HR, 10-02-2026, nr. 24/02802

Het Hof heeft in het arrest d.d. 12 juli 2024 onder ‘2. Algemeen standpunt van de verdediging in deze zaak’ weergegeven dat in samengevatte vorm het volgende naar voren is gebracht:

Ook aan de pleitnoties van de raadsvrouw van rekwirant, mr. Biesmans, waarvan de inhoud onderdeel is van het proces-verbaal terechtzitting2., is te ontlenen dat zij zich heeft aangesloten bij hetgeen door mr. Janssen in de zaak van [medeverdachte 4] naar voren is gebracht en zich heeft aangesloten bij zijn conclusies. Mr. Biesmans heeft herhaald wat zij daarover in eerste aanleg heeft gezegd en aangevuld dat zij zich aansluit bij hetgeen mr. Janssen in hoger beroep naar voren heeft gebracht en verzocht dat hier als ingelast te beschouwen (pleitnotities mr. Biesmans d.d. 12 februari 2024, p. 2). Gelet op het feit dat het Hof in het arrest met zoveel worden benoemt dat is aangesloten bij hetgeen mr. Janssen in de zaak [medeverdachte 4] naar voren heeft gebracht, dient er van te worden uitgegaan dat het Hof met dat aansluiten heeft ingestemd en in het arrest een verkorte versie heeft weergegeven van de standpunten waarbij is aangesloten. Voorts volgt uit het proces-verbaal terechtzitting3. dat mr. Biesmans ook heeft aangesloten bij de dupliek zoals naar voren gebracht in de zaak [medeverdachte 4] en de schriftelijke dupliek van mr. Janssen in die zaak aan het proces-verbaal is gehecht. Gelet hierop wordt hieronder ook een beroep gedaan op hetgeen in de zaak [medeverdachte 4] naar voren is gebracht blijkens de door mr. S.L.J. Janssen overgelegde pleitnotities waar bij is aangesloten en wat in die zaak is gesteld ook namens rekwirant is gesteld.

Namens rekwirant is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (ook gelet op het inmiddels gegeven oordeel van de rechtbank) uitgebreid betoogd dat de inzet van de criminele burgerinfiltrant onrechtmatig is geweest, primair omdat kortgezegd sprake was van strijdigheid met het legaliteitsbeginsel omdat onderdeel van het wetgevingsproces dat heeft geleid tot de inwerkingtreding van art. 126w Sv is geweest dat de wettelijke grondslag voor de inzet van een burgerinfiltrant werd beperkt door de inzet van criminele burgerinfiltranten uit te sluiten/daar een verbod op aan te nemen (aangenomen tweede motie-Kalsbeek) en dat het met de motie-Recourt waarmee die beperking werd beoogd te herroepen geen afdoende wettelijke grondslag voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant tot stand is gekomen. Naar voren is gebracht dat de inzet daarmee onrechtmatig is geweest omdat deze inzet niet gebaseerd kon worden op art. 126w Sv en verzocht is al het bewijs dat is verkregen door en als gevolg van de inzet van A-4110 van het bewijs uit te sluiten.

Daartoe is in hoger beroep namens rekwirant (door aan te sluiten bij hetgeen mr. S.L.J. Janssen naar voren had gebracht) nog eens de voorgeschiedenis van de totstandkoming van de wet Bob geschetst en in het bijzonder de totstandkoming van het wettelijk kader van art. 126w Sv. Verwezen wordt naar de randnummers 11 t/m 31 uit de pleitnotities zoals voorgedragen en overgelegd aan het Hof ter terechtzitting d.d. 12 februari 2024 in de zaak [medeverdachte 4] waarbij is aangesloten.

Vervolgens is in dupliek (blijkens de aan het proces-verbaal gehechte schriftelijke dupliek van mr. Janssen waarbij is aangesloten) namens rekwirant nog eens kernachtig naar voren gebracht (en aan het Hof verzocht te bepalen dat):

Gelet op het inmiddels gegeven oordeel van de rechtbank over de formele rechtmatigheid, is in hoger beroep door de verdediging in het bijzonder aandacht besteed aan de betekenis van moties in het wetgevingsproces. Kortgezegd had de rechtbank geoordeeld dat geen sprake was van strijd met het legaliteitsbeginsel omdat een taalkundige interpretatie van art. 126w Sv zich niet verzet tegen de inzet van een criminele burgerinfiltrant en ook de wetshistorie geen beletselen opwierp, waarbij verwezen is naar de Memorie van Toelichting waaruit (zonneklaar) zou blijken dat de wetgever deze inzet op grond van art. 126w Sv niet heeft willen uitsluiten. Niet heeft ter discussie gestaan dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant gepaard kan gaan met inbreuken op grondrechten en bovendien gepaard gaat met risico's voor de (integriteit van de) opsporing en om die reden de bevoegdheid tot inzet van deze opsporingsmethode in een formele wet dient te zijn vastgelegd (het in art. 1, eerste lid, Sv vastgelegde formele legaliteitsbeginsel).4. Door de verdediging zou volgens de rechtbank zijn gesteld dat het juridische raamwerk niet voldeed omdat niet zou zijn voldaan aan de vereisten die de door de Tweede Kamer aangenomen motie-Recourt c.s. stelt aan de inzet van criminele burgerinfiltranten, vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat een motie een advies is aan de Minister en deze vooral politieke betekenis hebben. Het negeren van een motie zou politieke consequenties kunnen hebben, maar niet direct relevant zijn voor de rechterlijke toetsing.

Namens rekwirant is in hoger beroep naar voren gebracht dat de rechtbank een onjuiste lezing van de totstandkomingsgeschiedenis (van art. 126w Sv) en het recht heeft gegeven. Zowel over de vraag wie er in het wetgevingsproces als ‘de wetgever’ aangemerkt dient te worden en de betekenis van de verschillende fases en instrumenten binnen dat wetgevingsproces, als over de vraag hoe de rechter in strafzaken tot een wetshistorische interpretatie kan komen. Dit door een onjuiste interpretatie van het begrip ‘de wetgever’ te hanteren (in de zin van wat ‘de wetgever’ wilde) en het verschil tussen verschillende moties te miskennen en enkel uit te gaan van een motie die als een aanbeveling aan het kabinet kunnen worden beschouwd — die volgens het (onderbouwde) standpunt van de verdediging moeten worden onderscheiden van moties die de Tweede Kamer in het kader van een wetgevingstraject kan aannemen en waarin het standpunt van de Tweede Kamer met betrekking tot een specifiek onderdeel van dat wetgevingsproces wordt vastgelegd. Gesteld is dat dit type motie bij uitstek geschikt is om het standpunt van de Tweede Kamer in diens rol als (mede)wetgever over een onderdeel van een aan te nemen wet vast te leggen. Gesteld is dat met de motie van het lid Kalsbeek de expliciete wens van de meerderheid van de Tweede Kamer — inhoudende de inzet van de criminele burgerinfiltrant dwingend te verbieden — is vastgelegd en de verdediging heeft tevens het standpunt ingenomen dat art. 126w Sv in de huidige vorm niet in het Wetboek van Strafvordering opgenomen zou zijn zonder de toevoeging van die motie-Kalsbeek aan de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel. En dat ook steeds het uitgangspunt van het Openbaar Ministerie is geweest dat met de motie-Kalsbeek sprake was van een opgelegd algemeen verbod op het inzetten van een criminele burgerinfiltrant, welk verbod blijkens de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden eerst met de motie-Recourt werd opgeheven. In die Aanwijzing is immers opgenomen:

Gesteld is dat een motie (waarin zo een expliciete wens van de meerderheid van de Tweede Kamer wordt vastgelegd) strafrechtelijk gezien wel degelijk van groot belang kan zijn, omdat de inhoud daarvan een zwaarwegend argument kan aanleveren om vast te stellen wat de bedoeling van ‘de’ wetgever met die wet (of een onderdeel) is geweest. De stelling is gehandhaafd dat de inhoud van de motie-Recourt vervolgens niet voldeed aan de eisen van het legaliteitsbeginsel, althans die motie niet maakte dat de inzet van de criminele burgerinfiltrant bij wet in formele zin geregeld was. Ten aanzien van de gehele onderbouwing wordt verwezen naar de randnummers 12 t/m 31 van de pleitnotities zoals voorgedragen in hoger beroep, zoals daarbij is aangesloten door mr. Biesmans.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de rechtbank een juiste afweging heeft gemaakt en heeft de overwegingen van de rechtbank deels overgenomen, voorts zijn die overwegingen aangevuld. Het oordeel van het Hof houdt het volgende in (met weglating van voetnoten):

Anders dan de rechtbank heeft het Hof (naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep naar voren is gebracht) ten aanzien van de vraag of de inzet van de criminele burgerinfiltrant geregeld is bij wet in formele zin (en of de herintroductie van de criminele burgerinfiltrant door middel van enkel het aannemen van de motie-Recourt in strijd is met het legaliteitsbeginsel) wel iets meer overwogen omtrent de totstandkomingsgeschiedenis van art. 126w Sv. Het Hof heeft echter (in de kern) aansluitend bij- en in lijn met de overwegingen van de rechtbank geoordeeld dat de in eerste instantie motie-Kalsbeek en in tweede instantie motie-Recourt geen rol speelt bij de vaststelling van het juridisch raamwerk waarbinnen de strafrechter de inzet van de criminele burgerinfiltrant moet beoordelen. Moties spelen uitsluitend een rol in de verhouding tussen de Eerste of Tweede Kamer en kabinet en de rechter kan in die verhouding geen rol spelen, aldus het Hof.5. Het Hof heeft overwogen dat de Tweede kamer zowel bij het formuleren van het verbod als bij het vervallen verklaren van het verbod heeft gekozen voor het instrument van de motie (en geen gebruik heeft gemaakt van het instrument van amendement) en met het aannemen van een motie een oordeel of verlangen kenbaar maakt ten aanzien van een Minister of het kabinet, terwijl Minister en/of kabinet daar niet aan gebonden zijn. Een motie zou verder alleen een rol spelen in de verhouding tussen de Eerste of Tweede Kamer en het kabinet, een verhouding waarin de rechter geen rol kan spelen. Dat aanvankelijk bij motie een verbod is uitgesproken en de Tweede Kamer hier later eveneens bij motie op is teruggekomen, zou aan de wettelijke grondslag niet afdoen.

Naar het standpunt van rekwirant is het oordeel van het Hof dat de wet in formele zin art. 126w Sv) voorziet in de inzet van de criminele burgerinfiltrant (en dit ondanks de besproken moties ook al vanaf de inwerkingtreding zo was) gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting over de (mogelijke) betekenis van moties in een wetgevingsproces en bij het beoordelen van de bedoeling van ‘de wetgever’ met een bepaalde wettelijk bepaling. Het oordeel is naar het standpunt van rekwirant in ieder geval niet begrijpelijk, althans niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Naar het oordeel van rekwirant heeft het Hof miskend dat moties die door de Tweede Kamer worden aangenomen in diens rol als medewetgever onderscheiden dienen te worden van het type politieke moties waar het Hof naar verwijst. Daarbij is er door de verdediging op gewezen dat het verschil tussen verschillende types moties, zoals dat verschil ook kan worden afgeleid uit de verschillende redactie die de tekst van moties kent. Gewezen is op de andersluidende formulering van de motie-Kalsbeek waarin niet wordt verzocht of gevraagd maar waarin een oordeel wordt neergelegd hetgeen volgt uit de tekst ‘spreekt uit…’:

Het Hof heeft dit geheel onbesproken gelaten en vervolgens wel de overweging van de rechtbank overgenomen dat (ook) de wetshistorie geen beletselen opwerpt ten aanzien van de vaststelling dat de bepaling van art. 126w Sv zich niet verzet tegen de inzet van een criminele burger als burgerinfiltrant. Terwijl hierbij een deel van de wetshistorie buiten beschouwing is gelaten.

Het is juist dat uit de Nota naar aanleiding van het verslag volgt dat de toenmalig Minister het verbod op een criminele burgerinfiltrant niet expliciet in de wet wilde opnemen, maar wel is steeds verzekerd dat de inzet van criminele burgerinfiltranten in beginsel buiten de orde zal zijn.7. Dit tot ongenoegen van de verschillende fracties, die in de door hen ingediende vragen — onder meer met verwijzing naar het advies van de Raad van State — benadrukken dat het wél in de wet opnemen van zo'n verbod verstandig wordt geacht.8. Wat rechtbank en Hof niet lijken te hebben onderkend is dat de wisseling van standpunten tussen Kamer en Minister in de Nota nu juist in direct verband staat tot de motie Kalsbeek: met die laatste motie werd de expliciete wens van de meerderheid van de Tweede Kamer de inzet van een criminele burgerinfiltrant wél dwingend te verbieden vastgelegd. Vandaar ook de andersluidende formulering waarin niet wordt verzocht of gevraagd, maar waarin een oordeel wordt neergelegd.

Ook heeft het Hof miskend dat met het aannemen van in eerste instantie de motie-Kalsbeek en in tweede instantie de motie-Recourt de inhoud van die motie onderdeel is geworden van het normerend kader waarbinnen de inzet van de criminele burgerinfiltrant moet worden getoetst.9. Dat moties uitsluitend een rol spelen in de verhouding tussen Eerste of Tweede Kamer en het kabinet en (dus kennelijk) voor de (straf)rechter geen betekenis (kunnen) hebben, is ten principale onjuist en berooft de Tweede Kamer (en de Eerste Kamer) van een belangrijk wetgevingsinstrument. Het miskent zoals in pleidooi aangevoerd dat Tweede en Eerste Kamer binnen het Nederlands politieke bestel samen met de Regering de wetgevende macht vormen. Dat het Hof enkel en alleen stelt dat een Minister of het kabinet niet gebonden is aan een motie (behalve een motie van wantrouwen), een motie uitsluitend een rol speelt in de verhouding tussen Eerste of Tweede Kamer en het kabinet en de rechter in die verhouding geen rol kan spelen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is ieder geval — (mede) gelet op hetgeen onderbouwd naar voren is gebracht — niet voldoende begrijpelijk. Het rechtens in stand blijven van dit oordeel van het Gerechtshof zou reeds daarmee vergaande consequenties hebben voor de positie van zowel de Tweede als Eerste Kamer in het wetgevingsproces. Dat kan niet als juist worden aanvaard en het oordeel van (eerst de rechtbank en toen) het Hof getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting over de betekenis die een aangenomen motie kan hebben voor — op zijn minst — de interpretatie van de bedoeling van de wetgever met een tot stand gekomen wettelijke bepaling. Reeds om die reden kan het oordeel van het Hof niet in stand blijven.

