Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/3.2.3:3.2.3 Uitwerking van de redelijkheid en billijkheid in de rechtsliteratuur

Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/3.2.3

3.2.3 Uitwerking van de redelijkheid en billijkheid in de rechtsliteratuur

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Een uitgebreid werk over de redelijkheid en billijkheid dat al weer twintig jaar geleden is verschenen is het proefschrift van Hesselink in het Europese privaatrecht1, waarop diverse reacties volgden, waaronder die van Valk in het WPNR2. Algemeen bekend is ook het in paragraaf 2.4.2.4 genoemde proefschrift van Bakker over de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm, dat in paragraaf 4.2.2.3 nog nader aan de orde komt.3 Meer recent is in de serie ‘Monografieën BW’ een aparte uitgave over de redelijkheid en billijkheid opgenomen van de hand van Schelhaas.4 De redelijkheid en billijkheid wordt ook uitgebreid uiteen gezet in het proefschrift van Wijk-Verhagen over de redelijkheid en billijkheid in het in het huwelijks- en echtscheidingsvermogensrecht.5

Als onderdeel van zijn onderzoek benoemt Hesselink de drie min of meer Europees uniforme functies van de redelijkheid en billijkheid: uitleg, aanvulling en correctie.6 Benoemd als taak spreekt Hesselink over deze functies als ‘concretiseren, aanvullen, corrigeren’. Voor wat betreft het concretiseren, licht hij toe:

“De inhoud van de redelijkheid en billijkheid kan niet in abstracto worden vastgesteld (A). Bij het vaststellen van wat de redelijkheid en billijkheid in concrete eisen, mag de rechter niet op zijn eigen subjectieve billijkheidsoordeel afgaan: hij moet dit zo objectief mogelijk vaststellen (B). Daartoe staat hem in de eerste plaats een aantal objectieve inspiratiebronnen ter beschikking (C). Daarnaast kan hij de concretisering objectiveren door gebruik te maken van een vrijwel algemeen aanvaarde methode, die van het vaststellen van functies en Fallgruppen (D).”7

Hesselink gaat uit van een grote vrijheid c.q. ruimte aan de zijde van de rechters. Hij ziet dat de rechters recht creëren door op de voornoemde wijze recht te spreken. Hesselink vermoedt dat rechters met de redelijkheid en billijkheid deze rechtscheppende taak hebben willen verbergen8 en oppert als een mogelijke uitleg daarvoor dat velen het scheppen van recht door een rechter als strijdig met de trias politica zien.9 Die spanning tussen de taak van de rechter bij open normen en de trias politica10, waaronder het aspect dat de wetgever – die onze regels maakt – democratisch is gekozen, en de rechter – die de regels hoort toe te passen – niet, is in hoofdstuk 2 aan de orde gekomen.

En wat vindt Hesselink van de rechts(on)zekerheid? Hij denkt dat het belang van rechtszekerheid een van de redenen is waarom rechters niet gewoon toegeven dat zij nieuwe regels creëren, maar terugverwijzen naar een wettelijke basis, te weten de redelijkheid en billijkheid. Volgens hem is dit echter een schijnzekerheid: de wettelijke codificering van de redelijkheid en billijkheid draagt niet daadwerkelijk bij aan de rechtszekerheid van (proces)partijen.

Sieburgh gaat nader in op de drie facetten van de redelijkheid en billijkheid (uitleg, aanvullende werking en beperkende werking) en benadrukt daarbij het belang van het afbakenen van het begrip ‘(normatieve) uitleg’.11 Het begrip ‘normatieve uitleg’ is geïntroduceerd door Van Dunné. Hij licht toe wat verstaan moet worden onder dit begrip:

“In de normatieve methode staat de gedachte centraal, dat niet de subjektieve wil van de handelende voorwerp van uitleg vormt, maar de handeling zélf. Uitleggen is in deze zienswijze het vaststellen van de rechtsbetekenis van een feitelijke handeling, het bepalen van haar rechtsgevolgen.

