8.2.2 Bestuursregelgeving: rechtstreeks beroep en besluitvormingsrecht

Zonder over dit onderwerp een alomvattend standpunt in te willen nemen, en afgezien van de precieze bestuursrechtelijke consequenties (waarover verderop meer), bestaan vanuit het perspectief van dit onderzoek een aantal argumenten die pleiten voor rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving.

Allereerst wordt het zaaksaanbod bij de bestuursrechter representatiever. De beroepsmogelijkheden sluiten immers beter aan bij de belangrijkste juridische vormen van besturen. Door deze verruiming van de mogelijkheden tot rechtmatigheidscontrole door de bestuursrechter wordt ingespeeld op een zwakke plek in de bestuursrechtelijke beroepsprocedure. Een representatiever zaaksaanbod bevordert ook de coherentie en verfijning van de jurisprudentie inzake het besluitvormingsrecht dat geldt voor bestuursregelgeving, waarover verderop meer. Verder kan in het algemeen worden opgemerkt dat rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving en een coherent en verfijnd besluitvormingsrecht bestuursorganen kunnen stimuleren tot het maken van kwalitatief betere algemene regels.1 Hoewel geen signalen bestaan dat significant meer beroepen tegen bestuursregelgeving zullen worden ingediend wanneer hiertegen rechtstreeks beroep mogelijk is, wordt door die beroepsmogelijkheid de preventieve werking van de beroepsprocedure zeker verbeterd. In het kielzog van de versterkte preventieve en mogelijk ook opvoedende werking van de bestuursrechtelijke beroepsprocedure, wordt de countervailing power van de bestuursrechter in het algemeen - en ten aanzien van bestuursregelgeving in het bijzonder - verstevigd. Dit heeft tot gevolg dat met het doorhalen van artikel 8:3 lid 1 sub a Awb een evenwichtiger systeem van macht en tegenmacht tussen bestuursorganen en de bestuursrechter kan worden bereikt.

In hoofdstuk 5 is gebleken dat de wetgever een weinig samenhangende en fundamentele visie heeft op het handhaven van het huidige artikel 8:3 lid 1 sub a Awb. Argumenten die telkens terugkomen zijn de mogelijkheid van een vordering bij de burgerlijke rechter, het bedwingen van het aantal beroepen bij de bestuursrechter, en het garanderen van slagvaardig bestuur.2 Het zijn de bekende en veelgebruikte ‘bliksemafleiders’ wanneer het gaat om de uitbreiding van het werkterrein van de bestuursrechter.

In het bestuursrechtelijk discours worden deze argumenten over het algemeen niet overtuigend gevonden. Dat is ook terecht. Zo moet de mogelijkheid van een voorziening tegen bestuursregelgeving bij de burgerlijke rechter worden geplaatst in het kader van zijn restfunctie. Bij het bestaan van een inmiddels volwassen gespecialiseerde bestuursrechter ligt het echter in de rede dat juist bij hem de belangrijkste vormen van besturen ter controle kunnen worden aangeboden. De burgerlijke rechter stuurt daar ook op aan. Zo verklaart hij vorderingen tegen bestuursregelgeving niet ontvankelijk wanneer via exceptieve toetsing een niet onevenredig bezwarende beschermingsroute openstaat bij de bestuursrechter.3 Verder is het (zoals gezegd) niet waarschijnlijk dat op grote schaal beroepen bij de bestuursrechter worden ingesteld tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels. Dat is via de route van exceptieve toetsing in ieder geval niet gebeurd, en de procedures bij de burgerlijke rechter (hoewel deze procedures minder laagdrempelig zijn) wijzen daar ook niet op.4 Indicaties uit bijvoorbeeld Frankrijk, Duitsland en Zweden, waar vormen van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving wel mogelijk zijn, wijzen ook niet in deze richting.5 Mocht het aantal beroepen bij de bestuursrechter desalniettemin toenemen, dan is het de vraag in hoeverre dat een zelfstandig argument oplevert tegen rechtstreeks beroep tegen bestuurswetgeving. Indien een verbetering van de rechtsstatelijke kwaliteit van bestuurlijke besluitvorming noodzakelijk en gewenst is, dan zal immers ook geïnvesteerd moeten worden in de verlichting van de werklast van de bestuursrechter. Ten slotte wordt het bevorderen van slagvaardig bestuur door de Awb-wetgever als zelfstandig argument aangevoerd om rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels uit te sluiten. Het garanderen van slagvaardig bestuur kan in dit verband geen zelfstandig argument zijn, omdat het moet worden afgewogen tegen andere argumenten of waarden. Bovendien staat de redenering op gespannen voet met het consequent ‘doorverwijzen’ van deze beroepen naar de burgerlijke rechter, die hier- over telkens een rechtmatigheidsoordeel kan geven met grote bestuurlijke consequenties.