Het is onjuist en in ieder geval niet zonder meer begrijpelijk dat het Hof bij het oordeel dat de inzet van de criminele burgerinfiltrant geregeld is bij wet in formele zin, te weten in art. 126w Sv, in doorslaggevende, doch in ieder geval belangrijke, mate heeft betrokken dat blijkens de Memorie van Toelichting de inzet van criminele burgerinfiltranten nadrukkelijk is besproken en niet is uitgesloten en bij die wetshistorische interpretatie heeft uitgesloten dat aan de inhoud van moties een rol van betekenis kan worden toegekend (die spelen immers alleen een rol in de verhouding tussen Tweede of Eerst Kamer en het kabinet, de rechter kan daarin geen rol spelen). Een Memorie van Toelichting is een onderdeel van de parlementaire geschiedenis waar argumenten aan kunnen worden ontleend voor het geven van een oordeel over de wil en bedoeling van de wetgever met een wet(svoorstel) maar om alleen daaraan te ontlenen dat dus ‘de wetgever’ de inzet van de criminele burgerinfiltrant niet heeft uitgesloten, miskent dat de parlementaire behandeling verder is gegaan en ook aan bijvoorbeeld nadere verslagen, moties etc. argumenten kunnen worden ontleend die maken dat de totstandkomingsgeschiedenis (van in dit geval art. 126w Sv) wel ervan blijk geeft dat beoogd is het werken met criminele burgerinfiltranten als bijzonder opsporingsmiddel uit te sluiten (en de uiteindelijk tot stand gekomen wet dan ook zo geïnterpreteerd moet worden dat daarin wel een verbod besloten ligt voor de bijzondere en uiterst risicovolle versie van een burgerinfiltrant; de criminele). Zo stelt ook Borgers:

Wordt iets verder gelezen dan de zinsnede die het Hof aanhaalt, te weten dat ‘Met de inzet van infiltratie nog terughoudender zal moeten worden omgegaan’, dan volgt uit de wetsgeschiedenis dat werd beoogd dat in een richtlijn het kabinetsstandpunt zou worden verwoord dat niet met criminele burgerinfiltranten behoort te worden gewerkt, met een ontheffingsmogelijkheid om van het verbod ontheffing te verlenen ten behoeve van een kortstondige, eenmalige, overzichtelijke actie waarbij wordt verwezen naar voorlopige uitgangspunten van het College Procureurs-Generaal waarin een uitzondering stond voor zaken waarin het kort en eenmalig inzetten van een criminele burgerinfiltrant een doorbraak kon forceren in een onderzoek, waarbij alleen kon worden gedacht aan zaken waarin zeer zwaarwegende belangen op het spel staan. Zoals ontvoeringen, gijzelingen, levensdelicten, aanslagen.11. Dat kennelijk op dat moment werd beoogd weliswaar 126w Sv in werking te laten treden, maar met een neergelegd kabinetsstandpunt van een verbod met enkel een ontheffingsmogelijkheid van het verbod betrekt het Hof geheel niet bij de beoordeling. Ook niet in die zin dat vervolgens de motie-Kalsbeek is aangenomen waarin de Tweede Kamer uitspreekt dat met criminele burgerinfiltranten geheel niet dient te worden gewerkt en dat voor de politie en het Openbaar Ministerie een verbod geldt op het inzetten van criminele burgerinfiltranten. Een motie die door het Hof geheel buiten de beoordeling van de vraag of wel sprake was van een voldoende specifieke in de wet in formele zin gerelde inzet van dit opsporingsmiddel wordt gelaten.

Voorts lijkt het Hof zwaar te hebben meegewogen dat geen gebruik is gemaakt van het instrument van het amendement en dit dus niet heeft geleid tot een wijziging van de wet in die zin dat er een verbod op de inzet van een criminele burgerinfiltrant in de formele wet is opgenomen. En dat de Tweede Kamer zowel bij het formuleren van het verbod, als bij het vervallen verklaren van het verbod, koos voor het instrument van de motie. Dat komt erop neer dat naar het oordeel van het Hof kennelijk alleen indien een amendement wordt aangenomen en de wettekst wordt aangepast sprake kan zijn van de interpretatie dat bedoeld is het opsporingsmiddel te beperken tot de inzet van niet-criminele burgerinfiltranten en dat een motie inhoudende dezelfde strekking niet kan bijdragen aan de beoordeling van reikwijdte en strekking van een wettelijke bepaling en de bedoeling van de wetgever daarmee. Dat is naar het standpunt van rekwirant onjuist. Zoals ook in hoger beroep naar voren gebracht door de verdediging is uitgangspunt dat wanneer parlementaire stukken aan onduidelijkheid of zelfs aan innerlijke tegenstrijdigheid leiden het moeilijk is om aan de wetsgeschiedenis een dwingende argumentatie te ontlenen, maar dat dit niet wil zeggen dat in zo'n geval één onderdeel van de wetsgeschiedenis leidend moet zijn omdat dit het risico in zich heeft dat een grabbelton ontstaat. Juist wanneer verschillende standpunten worden betrokken dient het geheel van die standpunten te worden gewogen om onderbouwd tot een oordeel te komen over welke betekenis aan die wetsgeschiedenis kan worden toegekend.12. Het uitgangspunt van meerdere actoren is ook het startpunt van waaruit het wetgevingsproces door Bovend'Eert en Kummeling wordt beschreven in ‘Het Nederlandse parlement’.13. Om (meerderheids)standpunten van de Tweede Kamer zoals neergelegd in moties daarbij uit te sluiten vanwege het feit dat het moties zijn, is niet juist.14.

Hetgeen het Hof heeft geoordeeld heeft (in belangrijke mate) bijgedragen aan het oordeel van het Hof dat art. 126w Sv grondslag bood en nog steeds biedt voor de inzet van burgerinfiltranten, daaronder begrepen criminele burgerinfiltranten en de inzet van de criminele burgerinfiltrant (A-4110) niet onrechtmatig is nu de inzet van dit opsporingsmiddel is vastgelegd in een formele wet. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en is in ieder geval niet begrijpelijk (gemotiveerd), waardoor dit oordeel en het arrest niet in stand kunnen blijven.

Zoals in middel I gesteld is namens rekwirant aangesloten bij hetgeen mr. Janssen in de zaak [medeverdachte 4] naar heeft gebracht en kan uit het arrest van het Hof worden afgeleid dat hiermee door het Hof is ingestemd en in het arrest een verkorte versie heeft weergegeven van de standpunten waarbij is aangesloten. Voorts volgt uit het proces-verbaal terechtzitting15. dat mr. Biesmans ook heeft aangesloten bij de dupliek zoals naar voren gebracht in de zaak [medeverdachte 4] en de schriftelijke dupliek van mr. Janssen in die zaak aan het proces-verbaal is gehecht. Gelet hierop wordt hieronder ook een beroep gedaan op hetgeen in de zaak [medeverdachte 4] naar voren is gebracht blijkens de door mr. S.L.J. Janssen overgelegde pleitnotities waar bij is aangesloten en wat in die zaak is gesteld ook namens rekwirant is gesteld.

Namens rekwirant is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (ook gelet op het inmiddels gegeven oordeel van de rechtbank) uitgebreid betoogd dat de inzet van de criminele burgerinfiltrant onrechtmatig is geweest, primair omdat kortgezegd sprake was van strijdigheid met het legaliteitsbeginsel omdat onderdeel van het wetgevingsproces dat heeft geleid tot de inwerkingtreding van art. 126w Sv is geweest dat de wettelijke grondslag voor de inzet van een burgerinfiltrant werd beperkt door de inzet van criminele burgerinfiltranten uit te sluiten (tweede motie-Kalsbeek) en dat het met de motie-Recourt waarmee die beperking werd herroepen geen afdoende wettelijke grondslag voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant tot stand is gekomen. Geklaagd wordt in middel I over het oordeel van het Hof gegeven naar aanleiding van dit verweer.

Tevens is (subsidiair) in hoger beroep namens rekwirant- in de kern — betoogd dat indien er een voldoende wettelijke basis was voor inzet van de criminele burgerinfiltrant de in de motie-Recourt opgenomen eisen voor die inzet als het Openbaar Ministerie bindend recht moeten worden aangemerkt en het dus niet — zoals de rechtbank had geoordeeld- zo is dat het Openbaar Ministerie aan die eisen slechts gebonden is omdat het Openbaar Ministerie zich (kennelijk) heeft willen binden aan die vereisten door in de Aanwijzing te verwijzen naar die motie, waardoor de vereisten uit de motie (ook) alsnog onderdeel uitmaken van het voor de rechter relevante juridische raamwerk omdat de Aanwijzing kan worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 Wet RO. Hierop wordt in randnummers 32 t/m 57 van de pleitnotities zoals overgelegd en voorgedragen ter terechtzitting van het Hof d.d. 12 februari 2024 ingegaan, waarbij namens rekwirant is aangesloten.

Ook is hetgeen naar voren is gebracht over de betekenis van moties (randnummers 11 t/m 30) in het wetgevingsproces relevant, nu hier in randnummer 31 van wordt gesteld dat indien het Hof niet tot een schending van het legaliteitsbeginsel zou komen, het Hof zou moeten uitspreken dat de vereisten in de motie-Recourt dwingend aan het Openbaar Ministerie zijn opgelegd en niet slechts politieke aanbevelingen zijn die het Openbaar Ministerie zonder consequenties naast zich neer kan leggen (waarbij het tegenovergestelde oordeel van grote betekenis kan en ook zal zijn voor de verhouding tussen Minister, Tweede Kamer en rechtsprekende macht). Gelet op het inmiddels gegeven oordeel van de rechtbank over de formele rechtmatigheid, is in hoger beroep door de verdediging in het bijzonder aandacht besteed aan de betekenis van moties in het wetgevingsproces. De rechtbank had overwogen dat een motie een advies is aan de Minister en vooral politieke betekenis kan hebben. Het negeren van een motie zou politieke consequenties kunnen hebben, maar niet direct relevant zijn voor de rechterlijke toetsing.

Namens rekwirant is in hoger beroep naar voren gebracht dat de rechtbank een onjuiste lezing van de totstandkomingsgeschiedenis (van art. 126w Sv) en het recht heeft gegeven. Zowel over de vraag wie er in het wetgevingsproces als ‘wetgever’ aangemerkt dient te worden en de betekenis van de verschillende fases en instrumenten binnen dat wetgevingsproces, als over de vraag hoe de rechter in strafzaken tot een wetshistorische interpretatie kan komen. Dit door een onjuiste interpretatie van het begrip ‘wetgever’ te hanteren (in de zin van wat ‘de wetgever’ wilde) en het verschil tussen verschillende moties te miskennen en enkel uit te gaan van een motie die als een aanbeveling aan het kabinet kan worden beschouwd — die volgens het (onderbouwde) standpunt van de verdediging moeten worden onderscheiden van moties die de Tweede Kamer in het kader van een wetgevingstraject kan aannemen en waarin het standpunt van de Tweede Kamer met betrekking tot een specifiek onderdeel van dat wetgevingsproces wordt vastgelegd. Gesteld is dat dit type motie bij uitstek geschikt is om het standpunt van de Tweede Kamer in diens rol als wetgever over een onderdeel van een aan te nemen wet vast te leggen.

Betoogd is dat sprake is van materiele en formele normering in de motie-Recourt en welke betekenis de (rand)voorwaarden uit die motie hebben. De verdediging heeft in dit kader beschreven dat uit de motie-Recourt naast de proportionaliteits- en subsidiariteitseis vier aanvullende eisen volgen voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant waaraan getoetst moet worden, te weten:

En dat het klopt dat Corstens en Borgers schrijven dat er vanuit wordt gegaan dat daarbij sprake is van ‘nog nader uit te werken en te concretiseren randvoorwaarden’16., maar dat niet juist was dat het Openbaar Ministerie betoogde (of leek te betogen) dat die uitwerking van de wetgever moest komen:

Bepleit is dat van (verder) uitgewerkte of geconcretiseerde randvoorwaarden (naar aanleiding van de inhoud van de motie-Recourt) in de Aanwijzing op geen enkele wijze sprake is en dat het een beslissing van het Openbaar Ministerie is de benodigde nadere normering ter invulling van de onderdelen uit de motie niet tot stand te brengen. Enige nadere normering is blijkens hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht17. in weerwil van de mandatering aan het Openbaar Ministerie uitgebleven en dit is van belang geacht voor de vraag of de inzet van A-4110 in onderhavige zaak bijvoorbeeld heeft plaatsgevonden ‘onder een zeer streng regime van waarborgen’. Een vraag die door de verdediging ontkennend is beantwoord gelet op het ontbreken van het in het leven roepen van een dergelijk regime.

Vanaf randnummer 33 zijn in pleidooi de genoemde (rand)voorwaarden uit de motie-Recourt nagelopen, waar blijkens dat pleidooi aan moest worden getoetst. De randvoorwaarde dat een criminele burgerinfiltrant alleen mag worden ingezet ‘onder een zeer streng regime van waarborgen’ is voornamelijk uitgebreid besproken, zowel is materieel getoetst of de inzet had plaatsgevonden onder een dergelijk regime (hetgeen blijkens het pleidooi niet het geval was), als is besproken dat en waarom in het vonnis het in motie vereiste ‘zeer strenge regime van waarborgen’ ten onrechte was vertaald naar ‘strikte waarborgen’. En de rechtbank hier eigenlijk geen extra vereisten in las, omdat de wettelijke voorwaarden (bedoeld zal zijn: proportionaliteit, subsidiariteit en instemming College Procureurs-Generaal) al dergelijke strikte voorwaarden zouden opleveren en verwezen werd naar het feit dat in de Aanwijzing wordt aangegeven dat steeds bijzondere aandacht moet worden besteed aan de betrouwbaarheid en stuurbaarheid van de in te zetten burger en deze begeleid moet worden.

Dat de verdediging zich namens rekwirant op het standpunt heeft gesteld dat het niet zozeer ging om de vraag op welke wijze de inzet van A-4110 in deze zaak heeft plaatsgehad, maar om de afwezigheid van een geconcretiseerd zeer streng regime van waarborgen waar in meer algemene zin de inzet van een criminele burgerinfiltrant aan moet worden getoetst, blijkt duidelijk uit hetgeen naar voren is gebracht. Zo is ook naar voren gebracht dat de officieren van justitie zich in eerste aanleg op het standpunt stelden dat uit de wijze waarop in deze zaak de inzet van een criminele burgerinfiltrant heeft plaatsgevonden, blijkt dat wel degelijk sprake was van een zeer streng regime van waarborgen, waarvan de verdediging heeft gesteld dat die stelling niet overtuigt omdat dit de vaste werkwijze bij zowel reguliere infiltranten als gewone burgerinfiltranten betrof er dus geen sprake was van aanvullende vereisten voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant. Daarbij is ook naar voren gebracht dat het feit dat in deze zaak sprake is van OVC-opnames en camerabeelden welke de controleerbaarheid van de inzet verbeteren, niet maakt dat in een volgende zaak eveneens zal worden gekomen tot een dergelijke controleerbare inzet van een criminele burgerinfiltrant omdat nergens voor het Openbaar Ministerie bindend is vastgelegd dat aan een dergelijke voorwaarde moet worden voldaan. De verdediging heeft juist om die reden gesteld dat geoordeeld zou moeten worden dat bij gebrek aan zo'n nader ingevuld en geconcretiseerd streng regime van waarborgen niet voldaan werd aan de motie (Recourt) en daarmee de inzet van de criminele burgerinfiltrant op voorhand niet rechtmatig kan zijn. Het ging kortom duidelijk om een toetsing aan de vereisten uit de motie-Recourt en niet om de vraag of het Openbaar Ministerie zich aan eigen regelgeving — te weten de Aanwijzing — heeft gehouden, omdat nu juist naar het standpunt van de verdediging was nagelaten naar aanleiding van de motie-Recourt tot een geconcretiseerd streng regime van waarborgen te komen.

