II.3.2 Het toepassingsbereik

De geschillenregeling is ex art. 2:335 BW van toepassing op iedere BV (lid 1) en op de 'besloten' NV (lid 2). Tot op heden is geen procedure met aandelen in een besloten NV voorgekomen.1

De drie eisen in lid 2 voor de NV zijn cumulatief. Ten eerste behoren de statuten geen andere aandelen te kennen dan aandelen op naam (sub a). Het is mogelijk dat de aandelen aan toonder hebben geluid, maar dat deze door een statutenwijziging op naam zijn gesteld. Strikt genomen is dan aan het vereiste sub a voldaan, terwijl toch nog aandelen aan toonder in omloop kunnen zijn. Deze toonderaandelen staan volgens mij aan toepassing van de geschillenregeling niet in de weg. Art. 2:82 lid 4 BW bepaalt voorts dat de aandeelhouder van een toonderaandeel tot na inlevering van het aandeelbewijs aan de vennootschap de aan het aandeel verbonden rechten niet kan uitoefenen. Hij kan dan dus niet een geschillenregelingvordering instellen.

De tweede eis betreft de statutaire blokkeringsregeling, zie sub b. De conservatieve regelingen van art. 2:87 BW, zoals de goedkeurings- of aanbiedingsregeling, zijn niet de enige regelingen die voldoen. Een X%-bepaling, inhoudende dat een aandeelhouder niet meer dan X% (meestal: 1%) van de aandelen in het geplaatste kapitaal mag houden of verkrijgen, is volgens de wetsgeschiedenis een blokkering als bedoeld in lid 2 sub b. De X%-regeling wordt gezien als een statutaire kwaliteitseis, waarin staat dat een aandeelhouder niet meer dan een bepaald percentage (X) van het geplaatste kapitaal mag houden of verkrijgen. In de literatuur zijn de meningen verdeeld over het antwoord op de vraag of de X%-regeling tevens een blokkeringsregeling is. Het merendeel van de schrijvers meent dat dit het geval is.2

Ten slotte het derde vereiste onder c. De statuten van de vennootschap mogen niet toelaten dat met medewerking van de vennootschap certificaten aan toonder worden uitgegeven. Het is niet geheel duidelijk wanneer de NV aan deze eis voldoet. Over de 'medewerking van de vennootschap' bestaat discussie in de literatuur.3 Het gros van de schrijvers stelt dat het afhangt van de omstandigheden van het geval of de certificaten 'bewilligd' zijn en de vennootschap haar medewerking aan de uitgifte heeft verleend.4 Voor het besluit tot medewerking is geen statutaire basis vereist, ongeacht welk orgaan bevoegd is dit besluit te nemen. Een statutaire bepaling die het mogelijk maakt medewerking te verlenen aan de uitgifte van certificaten aan toonder is derhalve niet nodig. Kort gezegd: zolang de statuten zwijgen, mag de vennootschap meewerken.

Bovendien geven de woorden 'niet toelaten' aanleiding tot verwarring. Betekent dit dat een ondubbelzinnig uitdrukkelijk verbod tot medewerking in de statuten moet staan? Mogelijk is voldoende dat de statuten zwijgen en de vennootschap ook geen handeling heeft verricht die als medewerking valt te kwalificeren. Is dit laatste het geval, dan kunnen de aandeelhouders van een NV die voldoet aan de eerste twee eisen van art. 2:335 lid 2 BW en geen certificaten aan toonder heeft, gebruikmaken van de geschillenregelingvorderingen tot aan het moment dat de vennootschap besluit haar medewerking te verlenen. Volgens mij moeten de woorden 'niet toelaten' zo uitgelegd worden dat de statuten van een NV een uitdrukkelijk verbod kennen. Met dit standpunt bevind ik mij in het gezelschap van Van den Ingh, Westbroek en Bertrams. Westbroek achtte een uitdrukkelijk statutair verbod zonder meer nodig. Volgens Bertrams zijn de bewoordingen van het artikel zo duidelijk, dat een eventuele vordering geen kans van slagen maakt.5

Het criterium onder c is met deze twee onduidelijkheden ongelukkig geformuleerd. Storm stelde voor het derde criterium te vervangen door 'geen certificaten aan toonder met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven'.6 Volgens hem en ook Roest — was namelijk de geschillenregeling niet bedoeld voor de NV die voor het aantrekken van vermogen gebruik maakt van certificaten aan toonder. De suggestie is mijns inziens ruimer dan de huidige wettekst. Toch is zij aantrekkelijk, omdat een dergelijke NV al te kwalificeren is als een besloten kapitaalvennootschap. De geschillenregeling is voor haar geschreven.

De wetgever heeft in 2002 de kans gehad de definitie voor de besloten NV te verduidelijken. Dit heeft hij nagelaten. Art. 2:383b BW, ingevoerd in verband met de openbaarmaking van de bezoldiging en het aandelenbezit van bestuurders en commissarissen, hanteert nu dezelfde trits als art. 2:335 lid 2 BW. Bij de totstandkoming van art. 2:383b BW is helaas geen verduidelijking gegeven van de woorden `niet toelaten'.7