5.5.3.2 Heroverweging

Het staat de Nederlandse wetgever vrij om de toepasselijkheid van de actio pauliana bij fusie en splitsing uit te sluiten. Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever dat ook gedaan. Ik ben het met de criticasters van Favini eens dat de Hoge Raad ook tot een ander oordeel had kunnen komen, maar dat is een gepasseerd station. Kan het naar komend recht beter anders worden geregeld? Zo ja, dan kan dit worden meegenomen bij de uitbreiding van de fusie- en splitsingsregels naar de personenvennootschappen.

Als reden voor het beperken van de vernietigingsmogelijkheden bij splitsing zijn de ‘ingrijpende’ gevolgen ervan genoemd. De gevolgen van een (af) splitsing zouden over het algemeen te ‘complex’ zijn om aan de gedachte van relatieve nietigheid recht te doen. De curator zou de verkrijgende rechtspersoon kunnen ‘leegtrekken’. Te goeder trouw zijnde nieuwe crediteuren van de verkrijgende rechtspersoon zouden in de kou kunnen komen te staan. En bij de splitsende rechtspersoon zouden nieuwe crediteuren ineens een additioneel verhaalsobject in de schoot geworpen kunnen krijgen.1

Deze argumenten vind ik niet sterk. Stel, dochter D van holding H overweegt om enige vermogensbestanddelen af te splitsen naar een nieuw op te richten zustermaatschappij Z.2 In plaats daarvan kan Z worden opgericht door H, kan D een uitkering toezeggen aan H, kan H een inbreng toezeggen aan Z, en kunnen de betrokken vermogensbestanddelen ter voldoening aan beide toezeggingen worden overgedragen door D aan Z. Een dergelijke alternatieve transactiestructuur levert een samenstel van rechtshandelingen op. Uit het arrest Air Holland blijkt dat voor de actio pauliana naar een samenstel van rechtshandelingen als één geheel kan worden gekeken.3 Stel nu, dat D failleert. De curator zal onder omstandigheden met recht kunnen stellen dat de vermogensonttrekking onverantwoord was en dat de boedel daardoor is benadeeld. De gevolgen van het inroepen van de pauliana zouden bij splitsing niet anders zijn dan bij deze alternatieve transactiestructuur. Dit komt doordat een succesvol beroep op de actio pauliana niet verder werkt dan nodig om het relevante belang te beschermen. De vernietiging werkt slechts tegenover de boedel (subjectief relatieve werking).4 Zij werkt bovendien niet verder dan nodig ter opheffing van de door de boedel ondervonden benadeling (objectief relatieve werking).5 Voor de pauliana zie ik geen verschil naar gelang de vermogensonttrekking onder algemene of bijzondere titel plaatsvond. De ‘ingrijpendheid’ of ‘complexiteit’ van de gevolgen van een vermogensonttrekking onder algemene titel vormt m.i. geen steekhoudend argument voor uitsluiting van de pauliana. Zo bijzonder is overgang onder algemene titel helemaal niet.

De gevolgen van een succesvol paulianaberoep bij splitsing worden wel eens overdreven. Een bij afsplitsing opgerichte vennootschap zou nooit zijn ontstaan. Haar aandeelhouders zouden geen aandeelhouder zijn geworden. De vermogensovergang zou niet hebben plaatsgevonden. Bestuurders en commissarissen zouden nooit in functie zijn geweest. Werknemers zouden geen werkgever hebben. En belastingen zouden ten onrechte zijn afgedragen.6 Dit is allemaal niet aan de orde. De relatieve werking van de pauliana staat eraan in de weg. Hierin ligt een belangrijk verschil met de absoluut en erga omnes werkende vernietiging van artikel 2:334u BW.7

Een andere reden voor uitsluiting van het paulianaberoep bij splitsing kan zijn dat de rechtszekerheid mag prevaleren, omdat de splitsingsregeling al voldoende waarborgen voor schuldeisers biedt. Ook dit argument spreekt mij niet aan. Zoals de Hoge Raad zelf aangeeft, is de bescherming die de pauliana biedt op een aantal wezenlijke punten ruimer dan de bescherming die in de splitsingsregeling wordt geboden. Ik noem de toepassingscriteria, de termijn waarbinnen de schuldeiser een actie moet instellen en de bewijslastverdeling.8 De laatste twee punten zijn van belang met het oog op de informatiepositie van schuldeisers. Een schuldeiser kan de openbaarmaking van splitsingsstukken hebben gemist.9 En als hij die niet heeft gemist, kan de verschafte informatie onvoldoende zijn om de gevolgen van de splitsing te kunnen beoordelen. Het kan voor individuele schuldeisers ook bezwaarlijk zijn om vroegtijdig een actie in te stellen, zeker als ieders individuele vordering beperkt in omvang is. Een voor schuldeisers voordelig aspect van de actio pauliana, ten opzichte van een actie uit onrechtmatige daad, is voorts gelegen in haar quasi-goederenrechtelijke werking. Dit voordeel manifesteert zich in het geval degene die paulianeus een goed heeft verkregen, failleert. Wie een succesvol beroep op de actio pauliana doet, kan die verkrijging negeren.10