In de literatuur van deze eeuw vindt men deze gedachte doorgaans als volgt uitgewerkt. Evenals in de zoëven beschreven feitelijke uitlegmethode, kent men aan de wil van de handelende persoon een centrale plaats toe. De inhoud van dat begrip is hier echter een geheel andere: slechts de geobjektiveerde wil van de handelende heeft men op het oog, d.w.z. de wil zoals die door de wederpartij van de handelende redelijkerwijs mocht worden opgevat. Hiermee komt het normatieve element in het spel. Een gevolg van deze zienswijze is dan ook, dat de uitleg beheerst wordt door de beginselen van goede trouw, m.a.w. het betreft in deze opvatting een rechtsvraag, en geen bewijsvraag. Terzake is hier niet de vraag – nog wel als enige – of de wil van de handelende op een gegeven moment door de ‘wederpartij’ op een bepaalde wijze opgevat werd, als historisch feit. Doorslaggevend is in deze visie de vraag, hoe de wil – gezien de omstandigheden – door derden opgevat mócht worden, naar beginselen van goede trouw. De psychische wil van de handelende vormt – zo aantoonbaar – hier slechts een van de vele omstandigheden die bij de uitleg in beschouwing genomen moeten worden.”12

“Uitleg van een (rechts)handeling is derhalve het op grond van in casu geldende rechtsnormen toerekenen van rechtsgevolgen aan een handelende persoon. Het is om dit creatieve proces weer te geven, dat hier van normatieve uitleg gesproken wordt.”13

Sieburgh geeft aan dat, zodra sprake is van het vaststellen van de rechtsgevolgen van een overeenkomst (bijvoorbeeld nietigheid), men zich al buiten het (uitsluitend) uitleggen van een overeenkomst bevindt en sprake is van het aanvullen van (de rechtsgevolgen van) een overeenkomst. Sieburgh licht dit als volgt toe:

“Immers, pas nadat men heeft vastgesteld welke rechten en plichten rechtstreeks uit de contractuele afspraken voortvloeien (uitleg), kan men nagaan, welke verbintenissen en andere rechtsgevolgen daarenboven de wet, het gebruik en de redelijkheid en billijkheid aan de afspraak verbinden (aanvullend en beperkend) volgens de criteria die daarvoor in de onderscheiden wetsbepalingen worden gesteld.”14

Zo kan door het uitleggen van een overeenkomst duidelijk zijn wat de verplichtingen zijn voor beide partijen15, maar kan de redelijkheid en billijkheid (bijvoorbeeld in het toetsingskader van onvoorziene omstandigheden) ertoe leiden dat die verplichtingen veranderen. Sieburgh wijst erop dat de Hoge Raad het onderscheid tussen de uitleg-functie en de aanvullende werking ook duidelijk maakt in het zogenoemde Haviltex-arrest.16 Overigens heeft Valk betwist dat het Haviltex-criterium een uitwerking van de redelijkheid en billijkheid is.17 Schelhaas gaat in op dit standpunt en merkt op dat het op zich juist is dat het bij de uitleg niet gaat om een objectieve redelijkheidsmaatstaf (artikel 6:2 en 6:248 BW), maar om de subjectieve goede trouw (wat men wist of moest vermoeden). Zij voegt daaraan toe dat in het arrest DSM/Fox inmiddels wel is uitgemaakt dat de redelijkheid en billijkheid een functie vervult bij de uitleg.18

Hoewel het Haviltex-arrest19 nog is gewezen op grond van het oude BW (dat regels bevatte over de uitleg van een overeenkomst20), is het arrest nog altijd leidend. Uit de jurisprudentie blijkt dat een rechter een overeenkomst uitlegt aan de hand van de redelijkheid en billijkheid (zie artikel 6:248 lid 1 BW) en daarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking mag nemen. Zie Hoge Raad 20 februari 200421:

“4.5 De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. […]”22

De voornoemde open norm wordt bij de uitleg van overeenkomsten volgens de jurisprudentie ingevuld door het Haviltex-criterium en het cao-criterium23 (thans gezien als een glijdende schaal24). Om die reden wordt het Haviltex-criterium hier wel gezien als een onderdeel van de redelijkheid en billijkheid, te weten als hulpmiddel bij de uitleg van overeenkomsten en eventueel ter aanvulling van leemtes. In de volgende subparagraaf wordt hier nog nader aandacht aan besteed.

Ook Van Wijk-Verhagen behandelt in haar proefschrift de functies van de redelijkheid en billijkheid, met het onderscheid tussen methodische functies en materiële functies. Onder de methodische functies worden de receptiefunctie (externe normen worden het privaatrecht binnengehaald), de transformatiefunctie (bij het ontbreken van een sociale norm wordt de rechter geacht zelf de toepasselijke regel te ontwikkelen) en de delegatiefunctie (de wetgever draagt zijn bevoegdheid over aan de rechter) verstaan.25 Die laatstgenoemde functie is in hoofdstuk 2 aan de orde gekomen.