Gesteld is ook dat dit eens te meer geldt nu uit de verslaglegging en de verhoren van de verschillende betrokkenen duidelijk volgt dat bij de inzet en de begeleiding van A-4110 van het strikt de hand houden aan enig aangescherpt regime geen sprake was.18. Daar is de verdediging in randnummer 33 nog nader op ingegaan, waarbij is gesteld dat met de stap van het gaan inzetten van A-4110 als criminele burgerinfiltrant een nieuwe realiteit ontstond waarin de zware eisen van de motie die de inzet van een dergelijke burgerinfiltrant rechtmatig maakten van toepassing waren. En dat zijn begeleiders vanaf dat moment het geldende zeer strenge regime van waarborgen zouden moeten gaan handhaven en daarover verantwoording zouden moeten gaan afleggen aan hun teamleiding en het Openbaar Ministerie. Gesteld is dat uit de verhoren van zowel A-4110 als van de begeleiders ondubbelzinnig naar voren kwam dat daar op geen enkele wijze sprake van is geweest en dat er helemaal niks was veranderd ten opzichte van de eerdere situatie waarin A-4110 steeds was ingezet in het kader van de overeenkomst tot pseudokoop en vervolgens een overeenkomst tot stelselmatige informatie inwinning. De suggestie dat er vanuit de top van het Openbaar Ministerie weliswaar niet gezorgd is voor een invulling van het vereiste zeer strenge regime van waarborgen maar desondanks in de uitvoering sprake was van aangescherpt toezicht in enige vorm, was niet aan de orde, aldus de verdediging (pleitnotities, p. 27). Gesteld is dat aan dit vereiste uit de motie noch aan de formele kant, noch aan de materiele kant is voldaan. Ook is aangegeven dat op het punt van de verdiensten van A-4110 als criminele burgerinfiltrant, of verdiensten van criminele burgerinfiltranten in het algemeen, is nagelaten dit op een zorgvuldige manier te regelen (hetgeen als exemplarisch naar voren is gebracht voor het ontbreken van dat dergelijke zeer strenge regime van waarborgen).

Vervolgens is de verdediging erop ingegaan dat het in de motie geformuleerde vereiste ‘zeer strenge regime van waarborgen’ door de rechtbank in het vonnis is vertaald naar ‘strikte waarborgen’ en dat de rechtbank lijkt te stellen dat hierin eigenlijk geen extra vereisten hoeven te worden gelezen dan de wettelijke voorwaarden van proportionaliteit, subsidiariteit en instemming van het College procureurs-generaal. Dat zou betekenen dat de rechtbank impliciet oordeelt dat de Tweede Kamer voor niets tot de eisen in de motie is gekomen, omdat die strenge eisen er allang (wettelijk) waren en dus niets toevoegden. De verdediging heeft gesteld dat hij die lezing van de rechtbank niet kan verenigen met wat er rondom die motie door verschillende parlementariërs is gezegd en ook niet met de tekst van die motie, waarin dat zeer strenge regime van waarborgen als eis wordt toegevoegd aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het was ondubbelzinnig de bedoeling van de toenmalige Tweede Kamer aanvullende eisen te stellen aan de inzet van een criminele burgerinfiltrant, verdergaand dan de algemene eisen van art. 126w Sv. In randnummer 38 wijst de verdediging erop dat bij uitstek een van de belangrijkste kritiekpunten in het pleidooi in eerste aanleg is geweest dat het Openbaar Ministerie bij monde van de Minister gedane toezegging dat zou worden voorzien in een streng normerend kader, waarbinnen de inzet van een criminele burgerinfiltrant zou plaats hebben, niet gestand heeft gedaan en dat de rechtbank daar geen oordeel over heeft gegeven terwijl duidelijk moet zijn geweest dat hierover een beslissing werd gevraagd. In randnummer 39 is aangegeven:

Ook ten aanzien van het vereiste uit de motie dat de criminele burgerinfiltrant alleen mag plaatsvinden bij ‘zeer gesloten criminele groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstigste vormen van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit’ is (randnummer 45 van de pleitnotities) gesteld dat sprake is van een als drempelverhogend bedoelde voorwaarde, dat een nadere invulling van de betekenis hiervan volgend op het aannemen van de motie had moeten plaatshebben en dit niet plaatsgevonden heeft. Duidelijk is uiteengezet dat deze voorwaarde nader invulling zou moeten geven aan het feit dat slechts in hoge uitzonderingsgevallen gebruik moest kunnen worden gemaakt van een criminele burgerinfiltrant. Aangegeven is dat de rechtbank in het vonnis ten aanzien van dit vereiste is afgeweken van de in de motie-Recourt gebezigde terminologie omdat slechts wordt gesproken van (en getoetst aan) ‘zware criminelen en criminele organisaties’ om vervolgens te kunnen stellen dat daarvan sprake is bij internationale handel in verdovende middelen. Gesteld is:

(randnummer 47 pleitnotities). Ook van een ‘zeer gesloten organisatie’ was blijkens het pleidooi geen sprake.

De randvoorwaarden van ‘korte trajecten, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van een groei-infiltrant’ en ‘na toestemming van de minister van Veiligeid en Justitite’ zijn korter besproken nu de rechtbank ten aanzien van die vereisten wel een vormverzuim had aangenomen. Uitgebreider is ingegaan op het feit dat daar geen rechtsgevolgen aan verbonden waren.

In randnummers 58 t/m 65 worden daar conclusies aan verbonden. Te weten dat de toetsing van de uitvoerende macht bij de rechtsprekende macht ligt en dat op grond van de jurisprudentie van uw College d.d. 1 december 2020 ook ruimte is voor bewijsuitsluiting bij ernstige schendingen van strafvorderlijke voorschriften of rechtsbeginselen, waardoor bewijsuitsluiting noodzakelijk kan worden geacht als rechtstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat dergelijke vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Gesteld is dat sprake is van een ernstige schending van een strafrechtelijk voorschrift, te weten de zwaarbevochten randvoorwaarden waaronder de inzet van een criminele burgerinfiltrant in een strafrechtelijk onderzoek weer toegestaan werd geacht. Gesteld is dat het College van Procureurs-Generaal had moeten voorzien in duidelijke en toetsbare kaders waarbinnen de inzet van dit middel zou moeten plaatshebben en dat voorzien had moeten worden in toezicht van de zaaksofficier(en) dat die kaders gehandhaafd zouden worden en de inzet van de infiltrant zou voldoen aan de daaraan in de motie gestelde voorwaarden. Gesteld is dat beiden niet is gebeurd en dat dit getuigt van een dermate eigengereidheid van het Openbaar Ministerie dat aangenomen mag worden dat het bij een volgende inzet van de criminele burgerinfiltrant niet anders zal gaan indien hier door het Hof geen gevolgen aan zouden worden verbonden. Bewijsuitsluiting was blijkens de conclusies noodzakelijk om vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst te voorkomen.

In randnummer 60 is naar voren gebracht:

Aangegeven is dat sprake is van een patroon en een vergelijk is gemaakt met de kroongetuige- en getuigenbeschermingsproblematiek:

Geconcludeerd is dat het uitsluiten van het middels de inzet van A-4110 verkregen bewijs het geëigende en juiste middel is om een niet mis te verstaan signaal af te geven aan de opsporing dat deze manier van werken niet geaccepteerd wordt.

Vervolgens is in dupliek (blijkens de schriftelijke dupliek van mr. Janssen die ook aan het proces-verbaal terechtzitting in de zaak tegen rekwirant is gehecht en waar de raadsvrouw eveneens bij heeft aangesloten) nog eens kernachtig naar voren gebracht (en aan het Hof verzocht te bepalen dat):

Met het voorgaande is sprake van een in de vorm van art. 359a Sv gegoten verweer. Het verweer kan in ieder geval bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat bepleit is dat sprake was van een onherstelbaar vormverzuim (meerdere zelfs) zoals bedoeld in art. 359a Sv en dat de in het tweede lid van dat artikel genoemde belangen rechtvaardigen dat aan dat vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden. Er is weliswaar op meerdere punten gesteld dat niet is voldaan aan de eisen uit de motie-Recourt, welke eisen ook in de Aanwijzing zijn neergelegd (korte trajecten, toestemming van de minister) en dus ook niet conform de Aanwijzing was gehandeld, een belangrijker deel van het beroep op bewijsuitsluiting zag op het punt dat de motie-Recourt voor het Openbaar Ministerie bindend moet worden aangemerkt en het Openbaar Ministerie ten onrechte heeft nagelaten aan de hand van de randvoorwaarden het bedoelde normerend kader in het leven te roepen voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant. En dat de inhoud van de Aanwijzing niet als dat bedoelde normerend kader kon worden aangemerkt, bijvoorbeeld omdat daaruit geen ‘zeer streng regime van waarborgen’ volgt en slechts wordt vermeld dat de inzet alleen onder strikte waarborgen mag plaatsvinden en omdat geen invulling wordt gegeven aan het vereiste dat inzet alleen plaatsvindt bij ‘zeer gesloten criminele groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstigste vormen van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit’ (en wat daaronder moet worden verstaan) maar vermeld wordt dat het moet gaan om zware criminelen en criminele organisaties, die hun criminele activiteiten zeer succesvol afschermen en met traditionele opsporingsmiddelen onvoldoende kunnen worden aangepakt. De formele voorwaarden waaronder tot rechtmatige inzet van de criminele burgerinfiltrant zou kunnen worden gekomen zijn door het Openbaar Ministerie niet gecreëerd zodat van een rechtmatige inzet (reeds om die reden) geen sprake kan zijn.

Dit verweer, dat naar het oordeel van rekwirant voldoet aan de daaraan op grond van HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 en HR 1 december 2020, NJ 2021, 169 te stellen eisen, is een verweer waarop het Hof blijkens art. 359a lid 3 Sv en het zojuist genoemde arresten een gemotiveerde beslissing moest nemen.

Voor het oordeel van het Hof is relevant dat onder het kopje ‘Algemeen standpunt van de verdediging’ gesteld wordt:

Vervolgens is nadat tot de conclusie wordt gekomen dat het Openbaar Ministerie op grond van art. 126w Sv over kon gaan tot de inzet van een criminele burgerinfiltrant, overgegaan tot de beoordeling of in deze zaak is voldaan aan de geldende voorwaarden voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant. Daarvoor worden eerst de vereisten uit art. 126w Sv nagelopen, vervolgens of voldaan is aan de vereisten van art. 140a Sv en art. 131 Wet RO. Daaromtrent wordt geoordeeld dat het College van procureurs-generaal te laat heeft ingestemd met de overeenkomst tot burgerinfiltratie zoals bedoeld in art. 126w Sv en dat op dit punt sprake is geweest van een vormverzuim. Ook ten aanzien van de voorwaarde de Minister van Justitie tijdig op de hoogte te brengen van de beslissing tot inzet van de criminele burgerinfiltrant is geoordeeld dat sprake is van een vormverzuim. Geoordeeld is dat niet enig gerechtvaardigd belang van verdachten door het vormverzuim is geschonden.

De overweging van de rechtbank dat de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden verwijst naar de motie-Recourt en de regels uit de Aanwijzing recht zijn in de zin van art. 79 Wet RO en tot het daarmee juridisch raamwerk behoren waaraan dient te worden getoetst, wordt door het Hof overgenomen. Als het Openbaar Ministerie zich immers niet aan de eigen regelgeving heeft gehouden kan dit een schending opleveren van de beginselen van een behoorlijke procesorde en een vormverzuim opleveren als bedoeld in art. 359a Sv.

Onder het kopje ‘Is voldaan aan de voorwaarden uit de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden?’ overweegt het Hof ten aanzien van ‘Zware criminelen en criminele organisaties’ dat het moet gaan om zeer gesloten groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstige vormen van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit en dat het Hof zich aansluit bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen, te weten dat deze randvoorwaarde te vereenzelvigen valt met het in art. 126w Sv vervatte proportionaliteitsbeginsel. En dat behoudens Aanwijzingen voor het tegendeel bij de internationale drugshandel naar algemene ervaringsregels per definitie zware criminelen en criminele organisaties betrokken zijn en daarvan in onderzoek Vidar ook sprake is geweest. Omdat het gaat om aanmerkelijke handelshoeveelheden harddrugs, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat de internationale handel in harddrugs de samenleving ernstig kan ontwrichten omdat achter die handel doorgaans een wereld van (grootschalige) georganiseerde en ondermijnende criminaliteit schuilgaat waarbij het gebruik van (excessief) geweld niet geschuwd wordt. Aanvullend heeft het Hof overwogen dat het opsporingsonderzoek tot aan de aanvraag overeenkomst burgerinfiltratie van begin 2019 had opgeleverd dat de reële verdenking was gerezen dat verdachten zich bezighielden met grootschalige internationale drugshandel en dat op dat moment er wel degelijk vrees is voor ondermijnende criminaliteit. Omdat het behalve om verdenkingen van grootschalige drugshandel ook om export naar diverse landen ging waarvan (kader)leden van de Hells Angels en motorclub Red Devils volgens vaste patronen betrokken leken te zijn, kon naar het oordeel van het Hof aangenomen worden dat er sprake was van zware criminaliteit en van een criminele organisatie.

Onder het kopje ‘Zeer succesvolle afscherming van criminele activiteiten waardoor deze met traditionele opsporingsmiddelen onvoldoende kunnen worden aangepakt’ heeft het Hof zich aangesloten bij hetgeen de rechtbank reeds had overwogen, te weten dat deze voorwaarde valt te vereenzelvigen met het in art. 126w, tweede lid, Sv vervatte subsidiariteitsbeginsel. Voorts heeft het Hof overwogen dat uit het proces-verbaal aanvraag overeenkomst burgerinfiltratie blijkt dat het gaat om een zeer gesloten groepering die zich succesvol weet af te schermen van de opsporingsautoriteiten.

Ten aanzien van de voorwaarde ‘Alleen in hoge uitzonderingsgevallen’ heeft het Hof zich aangesloten bij hetgeen de rechtbank hieromtrent had overwogen, te weten dat het feit dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant slechts in hoge uitzonderingsgevallen plaats mag vinden reeds blijkt uit de wettelijke voorwaarden voor die inzet. Daaruit kan worden afgeleid dat met die inzet zeer terughoudend moet worden omgegaan en dat aan die voorwaarde is voldaan zou blijken uit hetgeen ‘hierboven is toegelicht’. Kennelijk beoogt het Hof daarmee te verwijzen naar hetgeen ten aanzien van de vraag of is voldaan aan het vereisten van art. 126w Sv was overwogen.

Ten aanzien van de ‘Strikte waarborgen’ overweegt het Hof te hebben geconstateerd dat in de motie-Recourt, waarnaar in de Aanwijzing wordt verwezen, in de inleidende overwegingen de term strikte waarborgen wordt gebruikt en dat later in het verzoek aan de regering de term zeer streng regime van waarborgen is gebezigd. Het Hof stelt vervolgens vast dat de Aanwijzing spreekt van strikte waarborgen bij de inzet van een criminele burgerinfiltrant en dat de beoordeling voorligt de vraag of aan die voorwaarden is voldaan. Het Hof sluit zich voor wat betreft de toetsing aan bij hetgeen de rechtbank hieromtrent heeft overwogen, namelijk dat het feit dat de inzet van een criminele burgerinfiltrant moet plaatsvinden onder strikte voorwaarden reeds blijkt uit de wettelijke voorwaarden waaronder de inzet mag plaatsvinden, maar ook uit de wijze waarop de infiltratie zal moeten worden uitgevoerd nu die uitvoering geen afbreuk zal mogen doen aan de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Overwogen wordt dat in de Aanwijzing ten behoeve daarvan is opgenomen dat bij de inzet van een criminele burgerinfiltrant steeds bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de betrouwbaarheid en de stuurbaarheid van de in te zetten burger en dat deze dan ook altijd begeleid moet worden door een opgeleide begeleider van de afdeling afgeschermde operaties van de Landelijke Eenheid.

