CBb, 03-09-2010, nr. AWB 08/246 AWB 09/1274

Appellante heeft bij brief van 1 april 2008, bij het College binnengekomen op 3 april 2008, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 12 februari 2008, <www.rechtspraak.nl>, LJN BC6146, die bij brief van 20 februari 2007 door de griffier van de rechtbank aan appellante is toegezonden. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder het nummer AWB 08/246.

Bij brief van 20 mei 2008 heeft de griffier van de rechtbank de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het College doen toekomen.

Bij uitspraak van 26 juni 2008 heeft het College het beroep niet-ontvankelijk verklaard. Het hiertegen gerichte verzet van appellante heeft het College bij uitspraak van 10 oktober 2008 gegrond verklaard.

Bij brief van 19 december 2008 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij faxbrief van 18 februari 2009 heeft AFM het College en appellante afschrift gezonden van een gewijzigde beslissing van die datum op het bezwaar van appellante.

Op 24 februari 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen hun standpunten nader uiteen hebben gezet. Bij beslissing van dezelfde datum

heeft het College het onderzoek in de zaak geschorst en bepaald dat appellante in de gelegenheid wordt gesteld te reageren op het gewijzigde besluit van AFM. Van deze gelegenheid heeft appellante geen gebruik gemaakt.

Bij brief van 25 september 2009, bij het College binnengekomen op dezelfde datum, heeft appellante beroep ingesteld tegen de hiervoor vermelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 10 augustus 2009, die bij brief van 14 augustus 2009 door de griffier van de rechtbank aan appellante is toegezonden. Dit beroep is bij het College geregistreerd onder het nummer AWB 09/1274.

Bij brief van 6 november 2009 heeft de griffier van de rechtbank de op deze zaak betrekking hebbende stukken aan het College doen toekomen.

Bij brief van 24 november 2009 heeft appellante de gronden van dit hoger beroep ingediend.

Bij brief van 11 januari 2010 heeft AFM een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Op 6 april 2010 zijn voornoemde beroepen ter zitting behandeld, waarbij de gemachtigden van partijen, voor AFM mr. H.J. Sachse, hun standpunten nader uiteen hebben gezet.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijke kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de bestreden uitspraken. Het College volstaat met het volgende.

Appellante heeft een assurantiekantoor waarin zij naar eigen zeggen voor 0,2 fte in deeltijd werkzaam is. Naar aanleiding van haar vergunningaanvraag van 10 januari 2006 is zij ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 23 van de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) die per 1 januari 2006 in werking is getreden. Met de invoering van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) per 1 januari 2007 is appellante ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 1:107, eerste lid, van de Wft. De vergunning is bij besluit van 7 maart 2007 door de AFM verleend.

Het geschil heeft betrekking op de door AFM aan appellante op grond van artikel 98 van de Wfd respectievelijk artikel 1:40 van de Wft in verband met doorlopend toezicht van AFM opgelegde heffingen over de jaren 2006 en 2007.

De heffing voor 2006 is gebaseerd op de Regeling toezichtkosten Wet financiële dienstverlening en de Vaststellingsregeling tarieven voor doorlopend toezicht Wet financiële dienstverlening (hierna: Regeling toezichtkosten Wfd en Vaststellingsregeling 2006), die beide zijn vastgesteld door de Minister van Financiën. Bij factuur van 24 november 2006 heeft AFM appellante een heffing opgelegd van € 745,-- (het basistarief van € 770,--, verminderd met € 25,-- voor automatische incasso). Het hiertegen gerichte bezwaar van appellante heeft AFM bij besluit van 28 juni 2007 ongegrond verklaard.