De materiële functies betreffen de door Van Wijk-Verhagen genoemde ‘standaarddriedeling’, bestaande uit uitleg, aanvulling en correctie.26 Deze functies worden in paragraaf 3.2.4 kort uiteen wordt gezet.

Op basis van zijn onderzoek naar de functies van de redelijkheid en billijkheid, komt Hesselink tot de conclusie dat de redelijkheid en billijkheid geen norm is. Hij vat dit zelf samen als:

“De redelijkheid en billijkheid is dus niet de hoogste norm van het contractenrecht, of zelfs van het gehele privaatrecht, maar helemaal geen norm. Ze is niet meer dan een spreekbuis waardoor nieuwe regels spreken, of een bakermat waar nieuwe regels geboren worden. Wat de rechter daadwerkelijk doet, wanneer hij de redelijkheid en billijkheid toepast, is nieuwe regels creëren. Deze nieuwe regels zijn aanvullingen en correcties (en soms concretiseringen) van de regels en het systeem van het wetboek.”27

De voornoemde punten samenvattend, stelt Hesselink dat, als men zou erkennen dat rechters regels noodzakelijkerwijs concretiseren, aanvullen en corrigeren, de redelijkheid en billijkheid overbodig is.

Van der Blom28 deelt de bevinding van Hesselink dat ten aanzien van de redelijkheid en billijkheid in feite geen sprake is van een norm:

“In het artikel wordt toegelicht dat en waarom aan het instrument van de eisen van redelijkheid en billijkheid elke normering ontbreekt: het is een vragenmechaniek, en dus anders dan de Norm29 niet een criterium waaraan de rechtsvinding koers en richting ontleent.”30

De stelling dat geen sprake is van een norm is slecht gedeeltelijk aannemelijk. Toegegeven, de redelijkheid en billijkheid lijkt op het eerste gezicht met name veel ruimte aan de rechter te bieden en nauwelijks rechtszekerheid aan de (proces)partijen. Maar er is wel degelijk sprake van een basis. Die basis wordt gevormd door te bezien wat redelijk en billijk is en dat is een normering c.q. maatstaf. Zo is de beperkende werking van de redelijkheid gecodificeerd en biedt aldus een wettelijke basis voor het openbreken van contracten (naast de onvoorziene omstandigheden31, dwaling, etc.). Ook de ‘redelijkheid en billijkheid’ in de zin dat een contract kan worden aangevuld, betreft een norm. Het is een kader waar de rechter binnen dient te blijven (een aanvulling buiten het redelijke is niet mogelijk).

Schelhaas acht de redelijkheid en billijkheid niet overbodig, maar meent dat men spaarzaam moet omgaan met het toepassen ervan op handelscontracten.32 Zij start haar pleidooi voor de rechtszekerheid dan ook met de woorden ‘Pacta sunt servanda’. Schelhaas bepleit, in navolging van Tjittes33, dat men in het handelsverkeer gebaat is bij het kunnen vertrouwen op gemaakte afspraken (de letterlijke c.q. naar objectieve maatstaven kenbare betekenis van de bepalingen van het contract). Niet alleen omdat de contractanten vooraf hun risico’s moeten kunnen inschatten, maar ook omdat onzekerheid over de werking van gemaakte afspraken leidt tot (dure en tijdrovende) gerechtelijke procedures.34 Het aantasten van gemaakte afspraken door de rechter op grond van de redelijkheid en billijkheid, acht Schelhaas dan ook niet wenselijk. Zij noemt een aantal methoden om de kans, dat een overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid wordt gewijzigd, te verkleinen. Onder meer het opnemen van een clausule die de redelijkheid en billijkheid uitsluit. Het buiten toepassing verklaren van de aanvullende werking van de voornoemde norm moet volgens Schelhaas mogelijk zijn, maar aan de derogerende werking ontkomen we niet:

“De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is een alles overheersend controlemechanisme, dat niet door een enkele partijafspraak buiten spel kan worden gezet. Een dergelijke clausule zal naar mijn mening zélf naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.”35

Uit de voornoemde standpunten van Schelhaas blijkt dat zij veel oog heeft voor de rechtszekerheid van de (proces)partijen. Uit haar werk kan worden opgemaakt dat zij dit voor laat gaan op de vrijheid van de rechter.