Vervolgens sluit het Hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank over het voortdurende toezicht dat is gehouden op het handelen van A-4110 als criminele burgerinfiltrant. Uit het procesdossier zou niet zijn gebleken dat tijdens het onderzoek Vidar de integriteit van opsporing op enig moment in het geding is gekomen, zo zou niet zijn gebleken dat het Openbaar Ministerie de regie over en de controle op het handelen van A-4110 kwijt is geraakt en dat uit stukken naar voren komt dat A-4110 stuurbaar en betrouwbaar was. In het licht daarvan wordt tot het oordeel gekomen dat de inzet van de criminele burgerinfiltrant heeft plaatsgevonden onder strikte waarborgen. Het Hof stelt verder nog vast dat in de overeenkomst tot burgerinfiltratie afspraken en voorwaarden zijn opgenomen waar A-4110 zich aan moet houden en dat van de inzet van A-4110 door de voortdurend meervoudige WOD-begeleiding telkens verslag is gedaan. Verder hebben de WOD-begeleiders als getuigen verklaard en een toelichting gegeven over de inrichting van hun begeleiding, bijvoorbeeld hoe de selectie van A-4110 heeft plaatsgevonden, in welke frequentie zij contact hadden met A-4110 en hoe de verslaglegging na afloop van hun inzet plaatsvond. Gelet op al die omstandigheden concludeert het Hof, met de rechtbank, dat aan de in de Aanwijzing gestelde voorwaarden van inzet uitsluitend onder strikte waarborgen is voldaan, overigens ook in die zin dat het Hof van oordeel is dat is voldaan aan een zeer streng regime van waarborgen.

Ten aanzien van het vereiste dat voldaan moet zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit overweegt het Hof dat is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en dit reeds is uitgewerkt bij de bespreking van respectievelijk het eerste en tweede lid van art. 126w Sv.

Onder het kopje ‘De inzet moet kortdurend zijn en er wordt geen gebruik gemaakt van een groei-infiltrant’ sluit het Hof zich wederom aan bij de overwegingen van de rechtbank. Inhoudende dat door het Openbaar Ministerie niet is voldaan aan de genoemde randvoorwaarden. In het onderzoek Vidar is geen sprake geweest van een kortstondig traject en een eenmalige inzet, ook was het hoofddoel — vaststellen of uitsluiten van betrokkenheid van (leden van) de Hells Angels bij de internationale handel in harddrugs — niet direct te bereiken. Het Hof is hier met de rechtbank van oordeel dat het Openbaar Ministerie zich niet aan de eigen regelgeving heeft gehouden en dit een vormverzuim oplevert ex art. 359a Sv. Daar hoeven echter geen rechtsgevolgen aan te worden verbonden. De verdachten zijn door het geconstateerde vormverzuim niet daadwerkelijk in hun verdediging geschaad.

Het Hof heeft daar aan toegevoegd dat het van oordeel is dat bij infiltratie aan het begrip ‘kort’ en ‘kortdurend’ geen vastomlijnde of eenduidige betekenis kan worden gegeven. Of een inzet kortdurend is zal afhangen van diverse factoren omdat een infiltrant tijd nodig heeft om te infiltreren. Naar het oordeel van het Hof is het ook voor wat betreft de term groei-infiltrant belangrijk om te kijken naar het wezen en traject van de infiltratie. De definitie en uitspraken van de Minister (Opstelten in Kamerstukken II 2013/2014, 29 279, nr.195, p. 20) vallen moeilijk te rijmen met de uitvoeringspraktijk. Maar omdat het Openbaar Ministerie ervoor heeft gekozen om een beperkte definitie in de Aanwijzing op te nemen, zijn rechtbank en Hof daaraan gebonden en moeten daaraan toetsen. Die toetsing verdient evenwel nuancering, zo volgt uit de overwegingen van het Hof. Vervolgens wordt inhoudelijk ingegaan op de wijze en duur van het infiltratietraject met A-4110 en stelt het Hof vast dat uit diverse processen-verbaal van aanvraag van burgerinfiltratie volgt dat het steeds de bedoeling is geweest en werd geprobeerd om de rol van A-4110 kleiner te maken of hem uit het infiltratietraject te halen, maar dat dat door het vertrouwen dat binnen de organisatie in A-4110 werd gesteld telkens vanwege uitlatingen en/of gedragingen van betrokkenen in die organisatie niet lukte. Ook deze aanvullende overwegingen maken dat het Hof van oordeel is dat het Openbaar Ministerie zich niet aan eigen regelgeving heeft gehouden en dit in die zin een vormverzuim oplevert ex art. 359a Sv, maar van oordeel is dat daaraan geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden.

Als laatste wordt door het Hof nog de voorwaarde genoemd dat de Minister toestemming moet geven voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant. Hieromtrent wordt vastgesteld dat de door de Minister verleende toestemming te laat is verleend nu de overeenkomst tot burgerinfiltratie op 1 maart 2019 al is gesloten. Dit levert — hoe dan ook — een vormverzuim op. Het Hof volstaat met de constatering dat er een vormverzuim is en heeft daar geen consequenties aan verbonden nu rekwirant daardoor niet in zijn belangen is geschaad.

Er wordt door het Hof aldus niet overgegaan tot bewijsuitsluiting en slechts deels wordt vastgesteld dat sprake is geweest van vormverzuimen.

Naar het standpunt van rekwirant heeft het Hof ten onrechte niet gerespondeerd op zeer wezenlijk onderdelen (oftewel de kern) van het betoog waarin tot de conclusie werd gekomen dat sprake was van meerdere vormverzuimen en een beroep op bewijsuitsluiting werd gedaan wegens een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, waardoor bewijsuitsluiting noodzakelijk werd geacht als rechtstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat dergelijke vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Het Hof vat in algemene zin het standpunt dat namens rekwirant is ingenomen zo samen dat gesteld is dat de vereisten uit de motie-Recourt via de Aanwijzing van het Openbaar Ministerie alsnog dwingend recht opleveren en deze in beginsel nageleefd zouden moeten worden en dat naar voren is gebracht dat daarvan geen sprake zou zijn en aan geen van die vereisten is voldaan. Het Hof oordeelt vervolgens zelf met de rechtbank (alleen) dat de in de Aanwijzing vastgestelde regels zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregel te worden toegepast, aangemerkt kunnen worden als recht in de zin van art. 79 Wet RO en derhalve onderdeel zijn van het juridisch raamwerk waaraan rechtbank en Hof dienen te toetsen. Het gaat er daarbij om dat wanneer het Openbaar Ministerie zich niet aan eigen regelgeving heeft gehouden dit een schending kan opleveren van de beginselen van een behoorlijke procesorde en eveneens een vormverzuim kan opleveren ex art. 359a Sv. Het betreft aldus het feit dat het Openbaar Ministerie in de Aanwijzing verwijst naar de motie-Recourt en de in de Aanwijzing neergelegde regels recht in de zin van art. 79 Wet RO opleveren dat het Hof toetst of het Openbaar Ministerie zich aan de eigen regelgeving heeft gehouden, omdat het Openbaar Ministerie zichzelf aan die regels gebonden had aldus en niet omdat de voorwaarden uit de motie-Recourt het Openbaar Ministerie bond enkel onder die omstandigheden tot de inzet van een criminele burgerinfiltrant over te gaan. Om vervolgens, met de rechtbank, zeker ten aanzien van de uit de motie-Recourt volgende (aanvullende) vereisten dat sprake moet zijn van een zeer streng regime van waarborgen en de criminele burgerinfiltrant alleen mag worden ingezet bij de ernstigste vormen van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit en bij zeer gesloten groeperingen, te oordelen dat die voorwaarden te vereenzelvigen zijn met de ook wettelijk (art. 126w Sv) al geldende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en het uitgangspunt dat de uitvoering geen afbreuk zal mogen doen aan de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. En deze dus niets zouden toevoegen aan die wettelijke vereisten.

Echter namens rekwirant is niet gesteld dat de vereisten uit de motie-Recourt via de Aanwijzing alsnog dwingend recht opleveren en daarom nageleefd moesten worden, de verdediging heeft aangehaald dat de rechtbank tot dat oordeel was gekomen:

(pleitnota hoger beroep, randnummer 33). Namens rekwirant is niet gesteld dat die vereisten via de Aanwijzing dwingend recht opleveren en zo tot het juridische raamwerk van de (straf)rechter behoren, integendeel. Er is juist onderbouwde kritiek geuit op de wijze waarop de rechtbank tot het oordeel was gekomen dat de vereisten grotendeels te vereenzelvigen waren met de wettelijke vereisten en er is juist gesteld dat het Openbaar Ministerie de bij monde van de minister gedane toezegging dat zou worden voorzien in een streng normerend kader waarbinnen de inzet van een criminele burgerinfiltrant zou plaatshebben, niet is opgevolgd en het Openbaar Ministerie dus had nagelaten tot het strenge normerende kader te komen waar blijkens de motie-Recourt wel in had moeten worden voorzien en dit (ook in combinatie met het niet-naleven van voorwaarden uit de Aanwijzing) een vormverzuim opleverde waarbij bewijsuitsluiting het noodzakelijke rechtsgevolg werd geacht.

Zie daarover bijvoorbeeld ook de verdediging in randnummer 54 van de pleitnotities in hoger beroep, waarin wordt gesteld:

Uit het betoog van de verdediging blijkt (over)duidelijk dat het oordeel van de rechtbank dat het Openbaar Ministerie enkel door een eigen keuze zichzelf gebonden had geacht aan de vereisten uit de motie-Recourt als onjuist moest worden beoordeeld. Te meer nu die vereisten niet in dezelfde (drempelverhogende) terminologie in die Aanwijzing zijn neergelegd en de inhoud van de Aanwijzing niet kon gelden als de uitwerking van een geconcretiseerd zeer strikt regime van waarborgen en daarin niet tot uitdrukking werd gebracht wat moest worden verstaan onder ‘zeer gesloten groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstigste vormen van criminaliteit’. En dat vervolgens als gevolg daarvan en bij aanvaarding van het oordeel dat alleen door het opnemen van vereisten in een Aanwijzing sprake was van een onderdeel van het juridisch raamwerk waar ook de (straf)rechter aan heeft te toetsen, het zo zou zijn dat het Openbaar Ministerie als uitvoerende macht niet alleen zelf de regels mag opstellen waaraan de inzet van een dergelijk ingrijpend en risicovol opsporingsmiddel moet voldoen en die inzet daar zelf aan mag toetsen, maar het opstellen van die regels ook achterwege kan laten of kan nalaten die regels overeen te laten komen met randvoorwaarden die door de Tweede Kamer als medewetgever zijn gesteld. Dat kan niet als juist worden aanvaard. Het is zoals door de verdediging gesteld de rechtsprekende macht die het optreden van uitvoerende macht toetst en het Hof onttrekt zich naar het standpunt van rekwirant aan die toetsing door geheel niet te responderen op het betoog dat het Openbaar Ministerie gebonden was aan de vereisten/randvoorwaarden uit de motie-Recourt en daar niet zelf een afgezwakte vorm van in een Aanwijzing kon neerleggen om zich enkel daaraan gebonden te achten, maar juist ter uitwerking van die motie diende te komen tot een strikt normerend kader waar vervolgens de inzet van de criminele burgerinfiltrant aan kan worden getoetst.

Aan de vraag of het Openbaar Ministerie gehouden was een geconcretiseerd normerend kader te scheppen waar vervolgens de inzet (ook nadien door de strafrechter) aan kan worden getoetst, is het Hof volledig voorbij gegaan. Dit terwijl het betoog niet alleen zag op het feit dat de vereisten zoals geformuleerd in de motie-Recourt niet op de dezelfde wijze en met een aanvullende en drempelverhogende strekking in de Aanwijzing zijn opgenomen, maar vooral ook op het feit dat daarin dat concrete normerende kader niet is neergelegd terwijl dat kader ook niet uit andere regelgeving van het Openbaar Ministerie volgt. Zeker het vereiste van een ‘zeer streng regime van waarborgen’ had blijkens hetgeen naar voren is gebracht nadere uitwerking moeten krijgen zodat kenbaar en toetsbaar zou zijn welke waarborgen daartoe behoren te worden nageleefd en ook kan worden nagegaan dat daarmee inderdaad sprake is van een zeer streng regime van waarborgen. Maar ook de uit de motie volgende eis dat de inzet alleen plaatsvindt ten aanzien van ‘zeer gesloten groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstigste vormen van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit’ behoefde naar het standpunt dat namens rekwirant is ingenomen nadere uitwerking, nu de parlementaire geschiedenis daar nog niet concreet in voorzag.

Dat een gemotiveerde beslissing op het beroep op bewijsuitsluiting (ex art. 359a Sv) zoals gevoerd niet achterwege kon blijven, geldt te meer nu de rechtbank blijkens het vonnis (d.d. 17 augustus, p.10) wel heeft overwogen dat door de verdediging is betoogd dat het juridisch raamwerk niet voldoet omdat niet voldaan was aan de vereisten uit de motie-Recourt en de inhoud van de Aanwijzing niet toereikend was om het handelen van het Openbaar Ministerie bij de inzet van de criminele burgerinfiltrant (nader) te normeren, maar vervolgens naar het standpunt van rekwirant een onjuiste uitleg heeft gegeven van de (mogelijke) betekenis van moties en ten onrechte heeft geoordeeld dat de rechter niet rechtstreeks gebonden is aan de inhoud van de motie-Recourt en de door de minister (Opstelten) in 2013 en 2014 gedane toezeggingen over de inzet van criminele burgerinfiltranten. En de verdediging in hoger beroep nu juist als gevolg daarvan onderbouwd naar voren heeft gebracht dat en waarom daar anders over moest worden geoordeeld en dit ook (op zijn minst) raakte aan de vraag of het Openbaar Ministerie gebonden moest worden geacht aan de vereisten uit de motie-Recourt en het (ondanks toezeggingen die daarover door de toenmalige minister zijn gedaan) nalaten daar gevolg aan te geven als gevolg had dat van een rechtmatige inzet van de criminele burgerinfiltrant reeds geen sprake kon zijn.

Indien het Hof is gekomen tot een andere uitleg van het gevoerde verweer, namelijk dat de vereisten uit de motie-Recourt (alleen) via de Aanwijzing alsnog dwingend recht opleveren en het handelen van het Openbaar Ministerie dus aan die Aanwijzing moet worden getoetst, is die uitleg — gelet op hetgeen naar voren is gebracht — onbegrijpelijk (en in ieder geval niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd). En het kan het arrest om die reden niet in stand blijven.

Zoals gesteld hangt het standpunt zoals verwoord namens rekwirant samen met hetgeen in reactie op het vonnis naar voren is gebracht over de onjuiste uitleg die de rechtbank had gegeven aan de betekenis van moties, in het bijzonder dat een aangenomen motie een advies is aan de minister en dat het negeren daarvan politieke consequenties kan hebben maar voor de rechterlijke toetsing niet direct relevant is en de rechtbank voor de vraag of het juridisch raamwerk voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant voldoet dus niet rechtstreeks gebonden is aan de inhoud van de motie-Recourt of overigens aan de toezeggingen van toenmalig minister Opstelten. Uitsluitend in het kader van de legaliteitsdiscussie is het Hof vervolgens ingegaan op het wetgevingstraject en de betekenis van moties, echter de randvoorwaarden uit de motie-Recourt worden daar wel (summier) in genoemd en uit de (materiele) toetsing van het Hof aan verschillende genoemde vereisten/voorwaarden in de Aanwijzing volgt dat het Hof vervolgens (ook met rechtbank) van oordeel is dat die vereisten/voorwaarden grotendeels te vereenzelvigen zijn met de reeds wettelijk geldende voorwaarden van art. 126w Sv en/of het meer algemene uitgangspunt dat bij de toepassing van de inzet van een bijzonder opsporingsmiddel geen afbreuk mag worden gedaan aan de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Dat overweegt het Hof in ieder geval ten aanzien van het vereiste van ‘zware criminele en criminele organisaties’, ‘zeer succesvolle afscherming van criminele activiteiten waardoor deze met traditionele opsporingsmiddelen onvoldoende kunnen worden aangepakt’, ‘alleen in hoge uitzonderingsgevallen’ en ‘strikte waarborgen’. Dit terwijl hetgeen namens rekwirant naar voren is gebracht duidelijk inhield dat sprake was van aanvullende vereisten, naast de proportionaliteits- en subsidiariteitseis van art. 126w Sv en algemene uitgangspunten bij de inzet van bijzondere opsporingsmiddelen. Gelet op het feit dat voor de inzet van een burgerinfiltrant al geldt dat dit middel slechts in uitzonderlijke situaties kan worden ingezet en dit ten aanzien van de criminele burgerinfiltrant nog eens alleen zo is in nog uitzonderlijker gevallen (althans dat is beoogd).

