4.4 De regeling van het bestuursverbod in de Ordonnance de Commerce van 1673

Mede op aandringen van Parijse kooplieden1 had Jean-Baptiste Colbert, minister van financiën onder koning Lodewijk de Veertiende, het plan opgevat het tot dan toe plaatselijk gereglementeerde en daarmee versnipperde handelsrecht te uniformeren en te vereenvoudigen.2 Dit resulteerde in de totstandkoming van de Ordonnance de Commerce van 16733 (hierna: de ‘Ordonnance’). Met de voorbereiding van de Ordonnance was een door Colbert ingestelde commissie belast. Daarvan was Jacques Savary het invloedrijkste lid: op grond van zijn cruciale bijdrage wordt de Ordonnance ook wel de ‘Code-Savary’ genoemd.4 Zij bestond uit 122 artikelen, verdeeld over 12 titels. Titel IV, getiteld: ‘Des Sociétéz’ regelde in 14 artikelen het gehele vennootschapsrecht. Op zichzelf bevatte zij inhoudelijk geen nieuwe regels: de Ordonnance beoogde slechts het bestaande, grotendeels van de Noord-Italiaanse handelssteden afkomstige handelsrecht te codificeren.5 In de Ordonnance werd voor het eerst gewag gemaakt van de term société en commandite:6 zij was tezamen met de société generale, te vergelijken met onze vennootschap onder firma, de enige vennootschapsvorm die in de Ordonnance een regeling vond.

Een definitie van de société en commandite bevatte de Ordonnance niet.7 Artikel 1 van titel IV bepaalde wel dat zij bij akte moest worden aangegaan. Artikel 2 van deze titel schreef voor dat een uittrekstel van de vennootschapsakte met onder meer de namen van alle vennoten bij de plaatselijke rechtbank of het gemeentehuis moest worden geregistreerd.8 Als sanctie op niet-nakoming van deze registratieverplichting voorzag dit artikel 2 in absolute nietigheid van de vennootschap.9 Belangrijk is dat deze verplichting alleen gold voor vennootschappen die waren aangegaan tussen kooplieden: vennootschappen waarin naast kooplieden ook anderen deelnamen10 behoefden dus niet te worden geregistreerd. 11 Dit was een bewuste rechtspolitieke keuze: de wetgever vreesde dat het introduceren van een verplichting tot openbaarmaking van de namen van de commanditaire vennoten die geen koopman waren, zou betekenen dat van de société en commandite geen of nagenoeg geen gebruik zou worden gemaakt. Tot de commanditairen behoorden namelijk veelal adellijke, geestelijke en andere vooraanstaande personen, wie het krachtens de voor hun stand geldende regels niet geoorloofd was deel te nemen aan koophandelsactiviteiten of die om andere redenen daarmee niet wensten te worden geassocieerd.12 De vrees bestond dat deze personen, indien bekend zou (kunnen) worden dat zij als commanditair vennoot commercieel actief waren, niet bereid zouden zijn de functie van commanditaire vennoot op zich te nemen. Daarmee zou een nuttige bron van financiering en daarmee van uitbreiding van de koophandel, die als heilzaam voor de maatschappij werd gezien, wegvallen.13 Op de koop toe werd genomen dat het achterwege laten van een registratieverplichting tot misstanden zou kunnen leiden. Een van deze misstanden bestond daarin dat de inbreng van de commanditair in de administratie van de vennootschap als een gewone lening werd geboekt, met het oogmerk dat hij in een faillissement van de vennootschap als concurrent schuldeiser kon opkomen.14 Overigens werd de registratieverplichting voor sociétés en commandite tussen uitsluitend kooplieden, evenals die voor sociétés générales, in de praktijk slecht nageleefd:15 kooplieden hadden er weinig behoefte aan de bijzonderheden van hun vennootschappelijke samenwerking te delen met het publiek.16 De Ordonnance sanctioneerde de nietnakoming van de registratieverplichting met absolute nietigheid van de vennootschap, 17 maar de onverbiddelijkheid van deze sanctie had een effect dat tegenovergesteld was aan haar bedoeling: de gevolgen van nietigheid waren in het bijzonder voor derden die met de vennootschap hadden gecontracteerd zo ingrijpend, dat de rechtbanken uiterst huiverig waren de sanctie van nietigheid toe te passen.18 Doorgaans aanvaardde de rechter daarom de rechtsgeldigheid van een niet-geregistreerde vennootschap, mits het bestaan ervan door getuigenbewijs kon worden aangetoond:19 het belangrijkste doel van registratie was immers het publiek zekerheid te bieden ter zake van het bestaan van de vennootschap en de identiteit van haar vennoten.20 Ook kwam het wel voor dat de vennootschap in een dergelijk geval door de rechter werd geconverteerd in een niet in de Ordonnance gereguleerde samenwerkingsvorm zoals de société en participation,21 in grote lijnen te vergelijken met een stille maatschap. Daarmee bleef in de praktijk het niet-registreren de norm, ook in die gevallen waarin registratie volgens de Ordonnance wel verplicht was.

