6.3.1 Achtergrond en uitleg van het wettelijk goedkeuringsrecht van de AV

Artikel 2:107a BW is ingevoerd bij de Wet aanpassing structuurregeling van 9 juli 2004.1 Zoals beschreven in paragraaf 2.5 van dit proefschrift versterkte deze wet de positie van de AV op een aantal cruciale punten.2 De wet omvatte onder andere invoering van het agenderingsrecht, het stemrecht van certificaathouders en de vaststelling van het bezoldigingsbeleid.3 Daarnaast werd een wettelijk goedkeuringsrecht van de AV ingevoerd bij bestuursbesluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming. De memorie van toelichting vermeldt dat er ten tijde van de invoering van het artikel al geruime tijd een discussie gaande was in de literatuur over de vraag of de AV geraadpleegd moest worden bij dergelijke besluiten.4 Volgens de minister werd algemeen aangenomen dat er een rol voor de AV was weggelegd bij besluiten die wezenlijk betrekking hadden op de structuur van de vennootschap of op de beschikking over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming; invoering van artikel 2:107a BW behelsde dus slechts een codificering van die bestaande rol.5 Het SER-advies dat aanleiding gaf tot invoering van het wettelijk goedkeuringsrecht vermeldt echter dat de rol van de AV ten aanzien van ingrijpende bestuursbesluiten dient te worden versterkt en dat de AV een goedkeuringsrecht dient te hebben terzake van dergelijke besluiten.6 Dit suggereert dat er een aanvullende bevoegdheid werd gecreëerd in plaats van dat slechts een bestaande bevoegdheid werd gecodificeerd. Met name was voorafgaand aan invoering van deze bepaling onduidelijk of goedkeuring vereist was in de gevallen als bedoeld in sub b en c van artikel 2:107a lid 1 BW.7 Het lijkt er dus op dat voorafgaand aan invoering van artikel 2:107a BW de heersende leer was dat voor ingrijpende bestuursbesluiten goedkeuring van de AV vereist was, maar dat niet ondubbelzinnig vast stond dat dit zo was in alle gevallen die genoemd artikel thans beschrijft.

Het wettelijk goedkeuringsrecht van de AV geldt wanneer een bestuursbesluit zo ingrijpend is dat gezegd kan worden dat het de aard van het aandeelhouderschap wijzigt. De aandeelhouder gaat als het ware kapitaal verschaffen aan een wezenlijk andere vennootschap.10 Dit is een subjectief criterium. In de wettelijke bepaling zijn daarom drie voorbeelden van besluiten opgenomen waarvoor in ieder geval goedkeuring gevraagd moet worden. Indien een transactie niet kwalificeert als een van de drie gevallen die in artikel 2:107a lid 1 BW worden genoemd, dan is dit een aanwijzing dat het besluit niet ter goedkeuring dient te worden voorgelegd aan de AV. Het goedkeuringsrecht moet namelijk restrictief worden uitgelegd11 en de drie gevallen die in het artikel worden genoemd zijn belangrijke indicatoren voor de vraag of al dan niet goedkeuring vereist is. De drie gevallen zijn echter niet limitatief bedoeld. Het kan dan ook voorkomen dat een transactie die niet tot een van de drie gevallen kan worden gerekend, toch ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de AV, omdat deze anderszins leidt tot een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van NV of haar onderneming.

De wettekst spreekt van een bestuursbesluit “omtrent” een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van NV of haar onderneming. Het woord “omtrent” impliceert dat de AV van een moedermaatschappij een goedkeuringsrecht kan hebben in verband met een besluit van het bestuur van de moedermaatschappij over een voorgenomen transactie op het niveau van de dochtermaatschappij, indien die transactie voldoende ingrijpend is in relatie tot de aandeelhouders van de moedermaatschappij.15 Het vereiste dat bepaalde besluiten ter goedkeuring aan de AV moeten worden voorgelegd kan niet worden omzeild door de transactie op te splitsen en de verwerving van een deelneming te realiseren via meerdere transacties, waarmee telkens een deel van de aandelen in de deelneming wordt verworven.16 Dit is ook relevant wanneer een belangrijke deelneming naar de beurs wordt gebracht door de moedervennootschap (indien dat een NV is). In dat geval worden vaak alle aandelen in de notering opgenomen, maar zal de verkopende aandeelhouder (de moedervennootschap) in eerste instantie slechts een minderheidsbelang verkopen aan beleggers. Indien de intentie van de moedervennootschap is om uiteindelijk haar gehele belang af te stoten, ook al is het over een periode van jaren, dan dient goedkeuring te worden gevraagd aan de AV van de moedervennootschap. Indien de intentie van de moedervennootschap is om op lange termijn meerderheidsaandeelhouder te blijven, dan zal normaal gesproken geen goedkeuring nodig zijn.