Dat het Hof (in het kader van de legaliteitsdiscussie) overweegt dat uit de verhandelingen voorafgaande aan de motie-Recourt blijkt dat men zich ervan bewust was dat de wet een vorm van de criminele burgerinfiltrant al mogelijk maakt en een formeel-wettelijke verankering daarom niet nodig werd bevonden en ook de formeel-wettelijke verankering van de te formuleren randvoorwaarden niet nodig werd gevonden, kan uit de kamerstukken waar het Hof naar verwijst (zonder weergave van een paginanummer) niet volgen. In ieder geval niet voor zover daarmee wordt bedoeld dat de Tweede Kamer een wettelijke verankering van de randvoorwaarden niet nodig vond omdat de wet al een vorm van criminele burgerinfiltratie mogelijk maakte en dit ook zou betekenen dat met het aannemen van de motie-Recourt inhoudende de randvoorwaarden slechts een — niet bindend — oordeel of verlangen kenbaar is gemaakt ten aanzien van de minister (waar vervolgens het Openbaar Ministerie ook niet aan gebonden was). Voor zover al moet worden aangenomen dat het Hof dit bij de beoordeling van het verweer heeft betrokken, want zoals gezegd volgt dat niet zonder meer uit de overwegingen van het Hof.

Uit de kamerstukken waar het Hof naar verwijst (Kamerstukken II 2013/2014, 29 279, nr. 195) volgt in ieder geval dat de vraag is gesteld of een randvoorwaarde (voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant) kan zijn dat dit wettelijk wordt verankerd, waarop het lid Recourt heeft geantwoord:

Door het lid Berndsen-Jansen is aangegeven:

Daarop heeft Recourt geantwoord:

Daaruit volgt dat door Recourt gesteld is dat een wettelijke verankering voor de inzet van de criminele burgerinfiltrant al bestond, maar niet dat in die wettelijke verankering (art. 126w Sv) ook al voldoende randvoorwaarden besloten lagen en het dus om die reden niet nodig werd gevonden die van een wettelijke verankering te zien: die noodzaak werd niet gezien omdat de randvoorwaarden in de voorgestelde motie terecht zouden komen. Waarbij uit het laatste antwoord nog kan worden opgemaakt dat het aannemen van die (of een) motie ook als voldoende zekerheid werd gezien dat van de inhoud daarvan niet zou worden afgeweken, daarvoor werd nu juist gewezen op hoe de motie-Kalsbeek al die jaren had uitgewerkt: als een absoluut verbod dat daarin was opgelegd voor het Openbaar Ministerie.

Met het voorgaande ligt naar het oordeel van rekwirant dan ook niet — en zeker niet voldoende begrijpelijk — in hetgeen het Hof over de betekenis van moties overweegt aangaande de vraag of voldaan was aan het vereiste van een wet in formele zin, besloten dat het van oordeel is geweest dat een motie niet als het Openbaar Ministerie bindend kan worden aangemerkt en het nalaten van het Openbaar Ministerie gevolg te geven aan de inhoud van een motie niet beoordeeld hoeft te worden (omdat alleen het nalaten aan de eigen regelgeving te voldoen een schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde en daarmee een vormverzuim kan opleveren). Gelet op hetgeen naar voren is gebracht is dat een onjuiste benadering van de (mogelijke) betekenis van het instrument van de motie in een wetgevingsproces en kan nu juist aan de parlementaire geschiedenis worden ontleend dat de randvoorwaarden waar de inzet van een criminele burgerinfiltrant aan moest voldoen zoals die zouden worden neergelegd in een motie (en dat ook zijn in de motie-Recourt) als bindend moesten gelden en moesten worden nageleefd (zoals steeds het in de motie-Kalsbeek geldende absolute verbod door het Openbaar Ministerie was nageleefd). Het andersluidende oordeel van het Hof is dan ook onjuist en in ieder geval niet (voldoende) begrijpelijk — voor zover de beoordeling van het Hof zo moet wordt opgevat dat reeds aan het verweer/beroep op bewijsuitsluiting voorbij kon worden gegaan gelet op het oordeel dat in een motie een oordeel of verlangen kenbaar wordt gemaakt aan minister of kabinet, maar die minister of het kabinet daar niet aan gebonden is.

Als laatste moet nog worden opgemerkt dat — zoals gezegd — het Hof onder het kopje ‘Is voldaan aan de voorwaarden uit de Aanwijzing opsporingsbevoegdheden?’ het handelen van het Openbaar Ministerie wel heeft getoetst aan de inhoud van de Aanwijzing waarvan het Hof stelt dat daarin wordt verwezen naar de vereisten uit de motie-Recourt, maar dat in die toetsing niet een (voldoende begrijpelijke) gemotiveerde beslissing besloten ligt op het verweer/beroep op bewijsuitsluiting zoals gevoerd namens rekwirant. Namens rekwirant is gesteld dat sprake was van meerdere vormverzuimen en ook in die zin dat het Openbaar Ministerie delen van de eigen regelgeving niet had nageleefd, bijvoorbeeld op het punt dat alleen sprake mag zijn van korte trajecten en dat niet (of niet tijdig) toestemming van de minister was gevraagd, echter ten aanzien van de overige randvoorwaarden is (in de kern) gesteld dat het Openbaar Ministerie heeft nagelaten het bedoelde normerende kader te scheppen en de inhoud van de Aanwijzing niet als zodanig kan gelden. Ook niet voor zover daar vergelijkbare voorwaarden in zijn opgenomen, die door de rechtbank ook in de toetsing waren betrokken maar die niet (geheel) overeenkomen met de randvoorwaarden zoals deze blijken uit de motie.

Uit de beoordeling van het Hof wordt niet geheel duidelijk aan welke vereisten nu is getoetst, zo wordt onder ‘Zware criminelen en criminele organisaties’ (bewoordingen uit de Aanwijzing) gesteld dat sprake moet zijn van zeer gesloten groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstige21. vormen van ondermijnende en georganiseerde criminaliteit (bewoordingen uit de motie), om vervolgens aan te sluiten bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen en aan te vullen dat sprake was van een verdenking van zware criminaliteit en een criminele organisatie op het moment van de aanvraag overeenkomst burgerinfiltratie. Inhoudelijk blijkt aldus niet aan een zwaarder criterium te zijn getoetst dan dat sprake moet zijn van zware criminelen en criminele organisaties, terwijl ook het criterium van groeperingen die zich schuldig maken aan de ernstigste vormen van criminaliteit wordt genoemd en naar het standpunt van rekwirant ook aan dat criterium getoetst had moeten worden — ook indien het Hof van oordeel was dat de vereisten uit de motie-Recourt via de Aanwijzing onderdeel zijn geworden van het juridisch raamwerk waar aan moet worden getoetst aangezien dan de betekenis van de inhoud van de Aanwijzing moet worden uitgelegd conform de aanvullende en drempelverhogende strekking van de vereisten van de motie ten opzichte van de reeds uit art. 126w Sv geldende voorwaarden. Dat heeft het Hof duidelijk niet gedaan, door de overweging van de rechtbank over te nemen dat deze eis te vereenzelvigen valt met de uit art. 126w Sv al voortvloeiende proportionaliteitseis.

Ten aanzien van de ‘Strikte waarborgen’ (bewoordingen uit de Aanwijzing) noemt het Hof dat ook de motie spreekt van ‘strikte waarborgen’, zo ook van een ‘zeer streng regime van waarborgen’ en de Aanwijzing van ‘strikte waarborgen’, maar wordt niet duidelijk of het Hof nu van oordeel is dat hierin dezelfde voorwaarde tot uitdrukking komt en wat daar dan mee is bedoeld. Inhoudelijk komt het Hof tot het oordeel dat er kortgezegd steeds toezicht is geweest op het handelen van A-4110 als criminele burgerinfiltrant, sprake is geweest van (de)briefings, daar processen-verbaal van zijn opgemaakt, er opnames zijn gemaakt tijdens de inzet van A-41100 en A-4110 verhoord is en het Openbaar Ministerie daarbij nooit de controle op zijn handelen is kwijtgeraakt en daarmee voldaan zou zijn aan de uit de Aanwijzing volgende voorwaarde van inzet uitsluitend onder strikte waarborgen, ‘overigens ook in die zin dat het hof van oordeel is dat is voldaan aan een zeer streng regime van waarborgen’. Met name ten aanzien van deze randvoorwaarde ligt een respons op het ex art. 359a Sv gevoerde verweer niet besloten, nu uitdrukkelijk is gesteld dat het feit dat de inzet wellicht in dit geval heeft plaatsgevonden onder strikte waarborgen (hetgeen ook door de verdediging onderbouwd is betwist) niet maakt dat sprake is van een vooraf vastgesteld en in regelgeving neergelegd zeer streng regime van waarborgen, zoals dat als gevolg van de motie tot stand had moeten komen. Dat tijdens de toepassing van de inzet van dit opsporingsmiddel (strikte) waarborgen in acht zijn genomen, is wezenlijk iets anders dan dat er een kenbaar zeer streng regime van waarborgen is en daar de toepassing van de inzet vervolgens (ook achteraf) aan getoetst kan worden. In hetgeen het Hof overweegt ligt niet besloten dat het Hof heeft beoordeeld of dit door het Openbaar Ministerie ten onrechte is nagelaten en welke consequenties dat zou moeten hebben. Dat daarvan geen sprake is geweest en dus materieel er niet vanuit kon worden gegaan dat sprake is van een dergelijk normerend kader na opheffing van het verbod van de motie-Kalsbeek, is door de verdediging illustratief naar voren gebracht door te verwijzen naar de verhoren van begeleiders van A-41100 die in de kern hebben verklaard dat er vanaf het moment dat de infiltratie-overeenkomst werd gesloten in de dagelijkse aansturing of begeleiding van A-4110 (die al geruime tijd voor de start van onderzoek Vidar werkzaam was tegen betaling voor justitie) helemaal niets veranderde. Ook op die argumenten is geen reactie van het Hof gekomen. Ook in die zin is geen sprake van een (in deze overweging besloten liggende) voldoende begrijpelijk reactie op hetgeen namens rekwirant in aangevoerd.

Het enige dat het Hof (met de rechtbank) doet is vereisten zoals aangenomen in de motie-Recourt, of overigens zoals deze zijn opgenomen in de Aanwijzing, versoepelen of van het aanvullende en drempelverhogende karakter ontdoen door te stellen dat deze te vereenzelvigen zijn met de voorwaarden die wettelijk al uit 126w Sv volgen, dat deze algemeen uitgangspunt zijn bij de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden (zoals dat geen afbreuk mag worden gedaan aan de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing) of anderszins nuance behoeven (zoals het vereiste dat de inzet kortdurend moet zijn kan). Waarmee er naar het standpunt van rekwirant aan voorbij wordt gegaan dat ook indien er van moet worden uitgegaan dat art. 126w Sv de inzet van een criminele burgerinfiltrant niet uitsluit, hoe dan ook sprake is van een bijzondere en meer risicovolle variant van bij de opsporing gebruik maken van een (gewone) burger. Uit de parlementaire geschiedenis, ook delen die het Hof wel heeft aangehaald, blijkt dat slechts in beperkte zin sprake kon zijn van de inzet van de criminele burgerinfiltrant en dit dus een bijzondere uitzonderingssituatie zou zijn (zoals ook in de Aanwijzing is opgenomen dat slechts in hoge uitzonderingsgevallen en onder strikte waarborgen de inzet van dit middel mag plaatsvinden). Hoe dat past bij het (kennelijke) oordeel dat in de kern de inzet niet tot nauwelijks onderworpen hoeft zijn aan een (ook ten opzichte van de inzet van de ‘gewone’ burgerinfiltrant) strikt normerend en ook bij volgende inzetten toepasbaar kader is onbegrijpelijk.

Het Hof heeft zich er naar het standpunt van rekwirant aan onttrokken een oordeel te geven op een uitgebreid gemotiveerde en stellig naar voren gebrachte standpunten (waarbij nog eens puntsgewijs is herhaald in dupliek op welke punten een reactie werd gevraagd en waaruit eveneens kan worden afgeleid dat dit ten grondslag werd gelegd aan het beroep op bewijsuitsluiting en niet de samengevatte vorm die het Hof in het arrest heeft opgenomen) over de wijze waarop het Openbaar Ministerie — na zich jarenlang te hebben gehouden aan een verbod op de inzet van een criminele burgerinfiltrant — heeft gehandeld na opheffing van dat verbod (onder zeer strikte randvoorwaarden) bij de motie-Recourt, terwijl dit de eerste strafzaak was waarin daaromtrent een oordeel kon (en gelet op hetgeen is aangevoerd moest) worden gegeven.

Gelet op het voorgaande kan het arrest van het Hof niet in stand blijven.

Blijkens het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland d.d. 18 augustus 2022 is rekwirant in eerste aanleg in de zaak met parketnummer 18/750038-20 schuldig bevonden aan (feit 1) het medeplegen van het voorbereiden van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen van 140 kilo Amfetamine bestemd voor Finland door meermaals contact te hebben via cryptotelefoons over deze voorgenomen uitvoer, ontmoetingen te hebben in [b-plaats] in de [B] en in [pleegplaats 1] en in de [pleegplaats 2] in het [A] Hotel om te overleggen over deze uitvoer, door cryptotelefoons voorhanden te hebben om te communiceren over die uitvoer en door een geldbedrag van €78.00,00 voorhanden te hebben dat bestemd was voor de financiering van de uitvoer.

Ook is rekwirant schuldig bevonden aan het tweede tenlastegelegde feit, eveneens het voorbereiden van het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen en of het bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken en/of vervoeren van 300 kilo cocaïne en/of methamfetamine en/of amfetamine en/of MDMA bestemd voor Australië, door meerdere ontmoetingen/gesprekken/overleggen te hebben in onder meer Thailand en [b-plaats] en [pleegplaats 2] en [pleegplaats 3], door meermalen contact te hebben en encrypted berichten te versturen per cryptotelefoon met een partij over de invoer van harddrugs naar Australië en de aanbetaling, door per handgeschreven briefje inlichtingen te vragen, door cryptotelefoons voorhanden te hebben om te communiceren over de uitvoer van harddrugs naar Australië, door een briefje met vragen over het opzetten van een transportlijn voor harddrugs naar Australië voorhanden te hebben.

Als feit 3 is rekwirant blijkens het vonnis schuldig bevonden aan het deelnemen aan een criminele organisatie bestaande uit [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] en welke organisatie het oogmerk had tot het plegen van Opiumwetdelicten betrekking hebbend op lijst 1 middelen, strafbare voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en/of witwassen als bedoeld in artikel 420ter Sr.