Op de heffing voor 2007 zijn van toepassing het Besluit bekostiging financieel toezicht (hierna: Bbft) en de Regeling tot vaststelling voor 2007 van de verdeelsleutels, bandbreedtes, maatstaven en bedragen Besluit bekostiging financieel toezicht (Stcrt. 2007, 136, hierna: Vaststellingsregeling 2007). Blijkens de appellante toegezonden factuur van 19 oktober 2007 bedroeg de heffing voor adviseurs en bemiddelaars op basis van het aantal werkzame fte’s van 0,2 het bedrag van

€ 912,50 (het basistarief van € 925,--, verminderd met € 12,50 voor automatische incasso). Bij besluit van 28 april 2008 heeft AFM het daartegen gerichte bezwaar ongegrond verklaard.

Met ingang van 14 februari 2009 is de Regeling tot aanpassing van een aantal regelingen van de Minister van Financiën tot vaststelling van de bedragen voor eenmalige toezichthandelingen alsmede van maatstaven, bedragen, bandbreedtes en verdeelsleutels/tarieven voor het toezicht op de financiële markten gedurende de jaren 2005, 2006 en 2007 (Stcrt. 2009, 2258, hierna: Aanpassingsregeling) in werking getreden. Op grond van de Aanpassingsregeling heeft AFM nieuwe besluiten op bezwaar genomen. Bij besluit van 18 februari 2009 heeft zij de heffing voor 2006, met inbegrip van de korting voor automatisch incasso, vastgesteld op € 720,--. De heffing voor 2007 is bij besluit van 24 april 2009, eveneens met inbegrip van de korting voor automatische incasso, vastgesteld op € 897,50.

De rechtbank heeft de beroepen van appellante tegen de in bezwaar gehandhaafde heffingen voor doorlopend toezicht in 2006 en 2007 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

Niet in geschil is dat appellante in 2006 als financiële dienstverlener in de zin van de Wfd en in 2007 als financiële onderneming in zin van de Wft onder toezicht stond van AFM. De aan appellante opgelegde heffingen zijn in overeenstemming met de door de Minister van Financiën (hierna: Minister) ter zake vastgestelde regelingen. Blijkens de toelichting op de Vaststellingsregeling 2006 heeft de Minister bij het bepalen van de hoogte van het tarief het belang van kleine instellingen meegewogen en rekening gehouden met de draagkracht van kleine organisaties, waarbij de tarieven niet mogen leiden tot een te hoge drempel voor toetreding tot de markt. De Minister heeft het basisbedrag voor de verschillende categorieën gebaseerd op de raming van de vaste kosten voor het toezicht en de administratieve verwerking daarvan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de Minister bij het vaststellen van de gehanteerde tariefstructuur en de hoogte van het onderhavige tarief de grenzen van zijn regelgevende bevoegdheid niet overschreden. De in 2006 van toepassing zijnde Regeling toezichtkosten Wfd en het in 2007 geldende Bbft bevatten geen hardheidsclausule of ontheffingsmogelijkheid op grond waarvan AFM bevoegd zou zijn af te zien van het opleggen van de heffing. Hetgeen appellante heeft aangevoerd leidt niet tot de conclusie dat in haar geval sprake is van een zeer uitzonderlijke situatie, die zou maken dat onverkorte toepassing van de ministeriële regelingen voor AFM niet langer een rechtsplicht zou zijn.

Appellante handhaaft in hoger beroep haar stelling dat op grond van de toepasselijke regelgeving de toezichtkosten, die niet door de rijksbijdrage aan AFM worden gedekt, moeten worden omgeslagen over de onder toezicht staande categorieën ondernemingen en dat het aan haar opgelegde tarief niet is gebaseerd op een ‘omslag’ als bedoeld in de Regeling toezichtkosten Wfd en het Bbft. Volgens het Groot Woordenboek der Nederlandse Taal moet onder omslag worden verstaan ‘een belasting naar rato van bezittingen, vermogens of inkomsten’. Dit brengt volgens appellante mee dat de heffing op basis van de omzet had moeten worden vastgesteld. De onderhavige tariefstructuur voldoet hier niet aan en is dus in strijd met de regelgeving.