Het laatste onderwerp dat de Ordonnance met betrekking tot de société en commandite regelde was de aansprakelijkheid van de vennoten. Als hoofdregel schreef artikel 7 van titel IV voor dat alle vennoten hoofdelijk voor de schulden van de vennootschap aansprakelijk waren. Als uitzondering daarop22 bepaalde artikel 8 dat de commanditaire vennoten slechts tot het bedrag van hun inbreng aansprakelijk waren.

Daarmee zijn alle bepalingen die in de Ordonnance aan de société en commandite zijn gewijd de revue gepasseerd. Een expliciet verbod voor de commanditaire vennoot om zich in te laten met het besturen van de vennootschap ontbrak dus in de Ordonnance.23 Een aantal schrijvers heeft getracht daarvoor een verklaring te vinden. Arcangeli zoekt die in het onderscheid tussen sociétés en commandite tussen uitsluitend kooplieden aan de ene kant en die tussen kooplieden en niet-kooplieden aan de andere kant. De sociétés en commandite van deze laatste categorie werden in zijn opvatting daardoor gekenmerkt, dat de niet-kooplieden die als commanditair deelnamen geenszins voornemens waren zich actief met het besturen van de vennootschap bezig te houden: integendeel, zij wilden of moesten zich daarvan, zoals hierboven geschetst, juist zoveel mogelijk onthouden. Voor deze categorie sociétés en commandite was het in de Ordonnance opnemen van een bestuursverbod dan ook overbodig.24 Voor de categorie sociétés en commandite tussen uitsluitend kooplieden dunkte Arcangeli het onaannemelijk dat dezen, terwijl ze doorgaans zelf over de nodige handelskennis en ervaring beschikten, bereid zouden zijn als commanditair vennoot genoegen te nemen met een louter passieve rol op de achtergrond en het bestuur van de vennootschap en haar onderneming geheel over zouden laten aan hun beroepsgenoten die optraden als gecommanditeerde vennoten. Daarmee was het volgens Arcangeli evenmin noodzakelijk in de Ordonnance een regeling op te nemen ter zake van een deelname door deze categorie van commanditaire vennoten aan het bestuur van de vennootschap.25 Beide onderdelen van deze verklaring zijn onbevredigend. Ook andere niet-kooplieden dan adellijke of vooraanstaande personen konden de functie van commanditair vervullen, zodat de wens of de noodzaak niet met de commercie in verband te worden gebracht niet noodzakelijkerwijze voor iedere commanditair gold. Daarmee is dat argument ongegrond. Datzelfde geldt voor het tweede argument van Arcangeli. De wens van kooplieden om, ook wanneer ze als commanditair in een vennootschap participeerden, deel te kunnen nemen aan het bestuur daarvan vormt op zichzelf geen voldoende rechtvaardiging voor het achterwege laten van een verbod daarop: het tegendeel lijkt eerder het geval te zijn.

Een andere verklaring gaf Potu. Hij meende dat de redacteuren de Ordonnance eenvoudig van opzet hebben willen houden en een lichte regulering van deze rechtsvorm voldoende achtten. Een bindend bestuursverbod paste niet in die opzet.26 Ook deze verklaring is niet heel bevredigend: uit niets blijkt van een dergelijke wens van de redacteuren van de Ordonnance.

