6.3.3.3 Hoe verhoudt de wettelijke bedenktijd zich tot art. 2:110 en 2:111 BW?

De bedenktijd kan blijkens de wet ook worden ingeroepen als “op de voet van art. 2:110 lid 1 BW” wordt verzocht om behandeling van een voorstel als bedoeld in art. 2:114b lid 2 onder a BW. Het op de voet van art. 2:110 lid 1 BW verzoeken om de behandeling van een dergelijk voorstel kan op verschillende manieren verlopen. Ofwel enkel een convocatieverzoek wordt ingediend, ofwel na een afgewezen convocatieverzoek (of het uitblijven van een reactie van het bestuur en de rvc) volgt een machtigingverzoek. Als de voorzieningenrechter de machtiging verleent, is de aandeelhouder zelf bevoegd om over te gaan tot bijeenroeping van de algemene vergadering waarin het betreffende voorstel als stempunt behandeld zal worden. Het bestuur kan dan als reactie de bedenktijd inroepen. Deze vangt aan op het moment dat de voorzieningenrechter de machtiging verleende (art. 2:114b lid 5 BW). Wat is nu het gevolg van het inroepen van de bedenktijd? De aandeelhouder blijft gemachtigd en is dus nog steeds bevoegd om over te gaan tot bijeenroeping. Tijdens de bedenktijd kan hij het voorstel evenwel niet ter stemming op de agenda plaatsen, wel ter bespreking.1 De bevoegdheid tot benoeming, schorsing, ontslag of wijziging van de statuten is immers opgeschort (art. 2:114b lid 6 BW). De gemachtigde aandeelhouder kan er (daarom) voor kiezen om tijdens de bedenktijd geen vergadering ter bespreking van het voorstel bijeen te roepen. Zijn machtiging verloopt dan niet. Na afloop van de bedenktijd herleeft de bevoegdheid van de gemachtigde aandeelhouder om een algemene vergadering bijeen te roepen waarin over het voorstel gestemd zal worden.2 Dat de voorzieningenrechter bij de machtiging de termijn voor de oproeping tot de algemene vergadering vaststelt (art. 2:111 lid 1 BW) en deze termijn inmiddels (waarschijnlijk) verstreken is, doet daaraan niet af. Voor de na afloop van de bedenktijd door de gemachtigde aandeelhouder bijeen te roepen algemene vergadering gelden dezelfde, door de voorzieningenrechter, vastgestelde vorm en termijnen voor de oproeping.

De aandeelhouder kan er ook voor kiezen om na de inroeping van de bedenktijd door het bestuur wel een algemene vergadering bijeen te roepen om daarin het voorstel te bespreken. In dat geval maakt de aandeelhouder mijns inziens gebruik van zijn machtiging. Na afloop van de bedenktijd kan hij dan niet een tweede vergadering bijeenroepen om daarin over het voorstel te stemmen. Die bevoegdheid heeft hij niet (meer). Wel dient de vennootschap in de eerstvolgende vergadering na afloop van de bedenktijd in beginsel zelf het voorstel als stempunt in de agenda op te nemen.3

Het ligt niet meteen voor de hand dat het bestuur de bedenktijd al inroept als reactie op het convocatieverzoek. Het inroepen van de bedenktijd heeft tot gevolg dat de in art. 2:114b lid 6 BW genoemde bevoegdheden zijn opgeschort. Opschorting van die bevoegdheden heeft enkel zin als er een algemene vergadering zal plaatsvinden. Als nu het bestuur in reactie op een convocatieverzoek de bedenktijd inroept, impliceert dit dat het convocatieverzoek wordt gehonoreerd, met dien verstande dat het voorstel in de bijeen te roepen vergadering als bespreekpunt behandeld zal worden. Als de indiener van het verzoek het hiermee niet eens is, kan hij de voorzieningenrechter om een machtiging vragen. De door het bestuur bijeengeroepen algemene vergadering is immers niet de vergadering waarom de indiener verzocht. Hij wilde het voorstel niet ter bespreking, maar ter stemming in de agenda hebben. De kans dat de machtiging in dit geval wordt toegewezen acht ik zeer klein. De voorzieningenrechter zal niet snel genegen zijn een lopende bedenktijd te doorkruisen.

Als de bedenktijd is afgelopen, herleeft het convocatieverzoek dat ziet op behandeling van het voorstel als stempunt.5 Mijns inziens betekent dit niet dat het bestuur nogmaals een buitengewone algemene vergadering bijeen moet roepen. Het voorstel moet in beginsel wel ter stemming worden meegenomen in de eerstvolgende algemene vergadering die op initiatief van het bestuur wordt gehouden nadat de bedenktijd is afgelopen.6

Tot slot nog het volgende over de BV. Art. 2:114b is van toepassing op zowel NV’s als BV’s waarvan aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in art. 1:1 Wft of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is. Art. 2:187 BW verklaart echter art. 2:110 en art. 2:111 niet van overeenkomstige toepassing op BV’s waarvan aandelen of certificaten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt.7 Dat betekent dat naar de letter van de wet bij deze BV’s convocatie- en machtigingsverzoeken via art. 2:220 en 2:221 BW dienen te lopen in plaats van via art. 2:110 en 2:111 BW. Het gevolg daarvan zou zijn dat bij dit type BV de bedenktijd niet kan worden ingeroepen tegen convocatie- en machtigingsverzoeken die betrekking hebben op een in art. 2:114b lid 2 onder a BW genoemd voorstel. Art. 2:114b lid 2 BW ziet namelijk niet op voorstellen op de voet van art. 2:220 BW. Bovendien geldt dan bij deze BV’s voor de indiening van een agenderingsverzoek een wettelijke kapitaaldrempel van 3% (art. 2:114a BW jo 2:187 BW), terwijl voor de indiening van een convocatieverzoek een wettelijke drempel van slechts 1% geldt (art. 2:220 BW). Het behoeft geen toelichting dat dit ertoe leidt dat art. 2:114b BW voor de BV een dode letter is.

Overigens doet zich iets vergelijkbaars voor als van de BV slechts (certificaten van) aandelen worden verhandeld op een multilaterale handelsfaciliteit of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen lidstaat is. Deze BV’s vallen onder het toepassingsbereik van art. 2:114b BW maar kunnen strikt genomen de bedenktijd niet tegen agenderings-, convocatie- en machtigingsverzoeken inroepen omdat art. 2:114a, 2:110 en 2:111 BW blijkens art. 2:187 BW slechts van toepassing zijn op BV’s waarvan (certificaten van) aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt. Worden van de BV (certificaten van aandelen) verhandeld op een multilaterale handelsfaciliteit of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem dan zijn ‘gewoon’ art. 2:224a, 2:220 en art. 2:221 BW op de BV van toepassing. Tegen een verzoek dat op grond van een van deze artikelen wordt ingediend kan de bedenktijd niet worden ingeroepen.