Rb. Amsterdam, 16-05-2019, nr. AWB - 19 , 2042

Bij besluit van 19 april 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen en vergroten van de benedenwoning van het gebouw aan de [adres] te [plaatsnaam] (het pand).

Bij besluit van 19 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en een nieuw besluit genomen.

Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 mei 2019. Verzoekster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde en [naam] , [functie] bij [naam] . Verweerder is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en de heer [naam] , [functie] bij verweerder. Vergunninghouder is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Tevens zijn namens vergunninghouder verschenen [naam] , [functie] , [naam] , [functie] bij vergunninghouder en [naam] , belangstellende.

1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

Wat ging aan deze procedure vooraf?

2. Vergunninghouder heeft op 6 december 2017, aangepast op 23 maart 2018, een omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) aangevraagd voor de benedenverdieping van het pand. De aanvraag is gericht op het verbouwen van de benedenwoning, waaronder een nieuwe fundering, het vergroten van de bestaande kelderbak, het maken van een uitbouw, het maken van nieuwe indelingen met constructieve wijzigingen, een dakterras op de uitbouw, een tuinhuis met corridor en het wijzigen van de kozijnen in de voorgevel. Verzoekster is bewoner van het naastgelegen pand [adres] te [plaatsnaam] en daarmee aan te merken als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

3. Het bouwplan voorziet in het veranderen en vergroten van de benedenverdieping van het pand. Op grond van het bestemmingsplan [adres] en [adres] (het bestemmingsplan) heeft het pand gedeeltelijk de bestemming ‘Wonen’ en gedeeltelijk de bestemming ‘Verkeer-Verblijfsgebied’. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan, omdat binnen de bouwvlakken uitsluitend bestaande kelders en souterrains zijn toegestaan (planregel 19.2.2.e). Het gedeelte van de kelder/wolfskuil (hierna: de kelder) dat achter de achtergevel is gelegen is tevens in strijd met artikel 19.2.1 van de planregels (bouwen binnen bouwvlak). De ‘vergunningsvrije’ aanbouw met hierop een dakterras is daarnaast buiten het bouwvlak geprojecteerd (planregel 19.2.1). Tot slot zijn de koekoeken in de voorgevel in strijd met de artikelen 17.1 en 19.2 van de planregels.

4. Verweerder heeft een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen en vergroten van de benedenverdieping van het pand door

a. a) het uitvoeren van funderingsherstel,

b) het vergroten van de bestaande kelder onder het gehele pand en deels achter het gebouw, c) het maken van een uitbouw op het keldergedeelte dat deels wordt doorgetrokken achter het gebouw, voorzien van een dakterras,

d) het veranderen van de indelingen met constructieve wijzigingen, en

e) het wijzigen van de kozijnen in de voorgevel van het benedenhuis met behoud van de bestemming daarvan tot woning.

Hiermee heeft verweerder besloten af te wijken van de regels van het bestemmingsplan en toepassing te geven aan artikel 4, eerste lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) (kruimelgeval). Daarbij is getoetst aan de Nota beleidsregels “Omgevingsvergunning A2”, stadsdeel Zuid (hierna: de Beleidsregels).

5. Met het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gedeeltelijk herroepen en een nieuw besluit genomen. Het bestreden besluit berust op het advies van de bezwaarschriftencommissie van 7 maart 2019 (hierna: het advies). Daarin is onder meer overwogen dat op grond van artikel 4.5, onder 1, van de bepalingen in de Beleidsregels daarvan wordt afgeweken omdat ruimtelijke overwegingen hiertoe aanleiding geven.

6. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

Gronden van het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening

7. Verzoekster stelt – samengevat – dat verweerder ten onrechte is afgeweken van het bestemmingsplan en van de Beleidsregels. Volgens verzoekster heeft verweerder de geldende regelgeving onjuist toegepast. Verzoekster wijst voornamelijk op de gevaren van de bouwplannen voor de grondwaterproblematiek en stelt dat verweerder ten onrechte geen belangenafweging heeft gemaakt, althans dat daarvan in het bestreden besluit geheel niet is gebleken. In weerwil van het advies van de bezwaaradviescommissie is verweerder in het kader van de aspecten privacy en bezonning niet nader ingegaan op het door haar ingebrachte advies.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

8. De beslissing om al dan niet met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1° en 2°, van de Wabo een omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan behoort in dit geval tot de bevoegdheid van verweerder, waarbij verweerder beleidsvrijheid heeft en de rechter de beslissing terughoudend dient te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter zich dient te beperken tot de vraag of verweerder in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen de omgevingsvergunning te verlenen.