Volgens Favini moeten de waarborgen die de splitsingsregeling voor schuldeisers biedt, worden opgevat als gedeeltelijke vervanging van de bescherming uit het commune recht. De weg van de onrechtmatige-daadsactie staat nog open;11 de weg van de pauliana is afgesloten. Ik zou willen bepleiten dat de waarborgen die schuldeisers aan de splitsingsregels ontlenen, naar komend recht minder een vervangend en meer een aanvullend karakter krijgen.12 Gezien het niet-bijzondere karakter van de juridische splitsing, de beperkte gevolgen van het paulianaberoep en de beperkte bescherming die de splitsingsregels aan schuldeisers bieden, zie ik geen belemmering voor volwaardige toepassing van de actio pauliana. De splitsingsregeling biedt aanvullende bescherming als randvoorwaarde voor de overgang onder algemene titel.

Uit een overweging in de Zesde Richtlijn, dat met die richtlijn wordt beoogd de gevallen van nietigheid zoveel mogelijk te beperken, wordt wel afgeleid dat die richtlijn zich tegen toepassing van de actio pauliana zou verzetten.13 Dit argument kan terzijde worden gelegd. Het gaat slechts om een overweging en niet om een voorschrift. Er is ook geen aanleiding om aan te nemen dat het woord ‘nietigheid’ in deze overweging mede de gevolgen van een geslaagd pauliana-beroep omvat. Bovendien geeft artikel 19 lid 3 van de richtlijn aan lidstaten juist de nodige ruimte voor buiten de directe sfeer van de splitsingsregeling gelegen nietigheidsacties van nationaal recht.14 Verder merk ik op dat Frankrijk een paulianaberoep tegen vermogensovergang bij fusie en splitsing toelaat,15 en dat de gevolgen van een geslaagd paulianaberoep in Frankrijk en bij ons min of meer gelijk zijn. In Frankrijk spreekt men niet van relatieve nietigheid, maar van niet-tegenwerpbaarheid (inopposabilité). Die term drukt m.i. goed uit waar het ook bij ons om gaat.

Volgens Koster was het ‘duidelijker’ geweest, als in de Derde en Zesde Richtlijn het voorbeeld van de Eerste Richtlijn was gevolgd. In artikel 12 van de Eerste Richtlijn is met zoveel woorden bepaald dat van relatieve nietigheid van de vennootschap buiten de gevallen van de richtlijn geen sprake kan zijn.16 Volgens mij betreft dit geen ondoordacht verschil. In de Eerste Richtlijn gaat het om het bestaan van de rechtspersoon, terwijl het in de Derde en de Zesde Richtlijn om een vermogensovergang gaat. Precies dit aspect rechtvaardigt dat in de Derde en Zesde Richtlijn relatieve nietigheid op grond van nationaal recht wél wordt toegelaten.

Wat zijn dan de concrete gevolgen, als het inroepen van de actio pauliana bij fusie en splitsing wordt toegelaten? Ik neem het eerder al genoemde voorbeeld van D, H en Z tot uitgangspunt. D splitst vermogen af naar Z, wetende dat zij (D) haar schuldeisers daarmee benadeelt; vervolgens gaat D failliet. De curator van D roept de niet-tegenwerpbaarheid van de splitsing in; op basis daarvan mag hij de onttrokken vermogensbestanddelen aanmerken als te zijn teruggekeerd in de boedel. Meer niet. Iets ingewikkelder ligt het bij een fusie of zuivere splitsing. Stel, het betrof een fusie, tussen D als verdwijnende en Z als verkrijgende vennootschap. Dan is D verdwenen en heeft zij dus geen schuldeisers meer. Haar schulden en haar rechtspositie als degene die een paulianeuze fusiehandeling heeft verricht, zijn overgegaan naar Z. Dit laatste biedt haar oude schuldeisers de gelegenheid om jegens Z, als rechtsopvolger van D, de pauliana in te roepen tegen de fusiehandeling van D. Als gevolg daarvan kan de fusie niet (langer) aan de oude schuldeisers van D worden tegengeworpen. Het inroepen van de pauliana laat de ontbinding van D intact, maar de vermogensovergang onder algemene titel is niet langer tegenwerpbaar aan haar oude schuldeisers. Deze oude schuldeisers creëren aldus voor zichzelf een verhaalsvoorrang op de goederen die Z door de fusie heeft verkregen. Eventueel kan vereffening van het vermogen van de ontbonden D worden aangevraagd. De reguliere regels voor heropening van een vereffening lenen zich voor analogische toepassing.17 Dan kan de vereffenaar het faillissement van de ontbonden D aanvragen,18 en kan de curator de faillissementspauliana inroepen.