De opvattingen in de bestuursrechtelijke literatuur zijn op het vlak van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving en de doorontwikkeling van het besluitvormingsrecht voor bestuursregelgeving allerminst een remmende factor. Wat betreft rechtstreeks beroep is eerder al gewezen op vroege kritische geluiden vanuit de bestuursrechtelijke literatuur (en de Raad van State) ten aanzien van het handhaven van het Awb-systeem van rechtstreeks beroep tegen in hoofdzaak alleen beschikkingen.6 De kritische geluiden uit de beginperiode van de Awb zijn daarna geenszins geluwd. Sterker nog, in de bestuursrechtelijke literatuur bestaat inmiddels een langdurig en steeds breder gedragen gevoelen om rechtstreeks beroep open te stellen tegen bestuursregelgeving.7 Veelzeggend is de naamgeving van de bijdragen van Voermans & Schuurmans uit 2010 (“Artikel 8:2 Awb: weg ermee!”)8 en het preadvies van Schutgens uit 2017 (“Rechtsbescherming tegen algemene regels: tijd om de Awb te voltooien”).9 Telkens komt het erop neer dat het toegenomen belang van bestuursregelgeving zich verzet tegen consequente uitsluiting van rechtstreeks beroep daartegen bij de bestuursrechter.

Voorstellen om rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving bij de bestuursrechter open te stellen gaan doorgaans gepaard met een analyse van de bestuursprocesrechtelijke consequenties. Hiertoe worden haalbare ideeën geopperd. Zo is bijvoorbeeld voorgesteld dat de bestuursrechter (bepaalde aspecten van) bestuursregelgeving - nadat de verplichte bezwaarprocedure is gevolgd, waar recht én beleid ter discussie kunnen worden gesteld - ex nunc onverbindend kan verklaren.10 Als artikel 8:3 lid 1 sub a Awb in de toekomst zou worden geschrapt, is het niet ondenkbaar dat - in navolging van de verzoekschriftprocedure in verband met schadevergoeding - het vernietigingsberoep bij de bestuursrechter zijn centrale positie verder zal verliezen.

Het is hier niet de bedoeling de procestechnische discussie ten aanzien van beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels tot op de bodem te ontvlechten. Dat is ook helemaal niet nodig. Hier wordt volstaan met de opmerking dat rechtstreeks beroep tegen bestuurs- regelgeving aansluit bij het heersende sentiment in de bestuursrechtelijke literatuur en de richting waarin de jurisprudentie zich beweegt. Ten aanzien van dit laatste is van belang dat de burgerlijke rechter vorderingen tegen bestuursregelgeving waar mogelijk ‘doorverwijst’ naar de bestuursrechter,11 en in de bestuursrechtspraak inmiddels een intensievere toetsing van bestuursregelgeving plaatsvindt.12 Rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving verdient vooral aanbeveling vanuit het perspectief van het via de bestuursrechtspraak streven naar een verbeterd rechtsstatelijk normbesef binnen bestuursorganen en het bereiken van een evenwichtige machtsbalans tussen bestuursrechter en openbaar bestuur.

Rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving veronderstelt daarop toegesneden besluitvormingsregels. Hoewel die in de bestuursrechtspraak kunnen worden ontwikkeld en verfijnd, moet het uitgangspunt zijn dat een beroepsprocedure de wettelijke norm volgt. Dat wil zeggen dat het besluitvormingsrecht bij voorkeur in de wet moet zijn uitgewerkt. Wanneer in de bestuursrechtelijke literatuur wordt gepleit voor het openstellen van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving, dan is het logisch dat op verschillende niveaus verdere gedachtevorming plaatsvindt over procedurele en inhoudelijke besluitvormingsregels. De huidige normering is namelijk vrij karig, en heeft veelal de vorm van soft law.13 Er wordt in dit verband zelfs gesproken van Nederland als ontwikkelingsland.14 De beperkte normering lijkt vooral te maken te hebben met de gedachte dat bestuurswetgeving (indirect) democratisch is gelegitimeerd, en volksvertegenwoordigende organen hierop altijd controle kunnen uitoefenen.15