Als feit 4 is rekwirant blijkens het vonnis schuldig bevonden aan het medeplegen van het witwassen van €100.000,00 en €5.000,00 en €34.800,00 terwijl daarvan een gewoonte is gemaakt. Verder is nog bewezenverklaard dat rekwirant in zijn woning een wapen en munitie voorhanden heeft gehad.

Blijkens het arrest van het Hof d.d. 12 juli 2024 is ten aanzien van rekwirant een vergelijkbare bewezenverklaring gevolgd ten aanzien van de feiten 1 ,3, 4 en 5. Van het tweede feit is rekwirant in hoger beroep vrijgesproken. Ten aanzien van de het derde feit, het deelnemen aan een criminele organisatie is blijkens het arrest sprake van meer deelnemers aan het samenwerkingsverband, te weten [medeverdachte 3], [medeverdachte 2], [medeverdachte 5], [medeverdachte 7] en [medeverdachte 8].

Rekwirant heeft ontkend zich aan deze feiten schuldig te hebben gemaakt. Uit de aanvulling op het verkort vonnis kan worden opgemaakt dat de bewezenverklaring van in ieder geval de feiten 1, 2, 3 en 4 zoals de rechtbank daartoe is gekomen, voor een belangrijk deel is gebaseerd op opgenomen gesprekken waar A-4110 aan deelneemt en hetgeen A-4110 als criminele burgerinfiltrant heeft teruggekoppeld over hetgeen besproken is tijdens gesprekken waar hij bij aanwezig is geweest of waar hij over heeft gehoord. Zo zijn de verklaringen van A-4110 redengevend geweest voor de bewezenverklaringen, omdat uit de verklaringen van A-4110 zou moeten volgen wat de verdere inhoud en strekking van bepaalde onderlinge gesprekken is geweest en hoe opgenomen delen van gesprekken moeten worden begrepen en geduid. Dit is uiteindelijk in het arrest niet anders.

Uit de weergave van de bewijsmiddelen ten aanzien van de feiten 1, 3 en 4 (vanaf p. 82 van het arrest) blijkt dat voor bewijs veelvuldig gebruik is gemaakt van informatie van A-4110 in zijn functie als criminele burgerinfiltrant. Voornamelijk van hetgeen hij heeft verklaard ten aanzien van ontmoetingen die hij met de verdachten in de zaak Vidar heeft gehad, wat tijdens die ontmoetingen zou zijn besproken, wat hij tijdens die ontmoetingen heeft waargenomen over bijvoorbeeld ontmoetingen met andere verdachten, het afleveren van contant geld/doen van betalingen etc. Zo bijvoorbeeld ook over een ontmoeting met Finnen die in verband zou staan met een voorgenomen drugstransport naar Finland (arrest, p. 91). De verklaringen zijn belastend voor de verdachten die uiteindelijk ook als deelnemers aan een criminele organisatie zijn veroordeeld.

Specifiek ten aanzien van rekwirant kan het bijzonder gewezen worden op een tot het bewijs gebezigde verklaring van A-4110 over een gesprek dat hij met medeverdachte [medeverdachte 2] zou hebben gehad over ‘de boertjes’, dat deze boertjes in de veehandel zouden zitten en een van de boertjes zich bezig zou houden met drugstransporten en regelmatig naar Duitsland rijdt, dat die persoon de contacten heeft en ook een speciale telefoon en dit boertje al 20 jaar lang transporten zou doen. Die verklaring zou gaan over rekwirant (arrest, p. 96). Ook is de verklaring van A-4110 redengevend geacht voor de vaststelling dat er ontmoetingen zijn geweest met rekwirant, bijvoorbeeld bij Hotel [A] in de [pleegplaats 2], een ontmoeting die ook in de bewezenverklaring van feit 1 is genoemd. In het bijzonder redengevend voor het bewijs is ook een verklaring van A-4110 geacht over een ontmoeting op 3 augustus 2019 tussen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] en een kleine Hells Angel die uit Italië zou komen. [medeverdachte 2] zou van een envelop met €5.000,00 een bedrag van €4.000,000 aan A-4110 in bewaring hebben gegeven en zij zouden hebben gesproken over het transport naar Finland, waarvan A-4110 heeft verklaard dat ‘de boer’ dit transport regelt (arrest, p. 103). Eveneens belastend specifiek ten aanzien van rekwirant is een verklaring van A-4110 over een ontmoeting op 6 augustus 2019 waarbij [medeverdachte 2], rekwirant en A-4110 aanwezig zouden zijn geweest, waar blijkens de verklaring van A-4110 gesproken zou zijn over Finland en rekwirant zou hebben gezegd dat het logistiek moeilijker is om naar Finland te brengen, dat er nog betaald moet worden en dat [medeverdachte 2] na die bespreking tegen A-4110 heeft gezegd dat de drugs naar [pleegplaats 3] gaan en dat het daar op de vrachtwagen wordt gebracht (arrest, p. 107). Op deze manier zou kunnen worden verdergegaan met het beschrijven van de bewijsconstructie, ten aanzien van veel ontmoetingen die zouden hebben plaatsgevonden en opgenomen gesprekken volgt uit het arrest dat A-4110 daar steeds over verhoord is en belastend heeft verklaard over de betekenis van die ontmoetingen en gesprekken in het kader van het tenlastegelegde.

Gelet op het belang van de belastende informatie die afkomstig is van A-4110 zoals daar al van bleek uit het vonnis tegen rekwirant, is door zijn raadsvrouw bij appelschriftuur d.d. 12 september 2022 al direct verzocht de criminele burgerinfiltrant A-4110 te horen als getuige ter zake zijn inzet als criminele burgerinfiltrant en de door hem afgelegde verklaringen. Dat verzoek is blijkens het (tussen) arrest van het Hof d.d. 29 augustus 2023 afgewezen omdat A-4110 in eerste aanleg door de rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging is gehoord en om die reden is getoetst aan de hand van het noodzaakscriterium. Overwogen is dat de verdediging haar ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, dat A-4110 uitvoerig is gehoord op meerdere dagen en de raadsvrouw van rekwirant hierbij aanwezig is geweest en ook gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid vragen te stellen.

Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 5, 9, 12 en 16 februari 2024 en 12 juli 2024 — zijnde het proces-verbaal van de inhoudelijke behandeling van deze zaak in hoger beroep — is namens rekwirant, door zijn raadsvrouw mr. Biesmans, bij aanvang een aanhoudingsverzoek gedaan om A-4110 als getuige te horen. Aan het verzoek heeft zij het volgende ten grondslag gelegd:

Vervolgens blijkt uit het proces-verbaal terechtzitting dat eerder per e-mail gecommuniceerd is over dit verzoek en het Hof heeft gevraagd of het akkoord is dat het Hof na de inhoudelijke behandeling van alle zaken in raadkamer een beslissing neemt op het verzoek en dan eventueel bij tussenarrest het onderzoek kan heropenen. De raadsvrouw heeft daarop medegedeeld dat het Hof een beslissing kan nemen na de feitenbehandeling. Het Openbaar Ministerie is wel in de gelegenheid gesteld direct op het verzoek te reageren. Die reactie houdt in dat de kern van het aanhoudingverzoek is gelegen in de omstandigheid dat de verdediging stelt dat A-4110 in aanwezigheid van een neuropsycholoog moet worden gehoord bij de raadsheer-commissaris om op die manier te kunnen verifiëren of A-4110 alle vragen goed heeft begrepen en om te kunnen vaststellen of na een goed begrip van de vraag antwoord is gegeven en het Openbaar Ministerie meent dat dit verzoek moet worden afgewezen en dus ook het aanhoudingsverzoek omdat de raadsheer-commissaris heeft kennis genomen van het rapport van 22 oktober 2023 van de neuropsycholoog en toen in de zaak van medeverdachte [medeverdachte 7] de beslissing heeft genomen dat het niet nodig was om een neuropsycholoog aanwezig te laten zijn bij het verhoor van A-4110 (dat in de zaak [medeverdachte 7] nog niet had plaatsgevonden). Gesteld is dat de verdediging in alle zaken een afschrift van verhoor heeft ontvangen. De raadsheer-commissaris en andere aanwezigen hadden zich nadrukkelijk van vergewist of A-4110 de vragen begreep. Ten aanzien van het andere punt dat de verdediging naar voren heeft gebracht, te weten de betrouwbaarheid van A-4110 in de onderzoeksperiode, is door het Openbaar Ministerie gesteld dat de bevindingen en verklaringen van A-4110 betrouwbaar zijn, ook al is in een later stadium een en ander bekend geworden over de geestelijke gesteldheid van A-4110. De betrouwbaarheid zou vaststaan omdat uit het dossier blijkt dat alles wat A-4110 heeft gedaan volstrekt onder controle en sturing van politie en justitie is geschiedt en via opgenomen OVC-gesprekken of anderszins toetsbaar is.

Vervolgens is de raadsvrouw nog in de gelegenheid gesteld daarop te reageren, zij heeft aangevoerd:

De advocaten-generaal hebben vervolgens afgezien van een nadere reactie.

Na een onderbreking is het onderzoek ter terechtzitting hervat en heeft het hof een beslissing genomen op het verzoek, deze beslissing houdt het volgende in:

Na deze beslissing is verder gegaan met de inhoudelijke behandeling van de zaak, waaronder de ondervraging van rekwirant.

Uit het proces-verbaal blijkt dat op 12 februari 2024 het onderzoek ter terechtzitting is hervat en dit het moment is geweest waarop namens rekwirant door zijn raadsvrouw pleidooi is gevoerd. De pleitnotities zijn aan het proces-verbaal terechtzitting gehecht en de inhoud daarvan is geacht te zijn ingevoegd in het proces-verbaal terechtzitting. Uit die pleitnotities volgt dat uitgebreid is ingegaan op de (on)betrouwbaarheid van A-4110 en diens afgelegde verklaringen. Daarvoor is ten aanzien van de feiten waarvan rekwirant werd verdacht verwezen naar delen van verklaringen van A-4110 over zaken die besproken zouden zijn met of in aanwezigheid van rekwirant, terwijl de inhoud van die gesprekken niet bevestigd wordt door de inhoud van de OVC-opnames van die gesprekken.22. Voorts is een veelheid van voorbeelden genoemd van de slechthorendheid van- en onwaarheden vertelt door A-4110.23.

Voorts is ingegaan op de in het hoger beroep verkregen informatie over mentale problemen bij A-4110 tijdens zijn inzet in het onderzoek Vidar. Daartoe is het volgende naar voren gebracht:

Blijkens het proces-verbaal terechtzitting heeft de raadsvrouw aan pagina zes van het pleidooi het volgende toegevoegd:

Blijkens het arrest d.d. 12 juli 2024 heeft het Hof een beslissing genomen onder het kopje ‘Voorwaardelijk verzoek’ op p. 53–55 van het arrest. Het Hof constateert eerst dat in hoger beroep het (voorwaardelijk) verzoek is gedaan om A-4110 nogmaals te horen. Dat op het verzoek A-4110 opnieuw te horen in het tussenarrest een beslissing is genomen waaruit volgt dat het verzoek dient te worden afgewezen omdat verdediging haar ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen nu de getuige is gehoord bij de rechter-commissaris.

Het Hof heeft die beslissing als volgt gemotiveerd:

Naar het standpunt van rekwirant is niet, althans niet zonder meer, begrijpelijk dat het Hof het verzoek A-4110 (opnieuw/nogmaals) te horen heeft afgewezen en/of berust die afwijzing op onjuiste gronden. Meer in het bijzonder is gegeven het belang dat aan het horen van A-4110 gehecht moest worden niet begrijpelijk dat het Hof dit verzoek heeft afgewezen, met de motivering dat een hernieuwd verhoor niet van belang is voor enige te nemen beslissing in de zin van art. 348/350 Sv en er, alles afwegende, al sprake is geweest van een behoorlijke en effectieve ondervragingsmogelijkheid en de procedure in haar geheel voldoet aan de door art. 6 EVRM te stellen eisen.

Van belang is dat gesteld is door de verdediging (dat staat ook niet ter discussie) dat in een vrij late fase in het hoger beroep belangrijke nieuwe informatie over deze zeer belangrijke getuige (bovendien een criminele burgerinfiltrant) is verkregen en aan de processtukken is toegevoegd. Het Hof overweegt dat op verzoek van het Openbaar-Ministerie de raadsheer-commissaris onderzoek heeft laten doen naar de psychische situatie van A-4110 en dat dit heeft geleid tot een deskundigenrapportage van prof. dr. [neuropsycholoog] die in alle zaken is gevoegd. Die rapportage is blijkens de motivering van het verzoek van de raadsvrouw — in samenhang met de door haar naar voren gebrachte onjuistheden in de verklaringen van A-4110 en de voorbeelden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat op belangrijke en voor het bewijs relevante onderdelen niet steeds juist of betrouwbaar is verklaard door A-4110 — de aanleiding is geweest om ten tijde van de inhoudelijke behandeling opnieuw te verzoeken A-4110 (nogmaals) te horen. Dat verzoek is uiteindelijk ook bij pleidooi nog gedaan, subsidiair aan het standpunt dat tot bewijsuitsluiting van de verklaringen van A-4110 moest worden gekomen wegens het standpunt dat kortgezegd sprake was van een onrechtmatige inzet van de criminele burgerinfiltrant, tot welke beslissing het Hof blijkens het arrest niet is gekomen. Het getuigenverzoek zoals (nogmaals) gedaan bij pleidooi lag dus aan het Hof voor, daar moest op worden beslist. De raadsvrouw heeft daarvan aangegeven dat het verdedigingsbelang van toepassing was bij de beoordeling van het verzoek.

Gelet op het feit dat in deze fase van het hoger beroep (en in ieder geval ruimschoots na de regiefase) sprake was van belangrijke nieuwe informatie over deze getuige — en tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist — brengt de eis van een eerlijke procesvoering mee dat het Hof bij gebruikmaking van de wettelijke bepalingen, hoewel het ‘noodzakelijkheidscriterium’, zoals vastgelegd in artikel 315 Sv van toepassing is, de concrete toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk behoort te verschillen van wat met de toepassing van het criterium van het ‘verdedigingsbelang’ zou worden bereikt (HR 19 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1702).

Alhoewel het Hof, indien uitsluitend artikel 315 Sv in acht wordt genomen, het juiste (wettelijke) criterium lijkt te hebben toegepast is de weigering om A-4110 op te roepen/toewijzend te beslissen op het verzoek A-4110 te horen niet goed, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, begrijpelijk, gegeven de eisen, zoals geformuleerd in uw arrest van 19 juni 2007, die een eerlijke procesvoering in deze met zich mee brengen, mede gelet op het tijdstip waarop het verzoek in hoger beroep kon worden gedaan en werd gedaan. De overwegingen van het Hof duiden erop dat getoetst is aan het noodzakelijkheidscriterium en in ieder geval op een toepassing van dit criterium dat wel wezenlijk verschilt van wat met toepassing van het criterium van het verdedigingsbelang zou worden bereikt, terwijl die toepassing daar niet wezenlijk van behoort te verschillen. Zo overweegt het Hof dat hetgeen de verdediging bij de inhoudelijke behandeling ter terechtzitting heeft aangevoerd niet tot een andere afweging dan in het tussenarrest leidt, in welk tussenarrest getoetst is aan het noodzakelijkheidscriterium (de nieuwe informatie zoals verkregen door het onderzoek van prof. dr. [neuropsycholoog] was toen ook nog niet opgevraagd/beschikbaar). Ook overweegt het Hof uiteindelijk, terwijl het stelt de motivering van de verdediging bij de beoordeling te hebben betrokken, dat een hernieuwd verhoor niet van belang is voor enige te nemen beslissing in de zin van 348/350 Sv hetgeen eveneens meer duidt op toepassing van het noodzakelijkheidscriterium dan op een toepassing van dat criterium terwijl dat niet wezenlijk verschilt van de toepassing van het verdedigingsbelang. Het Hof concludeert op grond van een aantal omstandigheden dat de verklaringen van A-4110 bij de rechter-commissaris en raadsheer-commissaris niet als onbetrouwbaar en onbruikbaar zijn geworden en ‘dat het verdedigingsbelang door de ingebrachte, informatie van prof dr. [neuropsycholoog] niet is gaan herleven’. Ook die zinsnede kan zo worden uitgelegd dat door de ingebrachte informatie van prof. dr. [neuropsycholoog] geen sprake is van een herleving van het criterium van het verdedigingsbelang bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het opnieuw horen van A-4110. Uit de overwegingen van het Hof valt in die zin niet (voldoende) duidelijk en eenduidig op te maken dat het voor wat betreft de beoordelingsmaatstaf voor het verzoek van oordeel is geweest dat in dit geval de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk behoorde te verschillen van hetgeen met toepassing van het verdedigingsbelang zou worden bereikt, terwijl daarvan naar het standpunt van rekwirant wel sprake behoorde te zijn gelet op de nieuwe ingebrachte informatie van prof, dr. [neuropsycholoog] en het naar aanleiding daarvan gedane verzoek (en de eisen van een eerlijke procesvoering).

