Rb. Arnhem, 05-08-2010, nr. 10/233

Besluit van verweerder van 17 december 2009.

Bij besluit van 7 september 2009 heeft verweerder aan eiser een boete van € 12.000 opgelegd wegens overtredingen van artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) juncto artikel 5:20 van de Awb.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 7 september 2009 gehandhaafd.

Tegen dit besluit is beroep ingesteld. Naar de door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.

Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 13 juli 2010. Namens eiser is daar J.L. Benschop verschenen, vergezeld van [broer eiser], de broer van eiser. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door J.J.A. Huisman.

wettelijk kader

Ingevolge artikel 1, aanhef en onderdeel b, ten 1°, van de Wav wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt onder werkgever verstaan, degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 18, tweede lid, van de Wav wordt als overtreding tevens aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.

Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

Volgens de tarieflijst, behorende bij de Beleidsregels Wet arbeid vreemdelingen 2008 (Stcrt. 8 oktober 2008, nr. 195, hierna: de Beleidsregels) is het boetenormbedrag bij overtreding van artikel 18, tweede lid, van de Wav voor een natuurlijk persoon € 8.000 per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 2 van de Beleidsregels, voor zover hier van belang, wordt het boetenormbedrag bij een gedraging in strijd met artikel 5:20, eerste lid, van de Awb voor de werkgever als natuurlijk persoon gehalveerd.

Uit de gedingstukken is de rechtbank het volgende gebleken.

Eiser is eigenaar van [bedrijfsnaam].

J.G. Tekelenburg-Jolink en A.H. Hermus, inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs), hebben op 24 februari 2009 in het bedrijf een controle verricht. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in het op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 juli 2009.

Het boeterapport vermeldt onder meer - zakelijk weergegeven - als volgt.

Tijdens de controle troffen de inspecteurs drie personen in het bedrijf aan, waarvan de identiteit niet kon worden vastgesteld. Zij zagen twee personen voorovergebogen in de geopende motorkap van een auto staan. Het betrof een Ford Galaxy, kenteken [kenteken], die - naar achteraf bleek - ten tijde van de controle op naam van eiser stond (hierna aangeduid met: de auto). Eén van die personen, gekleed in een werkbroek en met vuile en zwarte handen, reageerde niet op het verzoek tot het tonen van zijn identiteitskaart en ging verder met zijn werkzaamheden, bestaande uit een reparatie onder de motorkap (hierna aangeduid met: persoon 1). De andere persoon bleek achteraf de broer van eiser met Nederlandse nationaliteit. Ondertussen kwamen twee mannen van achter de zaak binnenlopen. Zij droegen een deur die zij achter in de zaak neerzetten. Zij weigerden zich te identificeren (hierna aangeduid met: de personen 2 en 3). Nadat persoon 1 nogmaals werd aangesproken, verklaarde deze in gebrekkig Nederlands dat hij geen identiteitsbewijs bij zich had en - na enig aandringen - dat hij in Dieren woonde. Vervolgens is deze persoon naar buiten gelopen en verdwenen. De arbeidsinspecteurs waren genoodzaakt de controle te beëindigen en te vertrekken omdat eiser begon te schreeuwen , hen uitschold, en zich agressief gedroeg.

In verband hiermee is eiser bij brief van 27 februari 2009 gevorderd binnen 14 dagen na dagtekening van de brief mee te werken aan de vaststelling van de identiteit van de tijdens de controle aangetroffen personen 1, 2 en 3. Hierop heeft eiser tijdig gereageerd met de verklaring dat het hem niet is gelukt de identiteit van de drie personen te achterhalen.

Op grondslag van dit rapport heeft verweerder vastgesteld dat eiser daarom het voorschrift van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb niet heeft nageleefd. Nu het in dit geval betreft de vaststelling van de identiteit van de drie personen die voor de werkgever arbeid hebben verricht, wordt dit ingevolge artikel 18, tweede lid, van de Wav aangemerkt als een overtreding, aldus verweerder, die hiervoor een boete van drie maal € 4.000, in totaal

€ 12.000, heeft opgelegd.