Bij de gedachtevorming over de normering van bestuursregelgeving zijn het Amerikaanse bestuursrecht en de Model Rules on EU Administrative Procedure - die mede gaan over administrative rulemaking van bestuursorganen van de Europese Unie - vaak een bron van inspiratie.16 Daaraan zouden trouwens ook nog de Global principles of administrative law kunnen worden toegevoegd.17 Met name de Model Rules on EU Administrative Procedure verdienen het om hier in vogelvlucht te worden aangestipt, omdat daarin vier duidelijke fasen met bruikbare bijbehorende regels zijn geformuleerd rondom de totstandkoming van bestuursregelge- ving.18 Om te beginnen de initiatieffase, waarvoor regels zijn opgesteld over het verkrijgen van inzicht in de noodzakelijkheid van de regelgeving en de motivering van de beoogde werkmethoden.19 Daarna volgt de voorbereidingsfase, waarvoor normen zijn opgesteld over een gedegen en onpartijdig feitenonderzoek en het verrichten van een impact assessment op de samenleving en mensenrechten. Ook worden regels gesteld omtrent de verantwoording over de gemaakte keuzen en de niet gevolgde alternatieven.20 Vervolgens komt de consultatie- en participatiefase, ten aanzien waarvan onder meer wordt bepaald dat het oor te luisteren moet worden gelegd bij belanghebbenden. Ten aanzien van hun input geldt dat die openbaar raadpleegbaar moet zijn, zodat het publieke debat wordt bevorderd.21 In de laatste fase wordt een rapport opgemaakt waarin onder andere duidelijk wordt waarom bepaalde zienswijzen wel of niet zijn gevolgd. De Model Rules on EU Administrative Procedure bepalen uitdrukkelijk dat een adequate onderbouwing noodzakelijk is met het oog op bestuurlijke en rechterlijke controle.22

Deze set van regels voor de totstandkoming van bestuursregelgeving op het niveau van de Europese Unie sluit opvallend goed aan bij de jurisprudentie van de Afdeling en de Centrale Raad inzake intensievere toetsing van algemeen verbindende voorschriften.23 In deze jurisprudentie wordt namelijk eveneens de nadruk gelegd op de formele zorgvuldigheid en een behoorlijke motivering. En wanneer algemeen verbindende voorschriften fundamentele mensenrechten raken en diep ingrijpen in het leven van burgers, vindt een intensievere rechterlijke toetsing plaats. Dit laatste vertoont een opmerkelijke gelijkenis met het impact assessment op onder meer mensenrechten uit de Model Rules on EU Administrative Procedure.

Tegen de achtergrond dat volksvertegenwoordigende organen doorgaans weinig intensieve controle uitoefenen op de totstandkoming en de kwaliteit van bestuursregelgeving (dat vindt immers vooral plaats op hoofdlijnen langs procedurele voorschriften),24 en de democratische legitimatie van deze regelgeving pover is (in de memorie van toelichting op de Wet open overheid wordt in dit verband zelfs gesproken van het uithollen van het legaliteitsbeginsel)25 , is het in het kader van de checks and balances in de trias politica des te belangrijker dat gedachtevorming plaats- vindt rondom de verdere ontwikkeling van besluitvormingsregels voor bestuursregelgeving.

Wanneer het openstellen van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving adequaat in het bestuursprocesrecht wordt vormgegeven, en samengaat met het verder vormgeven van het besluitvormingsrecht voor dit type besluitvorming, dan wordt de rechtsstatelijke inbedding van bestuursregelgeving verbeterd, en kan het risico op calculerend bestuur op dit terrein worden teruggedrongen. Waarschijnlijk zal later blijken dat we ons thans wat betreft de competentie van de bestuursrechter in een (vrij lange) overgangsfase hebben bevonden naar een ruime bevoegdheid van de bestuursrechter.26 Hoe dan ook, met het mogelijk maken van rechtstreeks beroep tegen bestuursregelgeving en het bestaan van een daarbij passend besluitvormingsrecht wordt een belangrijke basis gelegd waarop algemeen rechtmatigheidstoezicht als zelfstandige, aanvullende functie van de procedure bij de bestuursrechter (verder) vormgegeven kan worden.