9. De voorzieningenrechter is met verweerder eens dat het open, groene karakter van de binnentuin niet wordt aangetast door de vergunde kelder van vier meter diep. Gelet op deze ruimtelijke overweging heeft verweerder voor de kelder in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning kunnen verlenen op grond van artikel 5a (ook wel: ‘beleidsregel 5a’) in combinatie met artikel 4.5 onder 1 van de Beleidsregels. Verweerder heeft bij zijn besluitvorming mogen betrekken dat op grond van landelijke regelgeving, die boven lokale regelgeving gaat, de mogelijkheden voor vergunningsvrij bouwen van bijbehorende bouwwerken met een diepte van vier meter zijn verruimd. Hoewel ruimtelijke overwegingen als bedoeld in artikel 4.5, onder 1, onder a, van de Beleidsregels niet door vergunninghouder zijn aangedragen behoefde dit om dezelfde reden verweerder er niet van te weerhouden toepassing te geven aan de afwijkingsmogelijkheid zoals genoemd in dat artikel.

10. Verzoekster heeft in dit kader uitgebreid en gemotiveerd aangevoerd dat met het realiseren van de kelder het belang van een goede grondwaterhuishouding in het geding is. Reeds in mei 2018 zijn vragen gesteld over de gevolgen voor de waterhuishouding van onderkeldering in de stad, wat heeft geleid tot een rapport van Waternet van 13 maart 2019 (Grondwater effecten van onderkeldering in [plaatsnaam] ). Volgens verzoekster wordt hierin geconcludeerd dat bij een percentage van 50% of meer onderkeldering van het aantal panden binnen het deelgebied [adres] – waaronder de [adres] – de regulier voorgeschreven maatregelen niet meer voldoende zijn. Nu de maatregelen die zijn verbonden aan de verleende omgevingsvergunning zijn aan te merken als reguliere maatregelen betekent dit dus dat deze niet langer afdoende zijn om ernstige grondwateroverlastsituaties te voorkomen. Inmiddels is de conceptnota ‘Beleidsregels afwijkingen omgevingsvergunning’ [stadsdeel] , gemeente Amsterdam , van 19 maart 2019 vrijgegeven, waarvan de inspraaktermijn loopt van 28 maart 2019 tot en met 8 mei 2019. Omdat dit allemaal heeft plaatsgevonden in de heroverwegingsfase in bezwaar had verweerder hiermee rekening moeten houden, aldus verzoekster.

11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het belang van een goede (grond)waterhuishouding niet kan worden aangemerkt als een ruimtelijke overweging in de zin van artikel 4.5 van de Beleidsregels. Dit betekent dat verweerder niet gehouden was dit belang te betrekken bij zijn afweging om af te wijken van de Beleidsregels. Aan (toekomstige) beleidsregels die nog niet van kracht zijn hoeft verweerder ook niet te toetsen. Ook verzoeksters verwijzing naar een uitspraak van de Afdeling1.kan haar niet baten, omdat in dit geval geen sprake is van een planregeling die het vergunningsvrij bouwen aan banden legt op een wijze als in deze uitspraak besproken. De voorzieningenrechter merkt verder op dat in het primaire besluit staat vermeld dat bij de indiening van de aanvraag een geohydrologisch onderzoek is aangeleverd. Dit onderzoek is voorgelegd aan Waternet, waarna Waternet heeft geadviseerd over het realiseren van de kelder onder het hoofdgebouw en een deel van de tuin. Waternet heeft de omvang van de kelder en de gevolgen daarvan voor het bergingsvermogen van de bodem onderkend en heeft enkele adviezen gegeven ter ondervanging daarvan. Volgens Waternet zijn de grondwaterstromen en de grondwaterstand niet in het geding als aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Deze voorwaarden zijn neergelegd in de vergunningsvoorschriften en het is voor rekening en risico van vergunninghouder dat aan deze voorschriften wordt voldaan.

12. Verzoekster heeft verder aangevoerd dat het beoogde dakterras een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op haar belangen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij een memo in het geding gebracht van [naam] – betreffende ‘Stedenbouwkundige beoordeling omgevingsvergunning [adres] ’ van de hand van [naam] van 9 november 2018. Hieruit blijkt volgens verzoekster dat zij door de bouwplannen van vergunninghouder wordt geconfronteerd met een zeer grote negatieve wijziging in de ruimtelijke situatie grenzend aan haar woning en tuin. Gelet op de afmetingen en de situering van de gebouwen en het dakterras zullen de bouwplannen leiden tot een onevenredige aantasting van haar woon- en leefklimaat, in het bijzonder wat betreft de aspecten bezonning en privacy.

