RvS, 18-05-2011, nr. 201009030/1/V6.

Bij besluit van 7 september 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 12.000,00 ter zake van met betrekking tot drie personen (hierna onderscheidenlijk: persoon 1, 2 en 3) begane overtredingen van artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).

Bij besluit van 17 december 2009 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 5 augustus 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep voorzover dat ziet op de overtreding met betrekking tot persoon 1 ongegrond verklaard en voorzover dat ziet op de overtredingen met betrekking tot personen 2 en 3 gegrond verklaard, dat besluit in zoverre vernietigd, het besluit van 3 september 2009 herroepen voorzover daarbij ter zake van de begane overtredingen met betrekking tot personen 2 en 3 boetes zijn opgelegd en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 september 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 13 oktober 2010. Deze brieven zijn aangehecht.

[wederpartij] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. S.C. Lin en mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1^o, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 18, tweede lid wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250.

Ingevolge het derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav of artikel 5:20, eerste lid, van de Awb als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank voor zover daarbij het beroep wat personen 2 en 3 betreft gegrond is verklaard, het besluit van 17 december 2009 in zoverre is vernietigd en het besluit van 3 september 2009 is herroepen voor zover daarbij ter zake van met betrekking tot deze personen begane overtredingen van artikel 18, tweede lid, van de Wav boetes zijn opgelegd.

In het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 juli 2009 is vermeld dat bij een controle op 24 februari 2009 personen 1, 2 en 3 in de onderneming van [wederpartij] zijn aangetroffen, terwijl, voor zover thans van belang, personen 2 en 3 een deur de onderneming binnendroegen en die achter in de onderneming neerzetten. Verder is vermeld dat personen 2 en 3 hebben geweigerd zich ten overstaan van de inspecteurs te legitimeren. Het onderzoek ter plaatse is voortijdig beëindigd, omdat [wederpartij] zich agressief gedroeg en de inspecteurs uit veiligheidsoverwegingen genoodzaakt waren te vertrekken zonder nader onderzoek te kunnen doen naar de identiteit van personen 2 en 3, zo vermeldt het boeterapport.

Bij brief van 27 februari 2009, bijgevoegd bij het boeterapport, is [wederpartij] gevorderd medewerking te verlenen bij de vaststelling van de identiteit van onder andere personen 2 en 3. In de bij het boeterapport gevoegde brief van 9 maart 2009 heeft [wederpartij] gesteld dat voormelde personen op zoek waren naar een bestelbus en hij getracht heeft om hun identiteit te achterhalen, maar dat dit niet gelukt is.

Volgens de bij het boeterapport gevoegde, op 18 juni 2009 afgelegde, verklaring heeft [wederpartij] verklaard dat hij ten tijde van de controle bezig was een deur te vervangen in de onderneming, dat personen 2 en 3 op dat moment kwamen aanlopen en hij hun heeft gevraagd om een deur naar binnen te dragen.

De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen onvoldoende grond bieden voor het oordeel dat [wederpartij] kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Hiertoe voert de minister aan dat de door de rechtbank bij haar oordeel betrokken omstandigheden de aard, omvang en duur van de werkzaamheden betreffen, welke volgens vaste Afdelingsjurisprudentie niet relevant zijn voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).

Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen komt naar voren dat een deur in de onderneming van [wederpartij] diende te worden vervangen en dat in dat kader personen 2 en 3 desgevraagd een deur de onderneming binnendroegen. Hieruit volgt reeds dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat deze personen ten dienste van [wederpartij] arbeid hebben verricht, zodat hij als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), doen aard, omvang en duur van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet terzake en is evenmin van belang of loon is betaald en of het enkel het verlenen van hulp betrof.

Het betoog slaagt.

Het voorgaande leidt echter, gelet op het navolgende, niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.

In het besluit van 17 december 2009 heeft de minister het standpunt ingenomen dat de gedragingen van [wederpartij] ten tijde van de controle, te weten de weigering medewerking te verlenen om de identiteit van personen 2 en 3 vast te stellen en de agressieve bejegening van de inspecteurs waardoor zij uit veiligheidsoverwegingen genoodzaakt waren te vertrekken, voor diens rekening en risico komen. [wederpartij] heeft niet binnen de in de vordering tot medewerking van 27 februari 2009 gestelde termijn kopieën overgelegd van de identiteitsdocumenten van personen 2 en 3 en hiermee is komen vast te staan dat [wederpartij] niet heeft voldaan aan de medewerkingsplicht als bedoeld in artikel 5:20 van de Awb, aldus de minister.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 8 december 2010 in zaak nr. 201004060/1/V6) bevat artikel 5:20 van de Awb, gelet op de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel, slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering en niet op de feiten en omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de artikelen 2, eerste lid, of 15, tweede lid, van de Wav zijn overtreden.

De minister heeft niet bestreden dat [wederpartij], nadat dit van hem was gevorderd, het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de identiteit van de personen 2 en 3 alsnog te achterhalen. Nu in het besluit van 17 december 2009 slechts is verwezen naar de gedragingen van [wederpartij] ten tijde van de controle en het feit dat hij niet binnen de in de vordering tot medewerking van 27 februari 2009 gestelde termijn de gevraagde identiteitsdocumenten of kopieën daarvan heeft overgelegd, is onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat [wederpartij] ten aanzien van personen 2 en 3 niet heeft voldaan aan de uit artikel 5:20 van de Awb voortvloeiende inspanningsverplichting en hiermee artikel 18, tweede lid, van de Wav heeft overtreden. De rechtbank is, zij het op geheel andere gronden, derhalve terecht tot het oordeel gekomen dat het besluit van 17 december 2009 in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt.

Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd, zij het met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken. Aangezien het hoger beroep gegrond is, brengt een redelijke toepassing van artikel 51, derde lid, van de Wet op de Raad van State met zich dat van de minister geen griffierecht wordt geheven.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. R. Van der Spoel, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.

w.g. Van der Spoel voorzitter

w.g. Den Dulk ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 18 mei 2011