Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/3.9.4:3.9.4 'Cumulatief ' model

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/3.9.4

3.9.4 'Cumulatief ' model

Documentgegevens:

mr.drs. C.M.D.S. Pavillon, datum 31-08-2011

Datum: 31-08-2011
Auteur: mr.drs. C.M.D.S. Pavillon
JCDI: JCDI:ADS493658:1
Vakgebied(en): Verbintenissenrecht (V)

179. Een 'cumulatief' model houdt in dat wanneer een beding de eerste toets niet doorstaat, een tweede toets het onredelijk bezwarende karakter van het beding dient te bevestigen: er moeten twee stappen worden gezet, die beide in het nadeel van de consument uitvallen, alvorens het beding te kunnen vernietigen. In Nederland zou sprake zijn een 'cumulatief' model wanneer een abstract vastgesteld nadeel aanleiding zou geven tot een verdere toetsing of sprake is van een concreet inhoudelijk en/of procedureel nadeel. Andersom zou de abstracte uitsluiting van een nadeel voor de consument bepalend zijn.

id-ed327a5d-05f7-4c21-a015-4eeac1864eb4

Diagram 3.5

Bij de toetsing aan art. 6:233 onder a bepalen de omstandigheden van het geval of een beding als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt. Soms is de overeenstemming met het (aanvullend) recht echter voldoende om het beding ongeschonden te laten.1 Om van een 'cumulatieve' systematiek te kunnen spreken zou de rechter die dit beding spaart, in de omgekeerde situatie (de afwijking van het recht), het beding aan een rechtvaardigingstoets moeten hebben onderworpen. Dit laatste is goed denkbaar.

Doorgaans is het zo dat, in lijn met het 'cumulatieve' model, de eenzijdigheid of de afwijking van het (aanvullend) recht het beding niet meteen buitenspel zet.2 In par. 3.6.4 en 3.6.5 is ook vastgesteld dat procedurele omstandigheden een bezwarend beding kunnen rechtvaardigen (hypothese 2b resp. 3a).3 In zekere zin (gelet op de a contrario-redeneringen enerzijds en het concrete karakter van het weerleggen van het vermoeden anderzijds) volgt ook de toetsing aan de grijze lijst in de praktijk een 'cumulatieve' systematiek.4 De rechter acht het vermoeden echter niet snel weerlegd.5

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

HR 23 februari 2001, NJ 2001/277, r.o. 3.8.2-3.8.3(Montoya en Cloudstorm/ABN AMRO). In deze uitspraak werd een bewijsbeding dat in overeenstemming was met art. 6:140 lid 2 en 3 en art. 6:236 onder g niet als onredelijk bezwarend beschouwd. Zie ook Rb. Zwolle 22 juni 2005, LJN AV3813, r.o. 13; Hof 's-Hertogenbosch 12 juli 2005, LJN AU4062, r.o. 4.3; Rb. Rotterdam 28 januari 2009, LJN BI12256 (art. 6:236 onder c en art. 7:934 'staan het beding toe'); Rb. Arnhem 4 maart 2009, LJN BH5981, r.o. 4.6; Hof Amsterdam 3 augustus 2010, LJN BN4198-BN4200, r.o. 3.5.

Hof Leeuwarden 21 maart 2007, LJN BA1381. Wanneer er aan aanvullend recht wordt getoetst dan volgt, bij een geconstateerde afwijking, in lijn met de wetshistorie, de concrete evaluatie van het ongerechtvaardigde karakter van het nadeel gelet op de omstandigheden. De afwijking van de wet vormt in een zaak betreffende een beding in algemene bankvoorwaarden, waarbij de kaarthouder van een bedrijfscreditcard persoonlijk aansprakelijk is, slechts een gezichtspunt, naast procedurele omstandigheden: Rb. Haarlem 23 april 2008, LJN BD0606. Vgl. ook Ktr. Zaandam 23 juli 2009, LJN BJ4855 (de 'afwijking' van art. 6:114 jo. 6:47 was i.c. niet gerechtvaardigd) en Hof 's-Gravenhage 22 maart 2005, LJN AT1762, r.o. 27 (`HCC heeft onvoldoende gesteld omtrent de vraag waarom deze bepaling doorgaans tot onredelijke resultaten zal leiden. De enkele verwijzing naar artikel 6:219 lid 1 BW is daartoe onvoldoende'). Een uitzondering vormt Hof Arnhem 15 februari 2005, LJN AS7935, r.o. 4.17. Hierbij ging het echter om de beschermingsgedachte achter het wettelijke systeem. Hiermee lijkt een enkele keer een doorslaggevende ml voor `Grundgedancken' in de Nederlandse rechtspraak te zijn weggelegd.

Rb. Zwolle 8 maart 1995, Prg. 1995/4393; Hof Arnhem 9 september 1997, NJ 1998/655 en Rb. Haarlem 23 april 2008, LJN BD0606, r.o. 4.8. Bij vervalbedingen geldt bijv. dat wanneer hier tijdig op wordt gewezen, zij de toets doorstaan: Ktr. Leeuwarden 7 mei 2004, LJN A09738, r.o. 6.2.

Op papier is sprake van een 'exclusieve' concrete systematiek: staat het beding op de lijst, dan krijgt de gebruiker de mogelijkheid het vermoeden te weerleggen, staat het er niet op dan dient het aan de open norm te worden getoetst. Stelt de gebruiker niets, dan is er op papier sprake van een 'alternatieve' systematiek.

Hof Arnhem 17 juni 2003, LJN AH8810.