Indien het Hof er wel voldoende blijk van heeft gegeven het noodzakelijkheidscriterium te hebben toegepast op een wijze die niet wezenlijk verschilt van hetgeen met toepassing van het criterium van het ‘verdedigingsbelang’, zoals vermeld in artikel 288 Sv, zou worden bereikt, geldt dat de afwijzende beslissing — mede gelet op hetgeen namens rekwirant ter motivering van het verzoek naar voren was gebracht — niet voldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Aan de motivering van het afwijzing van het verzoek valt immers op dat het Hof daarin uitsluitend ingaat op de wijze waarop de verhoren van A-4110 bij de rechter-commissaris en raadsheer-commissaris zijn verlopen en — kortgezegd — welke waarborgen daar in acht zijn genomen om te voorkomen dat voor A-4110 de vraagstelling niet duidelijk was of dat er antwoorden werden gegeven waaruit bleek dat sprake was van verwarring of onbegrip. Het Hof concludeert immers dat de verklaringen van A-4110 bij de rechter-commissaris en raadsheer-commissaris niet als onbetrouwbaar en onbruikbaar zijn geworden24. en dat het verdedigingsbelang door de ingebrachte, informatie van prof dr. [neuropsycholoog] niet is gaan herleven. En in de motivering van een hernieuwd verhoor dus geen aanleiding wordt gezien uit te gaan van het door de verdediging gestelde belang over te gaan tot een hernieuwd verhoor.

Dit terwijl het verzoek door de raadsvrouw is gemotiveerd aan de hand van de inhoud van het rapport van prof. dr. [neuropsycholoog] en is gesteld dat daaruit wel af te leiden is dat A-4110 vanaf 2017/2018 psychische problemen had die later in ernst zijn toegenomen, waarvan de raadsvrouw heeft gesteld dat dit tijdens de inzet van A-4110 als criminele burgerinfiltrant in onderzoek Vidar was (en toen niet met medicatie onder controle waren) en die later zijn getypeerd als ‘waanbeelden’ door prof. dr. [neuropsycholoog]. Zij heeft ook aan het verzoek ten grondslag gelegd dat weliswaar wordt gesteld dat een psychologisch onderzoek ten aanzien van A-4110 had plaatsgevonden in de fase van de intake ter voorbereiding van de inzet van A-4110 als criminele burgerinfiltrant, maar dat er bij dat onderzoek vraagtekens kunnen worden geplaatst gelet op de nieuw ingebracht informatie en het niet anders kan zijn dan dat A-4110 op geen enkel moment melding heeft gemaakt van die waanbeelden en blijkbaar ook de uitvoerder van het psychologisch onderzoek om de tuin heeft kunnen leiden (pleitnotities, p. 5). Geconcludeerd is door de raadsvrouw dat dit wat haar betreft ‘grote twijfels oplevert over de eerlijkheid en betrouwbaarheid van A-4110, de spilfiguur in deze strafzaak, wiens inzet niet zoals het OM betoogt volledig kan worden getoetst aan de hand van OVC-opnamen’.

In de onderbouwing van het verzoek van de raadsvrouw zoals gedaan bij pleidooi is niet zozeer af te leiden dat zij twijfels plaatste bij de wijze waarop de verhoren bij de rechter-commissaris en raadsheer-commissaris (in de zaak [medeverdachte 7]) zijn verlopen en gelet op de van prof. dr. [neuropsycholoog] ingebrachte informatie aan getwijfeld moest worden of van die verhoren wel uitgegaan kon worden gelet op het mogelijk onjuiste begrip van A-4110 van de vraagstelling of antwoorden die blijk gaven van verwarring of onbegrip. Het ging om de eerlijk en betrouwbaarheid van A-4110 in de zin dat (mogelijk) getwijfeld moest worden aan hetgeen hij tijdens de inzet stelt te hebben waargenomen en ondervonden. Dit volgt ook uit het feit dat de raadsvrouw ter onderbouwing ook wijst op onderdelen van verklaringen van A-4110 die inhoudelijk juist geen bevestiging vinden in andere onderzoeksresultaten. Dit geldt te meer indien daar ook de onderbouwing van het verzoek zoals bij aanvang van het onderzoek ter terechtzitting gedaan bij wordt betrokken. De raadsvrouw heeft ook daar in reactie op de advocaten-generaal, die meenden dat de kern van het (aanhoudings)verzoek gelegen was in de omstandigheid dat A-4110 in aanwezigheid van een neuropsycholoog zou moeten worden gehoord bij de raadsheer-commissaris om te verifiëren of hij alle vragen wel goed begrepen heeft, gesteld dat zij hem wilde bevragen over de waanbeelden waar nu pas van bleek dat daar sprake van was geweest, mede gelet op het feit dat A-4110 de kernfiguur in de zaak was en de kern van het bewijs gevonden was in de verklaringen van A-4110. Zij heeft daar naar toegelicht:

Nu het Hof deze motivering van de raadsvrouw (kennelijk) niet heeft betrokken bij de beoordeling of de verdediging in zijn belangen zou worden geschaad door afwijzing van het verzoek, is de afwijzende beslissing niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Niet gesteld kan worden dat nadere vragen aan A-4110 zelf over diens psychische gesteldheid en het (mogelijk) bestaan van waanbeelden, zoals door prof. dr. [neuropsycholoog] beschreven en geduid, en de mogelijke antwoorden daarop op voorhand elk belang voor (in ieder geval) het onder 1, 226., 3, 4 ten laste gelegde zouden missen en dus het horen van A-4110 niet van belang kon zijn voor enige ex art. 348/350 Sv te nemen beslissing door het Hof. Specifiek de bewijsvraag lag immers mede gelet op de ontkenning van rekwirant voor, waarvan duidelijk is dat namens hem (zoals dat ook in eerste aanleg het geval was geweest) een betrouwbaarheidsverweer werd gevoerd (mede) ten aanzien van de van A-4110 verkregen informatie. Nadere informatie, van A-4110 te verkrijgen, kon daarvoor redelijkerwijs van belang zijn voor de verdediging.

Dat het Hof overweegt dat het uit het rapport van prof. dr. [neuropsycholoog] begrijpt dat op basis van de huidige informatie niet valt te zeggen hoe A-4110 functioneerde tijdens zijn inzet in Vidar en tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris, doet daar niet aan af en maakt de beslissing van het Hof niet (voldoende) begrijpelijk. Niet valt immers (zonder meer) in te zien hoe het Hof dat ‘begrijpt’ uit het rapport van de neuropsycholoog en dit in de beoordeling betrekt, nu eerder in het arrest (in het kader van het betrouwbaarheidsoordeel ten aanzien van A-4110) het volgende wordt overwogen:

Dat het Hof in dat kader de informatie dat de verschijnselen na 2017/2018 in ernst toenamen ‘weinig concreet’ vindt en op grond daarvan niet komt tot het oordeel dat A-4110 (en diens verklaringen) als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt, is wellicht niet zozeer onbegrijpelijk, maar in het kader van de beoordeling of er een verdedigingsbelang is A-4110 opnieuw te horen is dat anders. De motivering van dat verzoek had nu juist de strekking via een verhoor van A-4110 meer/concretere informatie te verkrijgen over diens psychische gesteldheid en de mogelijke verschijnselen in de onderzoeksperiode. Het rapport van prof. dr. [neuropsycholoog] gaf naar het standpunt van rekwirant wel een voldoende aanknopingspunt/een begin van aannemelijkheid dat zich in de voor deze zaak relevante periode — te weten tijdens de inzet van A-4110 als criminele burgerinfiltrant — dergelijke verschijnselen hebben voorgedaan die (mogelijk) van invloed zijn geweest op zijn waarnemingen en ondervindingen waarover hij informatie heeft gedeeld met zijn begeleiders en heeft verklaard (welke informatie/verklaringen als belangrijk belastend bewijs tegen rekwirant zijn gebruikt).

Rekwirant is daarom van mening dat, mede gegeven het bepaalde bij artikel 6 EVRM, het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering (die ontbreekt) vrijstond om de verklaringen van A-4110 te bezigen voor het bewijs zonder over te gaan tot het toewijzen van het verzoek A-4110 (nogmaals) te horen als getuige. Al met al moet geconcludeerd worden dat het Hof ten onrechte niet, dan wel in ieder geval onvoldoende (begrijpelijk), gemotiveerd heeft gereageerd op het verzoek getuige A-4110 te horen. Het Hof heeft het verzoek ten onrechte, althans in ieder geval (mede gelet op art. 6 EVRM) onvoldoende gemotiveerd afgewezen. Het arrest van het Hof kan dan ook niet in stand blijven.

Het Hof heeft blijkens het arrest d.d. 12 juli 2024 ten aanzien van rekwirant bewezen verklaard dat:

Rekwirant heeft ontkend zich schuldig te hebben gemaakt aan deze feiten. Ten aanzien van feit 1 heeft hij in de kern betwist dat hij uit enig misdrijf afkomstig contant geld heeft overgedragen aan een ander — te weten [getuige 2] — die dat geldbedrag vervolgens met omschrijving ‘Darlehn laut vertrag’ naar rekwirant heeft overgemaakt en hier een woning van is aangeschaft. De stelling van rekwirant is dat het naar hem overgemaakte geld een lening betreft van die [getuige 2]. Ten aanzien van de BMW heeft rekwirant in de kern betwist met de aankoop daarvan te maken te hebben gehad en betwist dat hij €75.000,- (welk bedrag uit enig misdrijf afkomstig zou zijn) heeft overgedragen aan een ander om dit voertuig van aan te schaffen.

In het licht van de verklaring van rekwirant dat de bedragen die ten laste zijn gelegd ten aanzien van feit 1 een geleend bedrag van [getuige 2] is en ten aanzien van feit 2 hij niet de BMW heeft laten aanschaffen met een van hem afkomst bedrag van €75.000,-, heeft de raadsvrouw blijkens haar pleitnotities d.d. 12 februari 2024 (onder meer) naar voren gebracht dat de andersluidende verklaring van [getuige 2], alsmede de verklaringen van hem en zijn vrouw neerkomend op het feit dat zij op bijstandsniveau leven en niet over het geld zouden beschikken dergelijke bedragen aan een ander te lenen, niet kloppen, althans die verklaringen over de vermeende gang van zaken bij het geldbedrag waarmee uiteindelijk de woning is aangeschaft en de gang van zaken rondom de aankoop van de BMW niet als betrouwbaar bewijs ten rekwirant kunnen worden gebruikt. En rekwirant van beide feiten moest worden vrijgesproken.

Naar voren is gebracht:

Met het voorgaande is uitgebreid en onderbouwd betoogd waarom rekwirant van beide feiten moest worden vrijgesproken, dat het ten aanzien van het geldbedrag dat op de rekening van rekwirant is gekomen met een omschrijving die duidt op een lening en waarvan hij een woning heeft gekocht en ten aanzien van de aanschaf van de BMW feitelijk zo is gegaan als voornamelijk de getuige [getuige 2] heeft verklaard, is uitgebreid betwist. Ten aanzien van [getuige 1] is naar voren gebracht dat de raadsvrouw uit haar verklaring bij de raadsheer-commissaris juist afleidde dat de omschrijving bij de overboeking van het geldbedrag waarmee de woning is aangekocht zou kloppen, terwijl verder naar voren is gebracht dat het zeer bevreemdt dat [getuige 1] niks kon (of onwelwillend was te) verklaren over haar werkzaamheden als directeur van [C] — terwijl dit bedrijf een rol speelt in de (vermeende) feitelijke gang van zaken rondom het witwassen van de BMW. En dat de raadsheer-commissaris haar dan ook kritisch heeft bevraagd, maar er geen antwoorden van deze getuige zijn gekomen.

Los van het feit dat met het voorgaande gemotiveerd verweer is gevoerd tegen de twee tenlastegelegde feiten en het Hof vervolgens toch tot een bewezenverklaring komt (waarbij [getuige 2] overigens de medepleger van rekwirant in het witwassen zou zijn), is naar het standpunt van rekwirant ook sprake van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt aangaande de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2]. Het standpunt kan in ieder geval bezwaarlijk anders worden verstaan, nu duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht dat (en waarom) ernstige vraagtekens kunnen worden geplaatst bij hun verklaringen, dat nooit is gecontroleerd dat zij zouden leven van een uitkering (en dus niet in staat zouden zijn dergelijke geldbedragen te lenen) en dit dus niet al waar kon worden aangenomen. Hoewel wellicht de ondubbelzinnige conclusie ten aanzien van de (on)betrouwbaarheid van de verklaringen van deze getuigen duidelijker had gekund, is ondubbelzinnig de conclusie getrokken dat rekwirant moest worden vrijgesproken en dat dit was omdat niet kon worden uitgegaan van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] als het belangrijkste belastende bewijs tegen rekwirant blijkt voldoende duidelijk uit het betoog van de raadsvrouw.

Belangrijke onderdelen van de argumentatie waren in ieder geval;

De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen inhoudende redengevende feiten en omstandigheden staan weergegeven in het arrest d.d. 12 juli 2024 op p. 207 en 208 ten aanzien van de geldbedragen zoals relevant voor feit 1 en op pagina 208 onderaan tot en met 212 bovenaan ten aanzien van de aankoop van de in feit 2 genoemde BMW. Ten aanzien van beide feiten geldt dat de bewezenverklaringen voor het overgrote deel gebaseerd zijn op verklaringen van [getuige 2]. In mindere mate wordt gebruik gemaakt van de verklaringen van getuige [getuige 1], maar ook aan haar verklaring is bewijs ontleend — inhoudende dat zij getrouwd is met [getuige 2], zij een bijstandsuitkering ontvangt, zij en [getuige 2] samen ongeveer €1.200,00 netto per maand ontvangen en zij een gemeenschappelijke bankrekening hebben. Die verklaring is op zijn minst redengevend geacht ter ondersteuning van de verklaring van [getuige 2] waarin hij verklaart dat hij leeft van de sociale bijstand, hij en zijn vrouw samen ongeveer €1.200,00 netto per maand ontvangen en zij niet over verdere inkomsten beschikken.