13. De voorzieningenrechter is met verzoekster eens dat verweerder in het bestreden besluit het advies op meerdere punten ten onrechte niet heeft gevolgd. Ook is niet gemotiveerd dat en waarom op die punten van dit advies is afgeweken. Ter zitting heeft verweerder niet duidelijk kunnen maken waarom in het bestreden besluit op meerdere punten, waaronder de aspecten bezonning en privacy en de memo van [naam] (zie 12), het advies niet is opgevolgd. Het bestreden besluit is daarom onvoldoende gemotiveerd. Het beroep zal dan ook gegrond worden verklaard en het bestreden besluit zal worden vernietigd. De voorzieningenrechter zal hierna beoordelen of gelet op de door verweerder ter zitting gegeven nadere motivering de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kunnen blijven.

14. Volgens verweerder zien de meeste door verzoekster gestelde belangen op het vergunningsvrije deel van de bouwplannen. Uit het rapport van [naam] blijkt dat de schaduwwerking voornamelijk wordt veroorzaakt door de vergunningsvrije corridor en het tuinhuis. De gevolgen voor verzoekster van het vergunningsplichtige deel van de bouwplannen zijn volgens verweerder minimaal: de schaduwwerking als gevolg van het dakterras zal enigszins toenemen net als de inkijk. Omdat hier echter sprake is van een stedelijke omgeving en in de bestaande situatie ook al sprake was van een balkon op de eerste verdieping, kan volgens verweerder niet worden gesproken van een onaanvaardbare vermindering van woon- en leefklimaat of inbreuk op de privacy als gevolg van het dakterras. De voorzieningenrechter volgt verweerder daarin en acht het bestreden besluit, gelet op voorgaande toelichting van verweerder, alsnog voldoende gemotiveerd. Verweerder heeft, ondanks de door verzoekster gestelde belangen, in redelijkheid kunnen besluiten de omgevingsvergunning ook voor het dakterras te verlenen. Met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder a, van de Awb kunnen de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit daarom in stand blijven.

Conclusie

15. Omdat het beroep gegrond is, bestaat geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening dan ook af. Voor een proceskostenveroordeling dan wel een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

16. Omdat de voorzieningenrechter het beroep gegrond verklaart, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht

(€ 174,-) vergoedt.

17. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indien van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). De door verzoekster genoemde kosten voor de [functie] komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat de [functie] rapportage geen verband houdt met de beroepsgronden die slagen en aanleiding zijn voor de proceskostenveroordeling2..

De voorzieningenrechter:

€ 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.D. Wevers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2019.

griffier

voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

BIJLAGE

Juridisch kader

Artikel 2.1

1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

Artikel 2.10

1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:

Artikel 2.12

1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:

a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:

i. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regel inzake afwijking,

ii. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of

iii. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. (…)

Artikel 2

Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:

1. gewoon onderhoud van een bouwwerk, voor zover detaillering, profilering en vormgeving van dat bouwwerk niet wijzigen;

(…)

3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in een achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. voor zover op een afstand van niet meer dan 4 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw, niet hoger dan:

i. 5 m;

ii. 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw, en

iii. het hoofdgebouw,

voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw:

i. indien hoger dan 3 m: voorzien van een schuin dak, de dakvoet niet hoger dan 3 m, de daknok gevormd door twee of meer schuine dakvlakken, met een hellingshoek van niet meer dan 55°, en waarbij de hoogte van de daknok niet meer is dan 5 m en verder wordt begrensd door de volgende formule: maximale daknokhoogte [m] = (afstand daknok tot de perceelsgrens [m] x 0,47 + 3;

ii. functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw, tenzij het betreft huisvesting in verband met mantelzorg;

(…)

de oppervlakte van al dan niet met vergunning gebouwde bijbehorende bouwwerken in het bebouwingsgebied bedraagt niet meer dan:

i. in geval van een bebouwingsgebied kleiner dan of gelijk aan 100 m²: 50% van dat bebouwingsgebied.

Artikel 4

Voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder ii, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, komen in aanmerking:

1. een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan, mits, voor zover gelegen buiten de bebouwde kom, wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 5 m, tenzij sprake is van een kas of bedrijfsgebouw van lichte constructie ten dienste a=van een agrarische bedrijf,

de oppervlakte niet meer dan 150 m².