Appellante acht het tarief onevenredig hoog en meent dat de tariefstructuur is ingegeven door de wens van de grote partijen, om kleinere partijen uit de markt te drukken. Appellante heeft geen woekerpolissen aan de man gebracht en vindt het onjuist dat de integere tussenpersoon mag opdraaien voor het toezicht op de sector.

Tegen de uitspraak van de rechtbank van 10 augustus 2009 heeft appellante bovendien aangevoerd dat de rechtbank het verweerschrift van 29 juni 2009 van AFM buiten beschouwing had moeten laten nu dit stuk te laat, namelijk niet uiterlijk tien dagen voor de zitting, bij de rechtbank was ingediend.

AFM heeft in hoger beroep aangevoerd dat noch de bepalingen in het Bbft, noch die van de in 2006 toepasselijke Regeling toezichtkosten Wfd het begrip ‘omslag’ vermelden; slechts in de toelichting bij die regelgeving is gesteld dat de toezichtkosten over verschillende categorieën financiële ondernemingen worden ‘omgeslagen’. Uit de context waarin dit begrip in die toelichtingen is gebruikt, blijkt dat daarbij niet slechts is gedacht aan de door appellante gestelde wijze van toerekening en dat andere heffingsmaatstaven mogelijk zijn.

AFM wijst er op dat in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder b, sub 7, van de Regeling toezichtkosten Wfd en artikel 4, aanhef en onder l, van de Vaststellingsregeling 2007 uitdrukkelijk is voorgeschreven dat de heffing voor financiële dienstverleners respectievelijk adviseurs en bemiddelaars in een financieel product wordt bepaald naar rato van het aantal medewerkers. De omstandigheid dat een andere heffingsmaatstaf denkbaar is, maakt volgens vaste jurisprudentie nog niet dat de door de Minister in de Regeling gekozen maatstaf in strijd zou zijn met artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Onjuist is voorts de stelling van appellante dat met de gekozen heffingsmaatstaf kleine partijen uit de markt zouden worden gedrukt. Blijkens de toelichting op de Regeling toezichtkosten Wfd heeft de Minister wel degelijk rekening gehouden met de draagkracht van kleine organisaties.

Nadat appellante het hoger beroep in de zaak AWB 08/246 heeft ingesteld, heeft AFM op 18 februari 2009 een gewijzigd besluit op het bezwaar van appellante genomen, waarbij de heffing voor 2006, met inbegrip van de korting voor automatisch incasso, is vastgesteld op € 720,--. Omdat dit nieuwe besluit niet geheel aan het beroep van appellante tegemoet komt, wordt op grond van de artikelen 6:24 juncto 6:18 en 6:19 van de Awb het hoger beroep geacht mede te zijn gericht tegen dat nieuwe besluit.

Appellante heeft aangevoerd dat de rechtbank in de zaak over de heffing voor 2007 het verweerschrift buiten behandeling had moeten laten, omdat het verweerschrift te laat, namelijk niet uiterlijk tien dagen voor de zittingsdatum, werd ingediend.

Ingevolge artikel 8:58, eerste lid, van de Awb kunnen partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken indienen. Hoewel het verweerschrift geen nader stuk is in de zin van artikel 8:58, eerste lid, van de Awb, acht het College, zoals het eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008, AWB 06/838, <www.rechtspraak.nl, LJN: BD0266), die bepaling hier van belang, nu deze beoogt een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen, waarbij met name van belang is dat wordt voorkomen dat een partij onverhoeds wordt geconfronteerd met stukken waarop zij niet meer adequaat kan reageren. Appellante heeft, blijkens haar ontvangstbevestiging aan de rechtbank van 2 juli 2009, uiterlijk op die datum kennis kunnen nemen van het verweerschrift, dat haar op 30 juni 2009 door de rechtbank was toegezonden. Mede gelet op de inhoud en omvang van het verweerschrift, waarin de reeds in bezwaar door AFM ingenomen standpunten zijn toegelicht, en op de omstandigheid dat appellante, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, in 2007 een vergelijkbare beroepszaak bij de rechtbank heeft gevoerd, ziet ook het College niet in dat appellante te weinig tijd zou hebben gehad om het verweerschrift te bestuderen en daarop desgewenst tijdens de zitting op 9 juli 2009 te reageren. Dit brengt mee dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat appellante niet in haar belangen is geschaad doordat het verweerschrift niet buiten beschouwing is gelaten.