Eiser is het niet eens met de opgelegde boete. Allereerst heeft hij bestreden dat sprake is van een overtreding in de zin van artikel 18, tweede lid, van de Wav. In dit verband heeft bij aangevoerd dat persoon 1 een klant was, die hij na een proefrit in de gelegenheid heeft gesteld zelf een waterlekkage aan de auto te verhelpen om zodoende de auto tegen een lagere prijs te kunnen kopen. Van de personen 2 en 3 - eveneens klanten - kan evenmin worden gezegd dat ze arbeid hebben verricht, omdat zij een houten (toilet)deur droegen. Eiser drijft immers een autobandenhandel en deze activiteit heeft daarmee niets van doen, aldus eiser.

Allereerst is de vraag aan de orde of in dit geval gesproken kan worden van werkgever in de zin van artikel 1, aanhef, onderdeel b, ten 1°, van de Wav en of de in het boeterapport opgenomen onderzoeksbevindingen - in het licht van artikel 18, tweede lid, van de Wav - de conclusie rechtvaardigen dat de personen 1, 2 en 3 vermoedelijk arbeid verrichtten dan wel hebben verricht.

Niet in geding is dat eiser een autobandenservice drijft, die zich bezighoudt met de in- en verkoop van nieuwe en gebruikte autobanden. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is de rechtbank gebleken dat eiser ten tijde van de controle op 24 februari 2009 tevens auto’s verkocht.

Met betrekking tot persoon 1

Blijkens het boeterapport was persoon 1, gekleed in een werkbroek en met vuile en zwarte handen, ten tijde van de controle bezig om voorovergebogen onder de motorkap van de auto met zijn handen iets aan het verdraaien, dan wel repareren. Eiser heeft blijkens zijn hiervoor aangehaalde verklaring hierover verklaard dat, nadat persoon 1 met de auto een proefrit had gemaakt, bleek dat een slangetje stuk was. Eiser heeft tegen hem gezegd dat hij dat zelf mocht repareren en dat eiser de auto voor minder geld aan hem wilde verkopen.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat ten aanzien van persoon 1 het vermoeden bestaat dat hij arbeid heeft verricht ten dienste van eiser als werkgever. De stelling van eiser dat persoon 1 een klant van hem was, wat daarvan ook zij, is op zichzelf niet van betekenis voor de vraag, of arbeid in de zin van artikel 18, tweede lid, van de Wav is verricht, aangezien dit aspect op zichzelf niet het arbeidskarakter aan de verrichte handelingen ontneemt (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) van 24 juni 2009, BI9709).

Nu uit het boeterapport is gebleken dat deze persoon tijdens de controle - ondanks verzoek daartoe van de arbeidsinspecteurs - weigerde zijn identiteit bekend te maken en eiser evenmin de identiteit van deze persoon bekend heeft gemaakt, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat eiser geen medewerking heeft verleend aan de vaststelling van de identiteit van persoon 1.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder zich ten aanzien van persoon 1 terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser - voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degenen die voor de werkgever arbeid heeft verricht - artikel 5:20 van de Awb niet heeft nageleefd.

Ingevolge artikel 18, tweede lid, in verbinding met artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt dit aangemerkt als een overtreding. Verweerder was daarom ten aanzien van persoon 1 bevoegd een boete van € 4.000 op te leggen.

Uit de rechtspraak van de AbRvS (onder meer de uitspraak van 27 januari 2010, LJN: BL0746) vloeit voort dat de minister in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen heeft kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

De rechtbank is niet gebleken dat de boete van € 4.000 ten aanzien van persoon 1 in strijd met het evenredigheidsbeginsel is opgelegd.

Met betrekking tot de personen 2 en 3

Verweerder heeft het standpunt ingenomen dat de door de personen 2 en 3 verrichte handeling - nu de Wav een ruim werkgeversbegrip kent - moet worden aangemerkt als het verrichten van arbeid zoals bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel b, ten 1°, van de Wav, omdat de deur in opdracht van eiser is gedragen en in de zaak is gezet.