Voorts blijkt kortgezegd ten aanzien van feit 1 uit de bewijsmiddelen dat rekwirant op 19 oktober 2018 de woning aan de [a-straat 01] te [pleegplaats 3] geleverd heeft gekregen en de woning is aangeschaft voor € 200.000,00 en deze niet is bezwaard met een hypotheek of andere beslagen. Ook blijkt vanaf de rekening van de rekening van rekwirant een bedrag van € 204.956,71 te zijn overgemaakt naar notariskantoor [naam 1] op 15 oktober 2018. Uit de rekening van het echtpaar [getuige 1 en 2] volgt dat op 10 september 2018 contante bedragen zijn gestort en op 11 september nog een grotere contante storting van €165.645,00 en het totaal van die bedragen €195.000,00 betreft. En dat blijkt dat op 11 september 2018 vanaf die rekening een bedrag van €195.000,00 overgeboekt wordt naar de rekening van rekwirant onder vermelding van de tekst ‘Dahrlehn laut vertrag’. Voor de herkomst van die geldbedragen geldt dat het bewijs volledig gevonden zou moeten worden in de verklaring van [getuige 2], inhoudende dat rekwirant hem een contant geldbedrag van €200.000,00 heeft gegeven en heeft gevraagd of [getuige 2] dat bedrag naar de rekening van rekwirant wilde overmaken om een vastgoedobject af te lossen. Dat [getuige 2] daar €5.000,00 provisie voor zou krijgen en dat snel verdiend vond en dat het ook rekwirant is geweest die aan hem heeft gevraagd om in de omschrijving bij de overboeking op te schrijven dat het een lening betrof. Dit terwijl het geen lening betrof en [getuige 2] ook financieel niet in staat zou zijn een dergelijk bedrag aan een derde te lenen. Tot het bewijs is ook nog gebezigd een proces-verbaal van analyse van de bankrekeningen van rekwirant waaruit volgt dat in de periode van juli 2019 tot en met juni 2020 niet is gebleken dat betalingen zijn gedaan met betrekking tot de rente en aflossing van een vermeende onderhandse lening van €200.000,00.

Ten aanzien van de BMW met kenteken [kenteken] volgt uit de bewijsmiddelen dat deze gekocht is door het bedrijf [E] en contant is betaald bij [D] en co. KG. Op 5 juni 2019 is €5.000,00 bij de kassa gestort. Op 17 juni € 70.000,00 en even later op 17 juni €700,00. Het voertuig zou zijn opgehaald voor de onderneming [E] door [betrokkene 3]h die de contante bedragen ook aanleverde. Het bedrijf [D] beschikte over een notitie waaruit zou volgen dat rekwirant namens [E] [betrokkene 3] opdracht zou hebben gegeven het voertuig te betalen en over te nemen. Uit de bewijsmiddelen volgt ook dat [C] sinds 27 juni 2019 kentekenhouder van de BMW met het kenteken [kenteken] is, dat rekwirant op 17 juni 2019 staande is gehouden in het desbetreffende voertuig, dat er observaties en peilbakengegevens zijn waaruit volgt dat rekwirant het voertuig op meerdere momenten heeft gebruikt. Tot het bewijs is gebezigd een getapt telefoongesprek waarin rekwirant aangeeft de Audi te hebben ingeruild voor de BMW en een gesprek waarin rekwirant aangeeft een BMW 740 te hebben.

Verder geldt ook ten aanzien van dit feit dat het bewijs zou moeten worden gevonden in de getuigenverklaringen van [getuige 1], inhoudende dat zij en haar man een bedrijf hebben gehad met de naam en [C] en op dit bedrijf een BMW hebben geregistreerd. Dat zij leeft van een bijstandsuitkering, geen eigen onderneming of werk heeft en met haar man samen ongeveer €1.200,00 netto per maand ontvangt. Voor de vermeende gang van zaken bij de aankoop van de BMW en de herkomst van het geld om die BMW aan te schaffen, moet het bewijs wederom voornamelijk gevonden worden in de verklaringen van [getuige 2]. Ook hij verklaart dat zijn vrouw de directeur van [C] is geweest en dat een BMW op het bedrijf is geregistreerd en dat deze bestemd was voor rekwirant. Uit de verklaringen van [getuige 2] zoals tot het bewijs gebezigd door het Hof volgt dat rekwirant geïnteresseerd zou zijn geweest in een BMW 7 serie en [getuige 2] dit voertuig heeft gevonden bij [D] in [b-straat] voor een prijs van €75.000,00 en dat rekwirant hem geld heeft gegeven voor de aankoop van die auto in contanten. [getuige 2] ontving daar een provisie voor en de aankoop verliep via het agrarische bedrijf van rekwirant waarvan het Hof begrijpt dat dit [E] was. Het voertuig zou later zijn voorzien van het kenteken [kenteken], op naam van het bedrijf [C] te zijn geregistreerd en aan rekwirant te zijn overgedragen. Rekwirant zou ook alle documenten van de auto hebben, maar het voertuig na de aankoop niet op zijn naam hebben overgeschreven. Ook is het deel van de verklaring van [getuige 2] gebezigd waarin hij aangeeft dat hij het kentekenbewijs (deel één en twee) en de sleutels aan rekwirant heeft overhandigd en dat het plan was de auto op naam van [E] te zetten.

Voorts heeft het Hof nadere bewijsoverwegingen opgenomen ten aanzien van deze feiten. Inhoudende ten aanzien van feit 1:

En ten aanzien van feit 2:

Een voldoende begrijpelijke reactie op het verweer van de raadsvrouw dat rekwirant diende de te worden vrijgesproken van feit 1 en de verklaring van [getuige 2] (en [getuige 1]) niet als voldoende betrouwbaarheid belastend bewijs tegen rekwirant kon worden gebezigd, is in hetgeen de rechtbank heeft overwogen (zoals overgenomen door het Hof) niet te vinden. De uiterlijke verschijningsvorm die wordt beschreven is immers gebaseerd op de verklaring van [getuige 2], zonder die verklaring zou uit het bewijs in de kern allen volgen dat onder de vermelding ‘Darlehn laut Vetrag’ een geldbedrag door [getuige 2] is overgemaakt naar rekwirant en rekwirant van zijn eigen bankrekening vervolgens een betaling aan een notaris en dat rekwirant eigenaar is geworden van de woning. Dat eerst contant geld door rekwirant is overhandigd en dit de stortingen op de rekening van het echtpaar [getuige 1] verklaart, volgt uit overige bewijsmiddelen niet. De uiterlijke verschijningsvorm dat [getuige 2] katvanger van rekwirant zou zijn is gebaseerd op de verklaring van [getuige 2], waarvan de juistheid en betrouwbaarheid nu juist gemotiveerd is betwist. Een voldoende begrijpelijke reactie op het verweer mocht worden verwacht indien voor het bewijs toch gebruik zou worden gemaakt van deze verklaring (en die van [getuige 1]) en er daarmee van zou worden uitgegaan dat het echtpaar financieel gezien een dergelijk bedrag niet aan een derde kon lenen. Dit geldt te meer nu uit de uiterlijke verschijningsvorm ook het witwasvermoeden zou moeten volgen, op grond waarvan van rekwirant een verklaring werd verlangd en het uitblijven daarvan heeft gemaakt dat tot de conclusie is gekomen dat het niet anders kan zijn dan dat het geldbedrag uit enig misdrijf afkomstig is en dit bestanddeel op die wijze bewezen is verklaard (bewijs voor een gronddelict waar het geld uit afkomstig zou zijn is er immers niet).

Dat de overweging van de rechtbank niet volstond lijkt het Hof ook onderkend te hebben, want de bewijsoverweging wordt aangevuld. In die aanvulling is echter van een voldoende begrijpelijke respons op het vrijspraakverweer en het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt zoals beschreven ook geen sprake. De raadsvrouw heeft immers meer naar voren gebracht dan het enkele gegeven dat op de bankrekening van [getuige 2] te zien is dat vaker grote geldbedragen worden gestort en dit zou kunnen wijzen op een heel andere inkomenspositie dan waarover [getuige 2] heeft verklaard. Die gegevens op die bankrekening heeft de raadsvrouw in samenhang naar voren gebracht met de verklaring van [getuige 2] zelf over het omzetten van miljoenen in de vijf jaren voorafgaand aan zijn verhoor in 2020 (en daarmee in de voor deze feiten relevante periode). Ook heeft zij verwezen naar een verklaring van dhr. [betrokkene 5] die net als rekwirant dacht dat [getuige 2] een vermogend man was. Een belangrijk onderdeel van het betoog was voorts dat ondanks die gegevens een onderzoek naar de vermogenspositie van [getuige 2]/het echtpaar [getuige 1] in de voor deze feiten relevante periode van de kant van het Openbaar Ministerie is uitgebleven en dus ook gelet daarop niet zonder meer afgegaan kon worden op de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] dat zij leefden van een bijstandsuitkering en financieel niet in staat zouden zijn leningen van dergelijke bedragen aan derden te verstrekken.

Het Hof heeft het door de raadsvrouw geschetste beeld van stortingen en afschrijven van de rekening van [getuige 2] van grote geldbedragen bevestigd, maar uit het enkele gegeven dat het begin- en eindsaldo van de rekening in 2018, 2019 en 2020 steeds tussen € − 8,74 en € 5,97 ligt, leidt het Hof af dat [getuige 2] vaker als katvanger is gebruikt. En daaruit dus kennelijk niet kan volgen dat sprake is van een betere vermogenspositie dan waarover deze getuigen hebben verklaard, of om die reden niet getwijfeld hoeft te horen aan de juistheid en betrouwbaarheid van deze verklaringen. Dat is — zeker in het licht van het feit dat er een punt van is gemaakt dat onderzoek niet heeft plaatsgevonden — onbegrijpelijk. Zonder gedegen onderzoek naar het verkeer op die rekening en zonder ook onderzoek te doen naar de vraag of [getuige 2]/het echtpaar [getuige 1] nog over andere rekeningen beschikten waar contant gestorte geldbedragen naar over worden gemaakt (waardoor het saldo op de desbetreffende rekening wel weer nihil zou kunnen zijn, maar de vermogenspositie van het echtpaar niet), of algemener naar de bestemming van overgemaakte geldbedragen, kunnen aan de enkel gesignaleerde begin- en eindsaldo's in die jaren geen conclusies worden verbonden, laat staan de conclusie dat [getuige 2] dus vaker katvanger zou zijn geweest. Te meer nu de raadsvrouw ook de mogelijkheid heeft geopperd dat [getuige 2] via de rekening zijn eigen (niet legaal verkregen) geld witwast door leningen te verstrekken. Dat [getuige 2] vaker katvanger zou zijn geweest en dit de grote bedragen en af- en bijschrijvingen op zijn rekening zou verklaren, zoals het Hof heeft aangenomen, kan niet volgen uit de verklaring van [getuige 2] zelf, terwijl het Hof ook het door de raadsvrouw benoemde deel van zijn verklaring dat hij in de voor deze feiten relevante periode miljoenen zou hebben omgezet geheel onbesproken laat. Het Hof heeft voorts enkel aangegeven dat de verklaring van [getuige 2] bevestiging vindt in ander bewijs (en die van rekwirant niet), maar benoemt niet welk bewijs dat dan zou zijn. Met het standpunt over een geheel andere vermogenspositie van [getuige 2] dan waarover hij heeft verklaard, heeft de raadsvrouw immers ook de verklaring van [getuige 1] gemotiveerd betwist — voor zover het Hof op die verklaring doelt als bevestiging van die van [getuige 2]. Uit de analyse van de rekening van rekwirant kan de bevestiging (of weerlegging van de verklaring van rekwirant) ook niet zonder meer volgen, het betreft een relatief korte periode waar onderzoek naar is gedaan en dat in die periode kortgezegd geen aflossingen of rentebetalingen zijn gedaan die te relateren zijn aan de lening zoals rekwirant daarover heeft verklaard maakt niet dat van een dergelijke lening geen sprake kan zijn geweest. Te meer nu ook namens rekwirant naar voren is gebracht dat afgesproken zou zijn dat hij zou gaan terugbetalen als zijn bedrijf winst zou maken.

Hier komt bij dat de nadere bewijsoverweging van de rechtbank zoals overgenomen door het Hof aangaande de aanschaf van de BMW in de kern niet meer inhoudt dan dat uit de uiterlijke verschijningsvorm van het geheel wordt afgeleid dat [getuige 2] ook hier door rekwirant zou zijn ingezet als geldezel, maar ook die uiterlijke verschijningsvorm is aangenomen op grond van (in de kern) de verklaring van [getuige 2] — in ieder geval op het punt dat het aankoopbedrag van €75.000,00 van rekwirant afkomstig zou zijn en aan [getuige 2] zou zijn gevraagd de BMW aan te schaffen en op naam te zetten van [C]. Aan dit feit heeft het Hof niet nog een aanvullende bewijsoverweging gewijd, los van het overgenomen deel van de rechtbank.

Het enige dat het Hof hierover nog overweegt is dat het handschriftonderzoek in het licht van het geheel van de bewijsmiddelen ook geen aanleiding geeft te twijfelen aan de inhoud en juistheid van de opgenomen bewijsmiddelen. Dat is gelet op de zeer hoge mate van waarschijnlijkheid dat de handtekening van rekwirant op de notitie die is aangetroffen bij [D] niet zonder meer begrijpelijk, ook niet indien de overige bewijsmiddelen daarbij zouden worden betrokken. Te meer nu die bewijsmiddelen niets inhouden over hoe het contante geld van rekwirant (€75.000,00) waarvan [getuige 2] (blijkens de bewijsmiddelen) verklaart dat hij dit bedrag van rekwirant heeft ontvangen, dan bij [betrokkene 3]h terecht zou zijn gekomen die daar contante betalingen van zou hebben gedaan bij de BMW-dealer [D]. Ook hier geldt dat voor wat betreft de herkomst van het contante geldbedrag van €75.000,- (dat het van rekwirant afkomstig was) geheel gevaren zou moeten worden op de verklaring van [getuige 2]. Dit terwijl de raadsvrouw nadrukkelijk naar voren heeft gebracht dat [getuige 2] heeft verklaard dat geldbedrag te hebben ontvangen en op zijn rekening te hebben gestort — terwijl dit onderdeel van zijn verklaring niet klopt met de af- en bijschrijvingen op zijn rekening en dat dit de vraag opriep waar het geld dat contant betaald is bij de BMW-dealer dan van afkomstig was. Op dat onderdeel van het betoog is het Hof evenmin ingegaan, maar dat laat (ook in de bewijsmiddelen) in het midden hoe het door rekwirant aan [getuige 2] gegeven geldbedrag dan bij [betrokkene 3] terecht zou zijn gekomen.

Ten aanzien van beide feiten geldt gelet op het voorgaande dat het Hof naar het standpunt van rekwirant niet de (voldoende begrijpelijke) bijzondere redenen heeft opgegeven die ertoe hebben geleid dat het Hof in afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt toch de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] als (belangrijk, zo niet het belangrijkste) belastend bewijs tegen rekwirant heeft gebruikt. Zeker het onbesproken laten van het argument dat geen onderzoek heeft plaatsgevonden naar de vermogenspositie van het echtpaar in de voor het bewezenverklaarde relevante periode en vervolgens zelf een (niet zonder meer begrijpelijke) uitleg geven aan rekeningmutaties waaraan mogelijk een veel betere vermogenspositie te ontlenen is dan waarover is verklaard, is niet begrijpelijk en doet ook afbreuk aan de begrijpelijkheid van de bewezenverklaring.

De bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 (parketnummer 18-730001-21) is niet naar de eis der wet met redenen is omkleed en in ieder geval niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het arrest kan om die reden niet in stand blijven.