In dit geschil is aan de orde het oordeel van de rechtbank dat AFM terecht en op goede gronden aan appellante over het jaar 2006 een heffing van € 745,-- en over het jaar 2007 een heffing van € 897,50 heeft opgelegd. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of de Minister met het vaststellen van de onderhavige heffingsmaatstaf de grenzen van zijn regelgevende bevoegdheid niet heeft overschreden.

Op grond van artikel 98 van de Wfd en – met ingang van 1 januari 2007 – op grond van artikel 1:40 van de Wft is de AFM als toezichthouder bevoegd om aan onder toezicht staande ondernemingen kosten in rekening te brengen die door haar als toezichthouder worden gemaakt bij de uitvoering van haar taak. De door appellante bestreden doorberekening van deze kosten naar het aantal medewerkers in dienst bij de vergunninghouder is voor 2006 vastgelegd in artikel 10, eerste lid, onder b, sub 6° van de Regeling toezichtkosten Wfd en voor 2007 in artikel 4, aanhef en onder l, van de op het Bbft gebaseerde Vaststellingsregeling 2007.

Volgens vaste jurisprudentie van het College kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve met terughoudendheid toetsend geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.

De grief van appellante dat een doorberekening naar het aantal medewerkers in dienst bij de vergunninghouder, zoals vermeld in artikel 10, eerste lid, onder b, sub 6° van de Regeling toezichtkosten Wfd, respectievelijk artikel 4, aanhef en onder l, van de Vaststellingsregeling 2007, in strijd is met de wet dan wel met een – hogere – algemeen verbindende regeling, omdat de tarieven niet gebaseerd zouden zijn op een omslag, faalt. Artikel 98 van de Wfd en artikel 1:40 van de Wft bevatten geen maatstaf voor en/ of nadere eisen aan de doorberekening van kosten van toezicht. In de Regeling toezichtkosten Wfd dan wel het Bbft is evenmin bepaald dat de toezichtkosten worden “omgeslagen”. De term “omslaan” of enige variant daarvan wordt in de hiervoor genoemde ministeriele regelingen niet gebruikt. Dat, zoals appellante juist heeft gesteld, in de algemene toelichting op deze ministeriele regelingen wordt vermeld “dat de toezichtkosten die niet door de rijksbijdrage worden gedekt, (…) over de onder toezicht staande financiële ondernemingen [worden] omgeslagen” doet aan het voorgaande niet af. Aan de hiervoor geciteerde vermelding van het woord “omgeslagen” kan immers niet slechts de door appellante voorgestane betekenis worden gehecht. De term ‘omslaan’ heeft in het spraakgebruik een bredere betekenis, namelijk het naar een bepaalde maatstaf verdelen.