Een meer aannemelijke verklaring voor het ontbreken van bepalingen betreffende het bestuursverbod in de Ordonnance lijkt te kunnen worden gevonden in dezelfde omstandigheid als die op grond waarvan de opstellers van de Ordonnance ervan hebben afgezien de société en commandite tussen kooplieden en niet-kooplieden ertoe te verplichten zich te doen inschrijven in een voor het publiek toegankelijk register: een bestuursverbod voor de commanditair zou het aantrekken van commanditair kapitaal bemoeilijken. Een regel die een commanditair zou verbieden zich te onthouden van elke betrokkenheid bij het bestuur van de vennootschap zou de bereidheid van kapitaalkrachtige personen om zich als commanditair vennoot te engageren bij een handelsonderneming bepaald niet bevorderen. Teneinde dit negatieve effect te vermijden was het rechtspolitiek gewenst dat de commanditair wel bestuursinvloed kon worden toegekend. Een aandachtspunt in dat verband was dat, zoals hierboven besproken, de commanditair, in ieder geval voor zover hij een vooraanstaande positie in de Franse samenleving van die tijd bekleedde, zijn betrokkenheid bij daden van koophandel in ieder geval jegens de buitenwereld niet wilde uitdragen. Dat resulteerde in een dilemma: hoe kon de commanditair wel bestuursinvloed worden toegestaan zonder dat hij naar buiten toe als betrokken bij handelszaken te kijk zou komen te staan? Dit dilemma werd opgelost door de Ordonnance zo uit te leggen dat het de commanditair wel was toegestaan actief de algemene beleidslijn van de door de vennootschap gedreven onderneming te bepalen, maar hij zich daarbij niet bezig behoefde te houden met dagelijkse werkzaamheden zoals inkoop en verkoop.27 Zo kon de commanditaire vennoot zich beschouwen als de maitre d’affaires, zonder zich genoopt te zien zich met de details van de bedrijfsvoering te bemoeien.28 Een bestuursverbod zou deze structuur hebben verhinderd en dus zou het wettelijk vastleggen daarvan contraproductief zijn geweest voor het bereiken van het doel dat de wetgever zich had gesteld.

Dat het bestuursverbod toentertijd niet leefde bleek ook uit de praktijk. Onder het regime van de Ordonnance kwamen tal van samenwerkingsvormen voor waarin de commanditaire vennoot belast was met of althans betrokken was bij het bestuur van de vennootschap zonder dat dit de rechtsgeldigheid van deze rechtsfiguur als société en commandite aantastte.29 De merkwaardigste van deze varianten was wel de in 1686 met koninklijke goedkeuring opgerichte Compagnie générale pour les Assurances et grosses Aventures de France, een in de vorm van een société en commandite opgerichte verzekeringsmaatschappij waarvan alle dertig vennoten als commanditairen werden aangemerkt zonder dat er een gecommanditeerde vennoot was. Alle commanditaire vennoten hadden bestuursbevoegdheid en allen waren tot het bedrag van hun inbreng hoofdelijk aansprakelijk,30 en daarboven pro rata parte.31 Typologisch staat deze opzet wel heel ver af van een commanditaire vennootschap zoals we die nu kennen. Een ander voorbeeld van een opvallend gestructureerde société en commandite is te vinden bij Savary zelf. In een door hem opgestelde en uitvoerig toegelichte model-vennootschapsakte was bepaald dat elk der vennoten, zowel de gecommanditeerde als de commanditaire, een eigen, zelfstandige taak had binnen de door de vennootschap gedreven onderneming: de eerste vennoot was belast met de inkoop, de tweede vennoot met de fabricage, en de derde met de verkoop. Het beleid werd door de vennoten gezamenlijk bepaald. Iedere vennoot trad met betrekking tot de hem toegewezen deeltaak naar buiten op, maar was daartoe intern slechts bevoegd na toestemming te hebben verkregen van de andere vennoten.32 Het bestuursverbod is hier ver uit het zicht verdwenen. Ook in talrijke bewaard gebleven vennootschapsakten uit die tijd komen bepalingen voor die inhouden dat de commanditair met de directievoering was belast en bevoegd was als zodanig de vennootschap te vertegenwoordigen, of dat de gecommanditeerde vennoot voor iedere door hem voorgenomen transactie de toestemming van de commanditaire vennoot behoefde.33 Dat het een commanditaire vennoot onder het regime van de Ordonnance niet geoorloofd zou zijn extern namens de vennootschap op te treden, zoals wel is betoogd,34 is in het licht van de hierboven bedoelde vennootschapsakten niet vol te houden.