De rechtbank stelt vast dat het boeterapport ten aanzien van de personen 2 en 3 het volgende vermeldt:

“Ondertussen, zag ik rapporteur Tekelenburg-Jolink dat er twee mannen achter in de zaak binnen kwamen lopen. Ik, rapporteur Tekelenburg-Jolink zag dat zij een deur droegen en die achter in de zaak neerzetten.”

Blijkens de tot het boeterapport gevoegde verklaring heeft eiser het volgende verklaard:

“ Ik stond buiten met een klant. De twee mannen kwamen soms bij mij, maar daarna nooit meer. De twee heren kwamen aanlopen, ik heb gevraagd of ze even een deur mee wilden nemen naar binnen. Dat hebben ze gedaan. Ik weet niet wie deze twee personen zijn, het zijn Nederlanders. Er moest een deur vervangen worden, daar was ik zelf mee bezig. Ik vraag soms mensen om even te helpen. Ik weet de namen van deze twee heren niet, ik weet niet waar ze wonen. Het waren gewoon klanten.”

De rechtbank stelt voorop dat volgens de rechtspraak van de AbRvS aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen moeten worden gesteld, juist omdat een boete een punitieve sanctie is (onder meer de uitspraak van de AbRvS van 11 maart 2009, LJN: BH5543).

Hoewel de omstandigheid dat de verrichte handeling geen verband houdt met de door de werkgever gebruikelijk verrichte activiteiten op zichzelf niet leidt tot het oordeel dat de werkzaamheden niet ten dienste van de werkgever zijn verricht (uitspraak van de AbRvS van 29 april 2009, LJN: BI2672), is de enkele constatering in het boeterapport dat de twee mannen (zijnde de personen 2 en 3) een deur droegen en die achter in de zaak neerzetten op verzoek van eiser naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval onvoldoende om te kunnen spreken van het vermoeden dat ten dienste van eiser arbeid is verricht. Hierbij tekent de rechtbank aan dat uit het boeterapport niet blijkt dat door de inspecteurs ter plaatse enig aanvullend onderzoek is verricht naar bijkomende omstandigheden die een nader licht zouden kunnen werpen op de aan de waargenomen handeling te hechten betekenis. Zo blijkt uit het boeterapport niet dat het om een houten toiletdeur gaat, zoals uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken. Evenmin komt uit het boeterapport naar voren of er ter plaatse werkzaamheden zijn waargenomen waarbij de deur gebruikt zou kunnen worden en of er grond was om aan te nemen dat de personen 2 en 3 daarbij een rol hadden vervuld of zouden vervullen. Of zich buiten nog andere materialen bevonden, die naar binnen moesten worden gedragen is in het boeterapport eveneens niet vermeld. Verder ontbreekt in het boeterapport een beschrijving van de personen 2 en 3, zoals een beschrijving van de kleding of andere bijzonderheden die kunnen bijdragen aan het vermoeden dat ten dienste van eiser arbeid is verricht.

De naderhand door eiser afgelegde verklaring, die als bijlage bij het boeterapport is gevoegd, kan de onvolkomenheden in het boeterapport niet wegnemen en vormt geen zelfstandige grond voor dat vermoeden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de verklaring er onvoldoende blijk van geeft dat aan eiser vragen zijn gesteld naar de bijkomende omstandigheden aan de hand waarvan de waargenomen handeling als vermoeden van arbeid ten dienste van eiser zou moeten worden geduid.

Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat de onderzoeksbevindingen in het boeterapport ten aanzien van de personen 2 en 3 niet de conclusie rechtvaardigen dat artikel 18, tweede lid, van de Wav is overtreden.

Hieruit volgt dat het bestreden besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt.

De rechtbank zal dan ook het beroep in zoverre gegrond verklaren en het primaire besluit van 7 september 2009 herroepen.

Nu niet gebleken is van door eiser gemaakte proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, acht de rechtbank geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb.

Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.