verband tussen het onrechtmatig nalaten van [eisers] c.s. en de beslissing van [verweerders] c.s. tot aankoop van de aandelen [A], en daarmee enige schade van [verweerders] c.s. Het hof verwart hier kennelijk de leerstukken causaal verband en eigen schuld en stelt daardoor te hoge eisen aan het beroep op eigen schuld. Anders dan het hof oordeelt, is het voor de toepasselijkheid van art. 6:101 BW niet nodig dat wordt geoordeeld dat het gedrag van de benadeelde in de weg staat aan causaal verband tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade. Art. 6:101 BW is namelijk van toepassing indien de schade zowel een gevolg is van de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis als een gevolg is van het gedrag van de benadeelde. Het oordeel van het hof aan het slot van rov. 6.13.2 houdt echter in dat een eigenschuldverweer van [eisers] c.s. pas zou (kunnen) opgaan als door een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend het causaal verband tussen het handelen van de aansprakelijke persoon en de schade zou wegnemen. Het hof miskent daarmee dat een eigenschuldverweer (juist) ook kan opgaan wanneer sprake is van causaal verband tussen zowel het handelen van de aansprakelijk gestelde persoon en de schade als een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend en de schade.

Conclusie

[eisers] c.s. vordert op grond van dit middel de vernietiging van het arrest, met zodanige verdere beslissing, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal achten en om [verweerders] c.s. te veroordelen om al hetgeen [eisers] c.s. ter uitvoering van het bestreden arrest aan [verweerders] c.s. heeft voldaan aan [eisers] c.s. terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling. [eisers] c.s. vordert voorts dat de toe te wijzen proceskostenvergoeding wordt vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf veertien dagen na de datum van het arrest van de Hoge Raad.

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.