Omgevingsvergunning A2. Voor het snel afhandelen van afwijkingsbesluiten voor omgevingsvergunningen. Beleidsregels voor de toepassing van artikel 2.12 lid 1 onder a onder 2 van de Wabo

2b. Dakterrassen op aan-, uitbouwen en bijgebouwen (bijbehorende bouwwerken)

In het hele stadsdeel wordt voor het bouwen en gebruiken van dakterrassen op aanbouwen, uitbouwen en bijgebouwen (bijbehorende bouwwerken) welke in strijd zijn met het bestemmingsplan, een ‘omgevingsvergunning a2’ verleend onder de volgende voorwaarden:

1. het dakterras wordt niet gebruikt ten behoeve van horeca;

2. het dakterras wordt gemaakt op aan-, uitbouwen en bijgebouwen (bijbehorende bouwwerken in het achtererfgebied);

3. de afstand van het hekwerk tot de dakrand is minimaal 1,20 meter daar waar de dakrand grenst aan het voorerfgebied of aan het openbaar toegankelijk gebied;

4. het dakterras wordt gebouwd op legaal aanwezige bijbehorende bouwwerken;

5. het dakterras reikt niet dieper dan tot de helft van de diepte van het achtererfgebied gemeten vanaf de vlakke achtergevel van het hoofdgebouw;

6. het dakterras wordt gerealiseerd op een (deel van het) plat dak;

7. het dakterras dat buiten de 2 meter grens vanaf de vlakke achtergevel steekt ligt minimaal 2 meter uit de perceelsgrens in verband met de privacy.

4a. Aan- en uitbouwen of bijgebouwen (bijbehorende bouwwerken)

In het hele stadsdeel, met uitzondering van Plan [stadsdeel] , wordt voor het bouwen en gebruiken van op de grond staande aan-, uitbouwen en bijgebouwen (bijbehorende bouwwerken), wanneer deze in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan geen ‘omgevingsvergunning a2’ verleend.

5a. Ondergrondse bouwwerken achterzijde

In het hele stadsdeel wordt voor het bouwen en gebruiken van ondergrondse bouwwerken (onder andere koekoek, wolfskuil en vergroten van kelder en souterrain) grenzend aan de achtergevel van het hoofdgebouw in het achtererfgebied, die in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan, een ‘omgevingsvergunning a2’ verleend onder de volgende voorwaarden:

1. het bouwwerk wordt gebruikt ten behoeve van verblijfsruimten van het hoofdgebouw;

2. het bouwwerk steekt niet dieper dan 2,5 meter in de tuin gemeten vanaf de oorspronkelijke achteregevel van het hoofdgebouw;

3. het realiseren van een kelder of een souterrain onder het hoofdgebouw is op grond van het bestemmingsplan of een afwijkingsbesluit toegestaan;

4. het bouwwerk mag de grondwaterstand, grondwaterstromen, en archeologische vondsten niet verstoren;

5. aanwezige bomen blijven ongemoeid;

6. het bouwwerk is maximaal 1 bouwlaag diep;

7. als er een aan- of uitbouw of gebouwd terras wordt gebouwd boven een ondergronds bouwwerk mag voor noodzakelijke daglichttoetreding een koekoek van 50 centimeter diep worden aangebracht (in totaal dus 3 meter diep) en mag buiten de 2,5 meter grens vanaf de oorspronkelijke achtergevel een trap naar de tuin worden gemaakt met een functionele breedte van 1 meter en een maximale maat van 2 m².

8. niet meer dan 50% van de tuin (achtererfgebied) wordt bebouwd.

5b. Ondergrondse bouwwerken voorzijde; koekoek

In het hele stadsdeel wordt voor het bouwen en gebruiken van koekoeken in de voorgevel (straatgevel en zijgevel in het voorerfgebied), die in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan, een ‘omgevingsvergunning a2’ verleend onder de volgende voorwaarden:

1. de koekoek moet noodzakelijk zijn voor de daglichttoetreding en/of de ventilatie van een kelder of souterrain;

2. de breedte van de koekoek sluit aan bij de maatvoering (gevelindeling) van de bovengelegen voorgevel van het hoofdgebouw (voorerfgebied);

3. het gebruik van de kelder of het souterrain is toegestaan op grond van het geldende bestemmingsplan of afwijkingsbesluit;

4. de koekoek steekt maximaal 30 centimeter boven het naastgelegen openbaar toegankelijke trottoir uit en wordt bij ligging in het openbaar toegankelijk leefgebied afgedekt met een beloopbaar rooster.

Paragraaf 4.5 Algemene bepalingen

1. Afwijken van de beleidsregels

Van de beleidsregels uit deze nota kan worden afgeweken, indien:

a. stedenbouwkundige, verkeerskundige en/of overige ruimtelijke overwegingen hiertoe aanleiding geven, die door aanvrager dienen te worden gemotiveerd;

b. ingevolge de bestemming gegeven gebruiksmogelijkheden van aangrenzende gronden en bouwwerken en/of belangen van derden hier aanleiding toe geven;

sprake is van een zwaarwegend algemeen belang, waaronder in ieder geval wordt begrepen het maatschappelijke belang van de gemeente. De aanvrager dient het algemeen belang te motiveren, naast de onder a genoemde overwegingen.

Een besluit tot het afwijken van de beleidsregels, zal uitdrukkelijk moeten worden gemotiveerd.