In alle gevallen zal het bestuur de AV op de hoogte moeten stellen van alle feiten en omstandigheden die noodzakelijk zijn voor een behoorlijke oordeelsvorming.17 Dit wordt doorgaans gedaan door het verstrekken van een aandeelhouderscirculaire bij de oproeping van de AV.18 Dit werd in de Code Tabaksblat ook specifiek voorgeschreven.19 Thans vermeldt de Corporate Governance Code hier niets meer over, maar dit is wel de praktijk gebleven.

Belangrijke feiten en omstandigheden kunnen soms nog niet bekend zijn op het moment dat de goedkeuring wordt gevraagd. In de praktijk wordt in dat soort gevallen, en met name bij het afstoten van deelnemingen, veelal een ruim mandaat gevraagd voor het uitvoeren van de transactie. Het agendapunt vermeldt dan een voorstel tot goedkeuring van het afstoten van een dochtervennootschap, op voorwaarden zoals vast te stellen door het bestuur onder goedkeuring van de raad van commissarissen.22 Dit is aanvaardbaar. De AV kan wel voorwaarden verlenen aan haar goedkeuring.23 Voorkomen moet worden dat de uiteindelijke transactie op essentiële onderdelen afwijkt van de informatie op basis waarvan de AV haar goedkeuring heeft verleend. Op die goedkeuring kan dan geen beroep meer worden gedaan en er zal opnieuw goedkeuring moeten worden gevraagd op basis van de gewijzigde informatie.24

Het besluit tot goedkeuring kan met gewone meerderheid worden genomen, tenzij statutair een hogere meerderheid vereist is.25 Transacties door een beurs-NV die vallen onder artikel 2:107a BW zullen vrijwel altijd kwalificeren als voorwetenschap als bedoeld in de Verordening Marktmisbruik. Dit brengt met zich dat er in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld bij de aankoop van een aanzienlijke deelneming, voor gekozen zal worden de publicatie van voorwetenschap uit te stellen tot aan ondertekening van de koopovereenkomst.26 Dit leidt ertoe dat geen goedkeuring van de AV kan worden verkregen voorafgaand aan ondertekening van de overeenkomst. De goedkeuring zal in dat geval na ondertekening van de overeenkomst gevraagd moeten worden, maar in beginsel wel voorafgaand aan levering van de aandelen, en zal dus als een opschortende voorwaarde voor de verplichting tot levering van de aandelen worden opgenomen in de koopovereenkomst. Voordat het verzoek om goedkeuring aan de AV wordt voorgelegd en tijdig voor de datum van oproeping dient de ondernemingsraad in de gelegenheid gesteld te worden hierover een standpunt te bepalen. Het ontbreken van dit standpunt tast de verdere besluitvorming niet aan.27

Het ontbreken van de goedkeuring van de AV op een besluit dat onderworpen is aan artikel 2:107a lid 1 BW tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of de bestuurders niet aan.28 Dit gegeven verhinderde (volgens de Hoge Raad terecht) dat de Ondernemingskamer effectuering van de transactie verbood bij wijze van onmiddellijke voorziening in de ABN AMRO-enquête.29 De bestuurders kunnen wel aansprakelijk worden gehouden voor eventuele schade op grond van artikel 2:9 BW.30 Ook is denkbaar dat de vennootschap eventuele schade kan terugvorderen van de derde-wederpartij op grond van onrechtmatige daad.31 Onder omstandigheden kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat die derde de vennootschap aan de overeenkomst houdt, indien hij wist of behoorde te weten dat de goedkeuring ontbrak terwijl deze vereist was.32

In noodsituaties kan de goedkeuring achteraf (na uitvoering van de transactie) worden gevraagd.33 Onder omstandigheden zal het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn dat het bestuur wordt gehouden aan de verplichting om zijn besluit voor te leggen aan de aandeelhouders.34

Indien een (voorgenomen) bestuursbesluit niet onder de werking van artikel 2:107a BW valt, dan moet niet snel worden aangenomen dat de AV enige zeggenschap toekomt, behalve wanneer die voortvloeit uit een andere wettelijke of statutaire regeling. Het goedkeuringsrecht wordt regelmatig woordelijk overgenomen in de statuten van beurs-NV’s. Daarbij kan het aantal onderwerpen waarop het goedkeuringsrecht van de AV ziet wel worden uitgebreid, maar niet worden beperkt. Daarnaast kan de beurs-NV onder omstandigheden gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt op basis waarvan een goedkeuringsrecht van de AV kan worden aangenomen.36