6.4.3.3 De uitvoering van de overeenkomst

Een tweede belangrijke uitlegfactor is de wijze waarop partijen uitvoering geven of hebben gegeven aan de overeenkomst. Ook dit is vaste rechtspraak van de Hoge Raad.1 De wijze waarop partijen uitvoering geven aan de door hen gemaakte afspraken is steeds relevant, zowel bij het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst als bij de uitleg van de feitelijke bewoording daarvan. De wijze waarop de overeenkomst is uitgevoerd, kan zelfs de schriftelijk overeengekomen rechtsverhouding beïnvloeden; de (kennelijke) gemeenschappelijke partijbedoeling gaat boven de objectieve betekenis van het contract.2 Vanzelfsprekend leidt het aflezen van de bedoeling van partijen uit gedragingen van partijen tot de door de wetgever voorgeschreven objectieve benadering (§ 6.4.2).3

Het doel van de samenwerking zal in het bijzonder kunnen worden afgeleid uit de middelen die worden ingezet om dat doel te bereiken.4 Wat in dat kader onder de uitvoering van de overeenkomst valt, is niet in abstracto vast te stellen. Ik zou menen dat het begrip “uitvoering” ruim moet worden opgevat. Hieronder vallen alle feiten en omstandigheden die zich voordoen gedurende de looptijd van de overeenkomst en die kunnen worden herleid tot de samenwerkende partijen. Daaronder moet niet alleen het stemgedrag in de aandeelhoudersvergadering worden begrepen, maar bijvoorbeeld ook gesprekken met de vennootschap of andere aandeelhouders of verklaringen in de media.5 Met name deze laatste categorie zal in de praktijk van belang blijken, vooral waar het gaat om activistische aandeelhouders omdat zij vaak de media betrekken in hun engagement-strategie.6 Een van de middelen die bijvoorbeeld kunnen duiden op het oogmerk overwegende zeggenschap te verwerven of een bod te dwarsbomen is gebruikmaking van het agenderingsrecht van art. 2:114a BW. Aandeelhouders die alleen of gezamenlijk 3% van het geplaatst kapitaal of een waarde van € 50 miljoen vertegenwoordigen, zijn gerechtigd onderwerpen op de agenda te laten plaatsen. Voor de biedplicht moet het gaan om een voldoende belangrijk onderwerp, bijvoorbeeld het ontslag van het gehele bestuur en de benoeming van nieuwe bestuurders (zie nader § 7.5.3).7 Voor het bepalen van het doel van de samenwerking is niet van belang of het agendapunt gezamenlijk wordt aangedragen of dat dit slechts door een van de samenwerkende partijen wordt gedaan. Dit speelt wel een rol bij de vraag of partijen samenwerken (hoofdstuk 9). Ook samenwerking ten aanzien van door het bestuur geagendeerde onderwerpen kan tot een biedplicht leiden,8 bijvoorbeeld indien er wordt samengewerkt om een belangrijk bestuursbesluit te dwarsbomen (§ 7.5.2.3 sub II). Voor defensief acting in concert, dat wil zeggen: samenwerking met het doel een aangekondigd bod te dwarsbomen, geldt meer in het algemeen dat ook agendering door het bestuur relevant kan zijn nu voor het ontstaan van een biedplicht betrokkenheid van de doelvennootschap een vereiste is, naar Nederlands recht althans (§ 8.3).9 Dat het doel van de samenwerking mede wordt bepaald aan de hand van de feitelijke uitvoering van de overeenkomst speelt ook een rol bij de bepaling van het ontstaansmoment van de biedplicht (§ 13.2.2).