7.4.3 Het positief belang

Als ‘niet te rijmen met het karakter van de onrechtmatige daad’1 die bestaat in onjuiste informatieverstrekking lijkt vergoeding van het zogenoemde ‘positief belang’ ondenkbaar.2 Anders dan bij de onrechtmatige niet-nakoming van toezeggingen3 bestaat geen grond voor vergoeding van de schade die wordt geleden doordat het gewekte vertrouwen niet wordt bewaarheid, in de zin dat de situatie niet rechtens is of wordt als de burger aanvankelijk is voorgehouden. Dit hangt ermee samen dat de grondslag van de schadevergoedingsverplichting van de overheid is dat zij de burger op het verkeerde been heeft gezet. Die verplichting ontstaat dus doordat het bestuursorgaan ten onrechte vertrouwen heeft gewekt, en niet doordat dat vertrouwen ten onrechte wordt geschonden. Omdat het wekken van vertrouwen de schadeoorzaak is (zie paragraaf 4.7.5), komt slechts schade voor vergoeding in aanmerking die is geleden doordat is gehandeld in de veronderstelling die door de informatieverstrekking is gewekt.4 Deze beperking kan ook in verband worden gebracht met het relativiteitsvereiste, in die zin dat de geschonden norm (slechts) ertoe strekt te bevorderen dat de burger in staat is om goed geïnformeerde keuzes te maken, althans te verhinderen dat de burger slecht geïnformeerde keuzes maakt (paragraaf 6.4). Uitgangspunt bij het bepalen van de schadevergoeding is dan ook dat de burger in de positie wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij in staat was geweest om goed geïnformeerde keuzes te maken. Rechtens onmogelijke (rechts)handelingen van de laedens, gelaedeerde en/of aansprakelijkheidsrechtelijke derden waren ook in die situatie niet verricht.

Dat vergoeding van het positief belang niet tot de mogelijkheden behoort, kan worden afgeleid uit het arrest N. Belastingadviseurs/Van Ess,5 dat buiten het overheidsaansprakelijkheidsrecht is gesitueerd. Hierin ging het om het onjuiste belastingadvies van N. aan Van Ess dat neerkwam op een overzicht van de mogelijkheden tot aftrek van de restauratiekosten van een tweetal monumentale panden (‘De Swaen’). De rechtbank had geoordeeld dat als ‘schade’ moest worden aangemerkt, het bedrag dat de restauratie aan Van Ess door het ontbreken van de mogelijkheid tot aftrek netto meer heeft gekost dan met aftrek het geval was geweest (lees: het belastingnadeel). Het hof daarentegen had rekening gehouden met de mogelijkheid dat Van Ess bij juiste advisering had afgezien van de aankoop, althans die aankoop anders en mogelijk fiscaal voordeliger zou hebben geregeld. In dit oordeel van het hof lag besloten dat de schade niet diende te worden gesteld op het belastingaandeel. Dit is volgens de Hoge Raad juist:

In essentie oordeelt de Hoge Raad hier dat, wanneer vast komt te staan dat Van Ess heeft gedisponeerd bij de aankoop van ‘De Swaen’, zijn schade moet worden gesteld op de door die dispositie veroorzaakte vermogensachteruitgang en niet op het bedrag van het belastingnadeel. Hoe dan ook – met of zonder (onjuist) belastingadvies – had Van Ess immers geen gebruik kunnen maken van de betreffende aftrekmogelijkheid. Uit dit arrest volgt met andere woorden dat het positief belang, dat hier bestond in de geldigheid van het vertrouwen dat er een fiscale faciliteit openstond na aankoop en restauratie van ‘De Swaen’, niet voor vergoeding in aanmerking komt.6