Met betrekking tot de vraag of de aan de orde zijnde voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen kunnen doorstaan, stelt het College voorop dat de keuze van de regelgever voor de heffingssystematiek en de heffingsmaatstaf steunt op de daartoe in de toelichting bij de Regeling bekostiging Wfd uiteengezette gronden. Uit de toelichting bij artikel 14 van deze regeling blijkt dat gekozen is voor een systeem “waarbij de hoogte van het (…) in rekening te brengen bedrag bestaat uit een vast gedeelte (minimumbedrag) en een aanvullend variabel gedeelte dat afhankelijk is van het tarief. Het minimumbedrag sluit aan bij de kosten van de gemiddelde minimale toezichtinspanningen die door de AFM met betrekking tot onder toezicht staande financiële dienstverleners binnen een bepaalde (sub)categorie worden geleverd”. De heffingsmaatstaven zijn, zoals blijkt uit de toelichting bij artikel 10, gebaseerd op de in het rapport “Herziening financiering toezicht op de financiële marktsector” (Tweede Kamer 2002-2003, 28 122, nr. 16) geformuleerde uitgangspunten. Volgens dat rapport wordt een rechtvaardige en evenwichtige verdeling van de toezichtkosten verkregen wanneer de heffingsmaatstaven voldoen aan bepaalde, in het rapport nader omschreven randvoorwaarden. Het oogmerk van de kostendoorberekening is daarbij om zo goed mogelijk aan te sluiten bij de werkelijke toezichtinspanningen, de daarmee gepaarde kosten en op het profijt van het toezicht. Blijkens het rapport voldoen de daarin vastgestelde heffingsmaatstaven – de personeelsomvang voor financiële intermediairs – aan bedoelde randvoorwaarden en geven zij een goede weergave van de toezichtinspanning en het profijt van het toezicht voor de onder toezicht staande instelling.

Appellante heeft gesteld dat de tariefstructuur is ingegeven door de wens van de grote partijen kleinere partijen uit de markt te drukken. Het College ziet voor de juistheid van dit betoog geen aanknopingspunten. Uit de toelichting bij de Vaststellingsregeling 2006 blijkt dat de Minister bij de vaststelling van de tarieven rekening heeft gehouden met de relatie die bestaat tussen de intensiteit van het toezicht en de hoogte van het tarief voor de omvang van individuele instellingen. Bij de vaststelling van basistarief is tevens rekening gehouden met de draagkracht van kleine organisaties waarbij de tarieven niet mogen leiden tot een te hoge drempel van toetreding tot de markt. Ook heeft over de tarieven overleg plaatsgevonden met de vertegenwoordigers van de brancheorganisaties.

Voor adviseurs en bemiddelaars in een financieel product zijn in de Vaststellingsregeling 2006 en 2007 drie klassen vastgesteld met een zekere bandbreedte, gerelateerd aan het aantal medewerkers. Appellante valt in de laagste categorie – 0 fte tot en met 1,0 fte – en betaalt daardoor het laagste bedrag (basistarief). Deze tariefindeling is naar het oordeel van het College niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Hoewel voorstelbaar was geweest dat nog meer klassen zouden zijn gecreëerd met een nog fijnmaziger systeem van kostenberekening, kan niet geoordeeld worden dat de in geding zijnde indeling leidt tot onevenredige resultaten.

Slotsom van het voorgaande is dat de rechtbank juist heeft geoordeeld dat de Minister met het vaststellen van de onderhavige heffingsmaatstaf de grenzen van zijn regelgevende bevoegdheid niet heeft overschreden en AFM derhalve terecht en op goede gronden aan appellante over het jaar 2006 een heffing van € 745,-- en over het jaar 2007 een heffing van € 897,50 heeft opgelegd.

Ten aanzien van het besluit van AFM van 18 februari 2009 overweegt het College als volgt.

In het besluit van AFM van 18 februari 2009 is de eerder opgelegde heffing van € 745,-- op grond van de Aanpassingsregeling verlaagd tot € 720,--. Aangezien het besluit van 18 februari 2009 niet meer inhoudt dan een verlaging van de eerder opgelegde heffing, kan ook dit besluit, gelet op hetgeen het College hiervoor in paragrafen 5.4 tot en met 5.7 heeft overwogen, in rechte stand houden. Het beroep tegen het besluit van 18 februari 2009 is daarom ongegrond.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is, ook voor zover gericht tegen het besluit van AFM van 18 februari 2009. De bestreden uitspraken van de rechtbank zullen worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College