Tegen het einde van de 18e eeuw, aan de vooravond van de inwerkingtreding van de Code de Commerce, begon evenwel een kentering in te treden.35 De literatuur ging ertoe over de al bij Savary voorkomende beschrijving van de commanditaire vennoot als een persoon die geld inbrengt en verder binnen de vennootschap geen functie heeft,36 zo uit te leggen dat betrokkenheid bij het bestuur als onverenigbaar met het wezen van de functie van commanditair vennoot werd aangemerkt.37 Participeerde de commanditair toch in het bestuur, dan was hij daarmee te beschouwen en te behandelen als een gewone vennoot die hoofdelijk en onbeperkt voor de vennootschapsschulden aansprakelijk was.38 De functie van commanditair sloot in deze nieuwe opvatting de functie van vennootschapsbestuurder uit. De jurisprudentie uit die tijd liet een vergelijkbaar beeld zien. In een aantal kort na elkaar gedane uitspraken bepaalde het Franse Hooggerechtshof dat ook onder de vigeur van de Ordonnance actieve betrokkenheid bij de bedrijfsvoering niet te verenigen was met de functie van commanditair.39 De eerste zaak betrof een société en commandite waarin Jean Bart als gecommanditeerde vennoot optrad en Bruley cum suis als commanditairen. In de vennootschapsakte was bepaald dat de commanditairen in alle aangelegenheden een raadgevende stem hadden en samen met Bart belast waren met het bestuur van de vennootschap, waarbij Bart de vennootschap naar buiten zou vertegenwoordigen. Een vennootschapscrediteur, Lenoble, sprak Bruley c.s. aan tot betaling van een door de vennootschap onbetaald gelaten rekening, stellende dat zij gelet op bovenstaande bepalingen in de vennootschapsakte hoofdelijk en onbeperkt voor de vennootschapsschulden aansprakelijk waren. De rechtbank van Parijs wees deze vordering toe, en het daartegen ingestelde cassatieberoep werd door het Tribunal de Cassation bij zijn uitspraak van 6 april 1803 verworpen. Het cassatiehof oordeelde dat het besturen van de vennootschap en het exploiteren van haar onderneming, alsook het hebben van een raadgevende stem tijdens de vennotenvergaderingen, zich niet verdroegen met de status van een commanditaire vennoot in een société en commandite. Een dergelijke vennootschap is daarmee juridisch niet als een société en commandite, maar als een société générale aan te merken, met als gevolg dat de Bruley c.s. jegens Lenoble hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk waren voor de vennootschapsschulden.40 Een paar jaar later had het Cour de Cassation te oordelen over een vergelijkbare zaak. Een vennootschapscrediteur sprak Lafond-Ladebat in zijn hoedanigheid van directeur en lid van een vennootschap aan tot betaling van een door laatstbedoelde niet betaalde schuld. Lafond-Ladebat verweerde zich met de stelling dat de vennootschap een société en commandite was en hij een van de commanditaire vennoten. Het Cour d’Appel de Paris wees de vordering toe, en het daartegen door Lafond-Ladebat ingestelde cassatieberoep werd door de Cour de Cassation bij zijn uitspraak van 17 juni 1805 verworpen. Het bepaalde daarin dat de bestuursbemoeienis door de pretense commanditairen tot gevolg had dat de vennootschap als een société générale moest worden gekwalificeerd en daarmee Lafond-Ladebat als hoofdelijk verbonden vennoot. Het Cour d’Appel de Paris had Lafond-Ladebat dus terecht tot betaling van de vennootschapsschuld veroordeeld.41 In de laatste zaak, die tot in vijf instanties is gevoerd, waren Moke en Vancaneghem een door hen niet nader gespecificeerde vennootschap aangegaan die naar buiten optrad onder de naam Charles Moke et Cie. Overeengekomen was dat Moke de gérant zou zijn en als enige de vennootschap naar buiten zou vertegenwoordigen. Eens per jaar zou hij verantwoording afleggen aan Vancaneghem; deze laatste had volgens het vennootschapscontract het recht te allen tijde de boeken van de vennootschap in te zien. Bij zijn acquisitiebrieven voegde Moke standaard een aanbevelingsbrief van Vancaneghem bij. De vennootschap ging failliet en de broers Lubbert stelden als vennootschapscrediteuren Vancaneghem aansprakelijk voor een onvoldane vennootschapsschuld. Daartoe voerden zij onder andere aan dat Vancaneghem zich had ingelaten met de bedrijfsvoering en daardoor onbeperkt aansprakelijk was geworden voor de schulden van de vennootschap. Bij zijn arrest van 2 februari 1808 verwierp het Cour de Cassation het door de broers Lubbert ingestelde cassatieberoep en liet daarmee het oordeel van de beroepsinstantie in stand. Deze had onder meer geoordeeld dat de vennootschap een société en commandite was en Vancaneghem de commanditaire vennoot. In die hoedanigheid was Vancaneghem niet hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap, nu de broers Lubbert er niet in waren geslaagd de door hen gestelde bestuursbemoeienis door Vancaneghem te bewijzen.42 Dit duidt erop dat Vancaneghem wel hoofdelijk aansprakelijk zou zijn gehouden indien de broers Lubbert wel in hun bewijs zouden zijn geslaagd.43