Schelhaas behandelt in haar artikel ook de proportionele werking van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (het uitgangspunt dat de redelijkheid en billijkheid een recht of regeling niet verder buiten werking stelt dan nodig is). Drion en Van Wechem zijn daar (ook) uitgebreid op ingegaan36. Een kortere beschrijving van dit onderwerp is van de hand van Van Wechem, maar dan samen met Wissink37. Uit deze bijdragen volgen onder meer:

[a] de wettekst van artikel 6:248 lid 2 BW, waarin is opgenomen “Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover38 dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.” De woorden ‘voor zover’ impliceren dat regels ook deels buiten werking gesteld kunnen worden; en

[b] het arrest van de Hoge Raad uit 2006 waarin een contractueel verzekeringsbeding deels buiten werking wordt gesteld39. Het betreft een aanspraak op een aansprakelijkheidsverzekering, waarbij de verzekerde zich eerst juridisch verweert tegen de aanspraak van een derde en, nadat een schikking met deze derde is bereikt, de verzekeraar verzoekt uit te keren. De verzekeraar beroept zich vervolgens op het feit dat zij niet tijdig van het verzekerde voorval op de hoogte is gesteld en dat volgens de polisvoorwaarden het beroep op uitkering van enig bedrag dan komt te vervallen. Het hof overweegt dat, als de verzekeraar de procedure jegens de derde zouden hebben gevoerd, er slechts een kans van 10% is dat de uitkomst voor de verzekerde gunstiger zou zijn geweest. Het hof oordeelt daarom dat de verzekeraar 90% van het door de verzekerde van de verzekeraar gevorderde bedrag moet uitkeren. De Hoge Raad laat dat oordeel in stand.

Van Wechem (zowel in combinatie met Drion als in combinatie met Wissink) noemt als een mogelijke uitleg voor de praktijk van laatstgenoemd arrest dat, als vast komt te staan dat een beroep op een contractueel beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (hetgeen terughoudend moet worden beoordeeld), het gevolg van die onaanvaardbaarheid niet verder moet werken dan nodig is.40 Tegen de achtergrond van de rechtszekerheid versus de vrijheid van de rechter, lijken Van Wechem, Drion en Wissink hier de nadruk te leggen op de rechtszekerheid. De vrijheid van de rechter moet niet verder reiken dan grens van de onaanvaardbaarheid.

Van Schilfgaarde heeft de diverse aspecten van de redelijkheid en billijkheid uiteengezet en maakt daarnaast de koppeling met het ondernemingsrecht.41 Een onderdeel van zijn algemene beschouwingen over de open norm ziet op de drie modaliteiten van de redelijkheid en billijkheid: de gedragsnorm, de beoordelingsnorm en de beleidsnorm. Hij spreekt over een tot de burger gerichte gedragsnorm (artikel 6:2 lid 1 BW) en ter onderscheiding daarvan, wanneer een kwestie door een rechter moet worden beoordeeld, van een primair tot de rechter gerichte beoordelingsnorm (artikel 6:2 lid 2 en artikel 6:248 BW) en een uitsluitend tot de rechter gerichte beleidsnorm.42 Met het laatste, de uitsluitend tot de rechter gerichte beleidsnorm, wordt gedoeld op de redelijkheid en billijkheid die de rechter bij de vervulling van zijn functie in acht behoort te nemen tegenover de procespartijen. Het is norm die onderdeel uitmaakt van het normenstelsel waartoe ook onder meer integriteit en procedurele rechtvaardigheid behoort.43

Ook Van Schilfgaarde heeft aandacht voor het spanningsveld tussen het positieve van de open norm ‘redelijkheid en billijkheid’ en de daartegenover staande rechtsonzekerheid. Als aspect daarvan benoemt hij het rechtsgevoel van een rechter dat een rol speelt bij beoordelingen, maar, voegt Van Schilfgaarde daaraan toe, het gaat hier wel om een geschoold rechtsgevoel. Van Schilfgaarde meent dat de ruimte die de rechter krijgt een doel dient en dat het een valkuil voor de wetgever is om zich te veel in details te begeven. Hij onderkent dan ook het belang van rechtszekerheid, maar lijkt dit niet op te vinden wegen tegen het belang van open normen.44

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.