Geconstateerd kan worden dat in de interpretatie van de Ordonnance, zonder dat de tekst daarvan ook maar enige wijziging had ondergaan, in een tijdsbestek van ruim een eeuw een opmerkelijke metamorfose had plaatsgevonden. Structuren waarbij de commanditair op een of andere wijze betrokken was bij het bestuur van de vennootschap en die onder de vigeur van de Ordonnance geruime tijd zonder discussie als geldig werden aanvaard, vonden enige tijd later geen genade meer in de ogen van de rechter. Over de reden voor deze koerswijziging laten de schrijvers zich niet uit. Toch is er wellicht wel een verklaring voor te vinden. Ten tijde van de Franse revolutie44 begon men de société en commandite meer en meer te gebruiken voor praktijken die als onoorbaar werden ervaren.45 De commanditair presenteerde zich jegens potentiële vennootschapscrediteuren zonder verdere toevoeging of verbijzondering als ‘vennoot’, daarmee bewust de schijn creërend dat hij een gecommanditeerde vennoot was en daarmee hoofdelijk aansprakelijk was voor de vennootschapsschulden. Wanneer evenwel een onvoldaan gebleven vennootschapscrediteur hem wilde aanspreken beriep de commanditair zich ter afwering van een dergelijke vordering op de beperkte aansprakelijkheid die aan zijn status als commanditair vennoot inherent was. Ook kwam het voor dat een vermogende koopman als commanditair de volledige zeggenschap binnen de vennootschap en de door haar gedreven onderneming uitoefende en een onvermogende, aan zijn instructies gebonden stroman, die vennootschapscrediteuren geen enkel verhaal bood, als gecommanditeerde vennoot inzette. Om dit soort praktijken tegen te gaan is, zoals we in het volgende onderdeel van dit hoofdstuk zullen zien, in de Code de Commerce een bestuursverbod opgenomen. Niet uit te sluiten is dat dit soort praktijken ook voor de rechter rond 1800 aanleiding vormde de commanditair elke bevoegdheid te ontzeggen zich te mengen in het bestuur van de vennootschap. Dit kon hij doen door de Ordonnance in navolging van de doctrine uit die tijd46 strikter uit te leggen dan voorheen en de bedrijvige commanditair niet langer als een commanditair in de zin van de Ordonnance aan te merken, maar als een gewone, hoofdelijk aansprakelijke vennoot.