HR, 01-07-2025, nr. 24/02905 Bv

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 20 mei 2025

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[klager 1] en [klager 2] ,

hierna: de klagers.

De rechtbank Rotterdam heeft – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad1.– bij beschikking van 15 maart 2024 het beklag van de klagers gegrond verklaard.

Het cassatieberoep is ingesteld door [naam 1] , officier van justitie bij het functioneel parket. Namens het openbaar ministerie heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket Den Haag, twee middelen van cassatie voorgesteld. Bij brief van 11 februari 2025 heeft de advocaat-generaal het tweede middel ingetrokken, zodat ik dat middel onbesproken laat.

In deze zaak heeft zich blijkens de gedingstukken het volgende voorgedaan.

Het openbaar ministerie heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte [verdachte] , een belastingadviseur, een vordering ex art. 126ng/126ug2.gericht aan [A] B.V. (hierna: [A] ) te [plaats] . De gevorderde gegevens zijn door [A] uitgeleverd en door de FIOD aan de rechter-commissaris overgedragen. Na een ‘schoning’ van de aangeleverde dataset zijn de resterende gegevens aan de FIOD vrijgegeven.

Toen het de verdachte [verdachte] bekend werd dat tegen hem een strafrechtelijk onderzoek was ingesteld, heeft hij de rechtsbijstand van twee advocaten ingeroepen. Deze advocaten zijn de klagers in onderhavige zaak en zij stellen dat zich tussen de aan de FIOD vrijgegeven gegevens correspondentie bevindt die onder hun verschoningsrecht valt. Het gaat daarbij in het bijzonder om een dossier genaamd [naam 2] . Het beklag richt zich tegen het gebruik van de in dit dossier opgeslagen gegevens en strekt verder tot de vernietiging daarvan.

De rechtbank heeft de klagers bij beschikking van 8 juli 2021 niet-ontvankelijk verklaard in het beklag. Zij heeft daartoe geoordeeld dat de klagers geen belang hebben bij het beklag, omdat de betreffende gegevens reeds zijn vernietigd doordat deze zijn ‘uitgegrijsd’. Met dit uitgrijzen zijn de gegevens naar het oordeel van de rechtbank ontoegankelijk gemaakt voor de opsporing. “Dat technische mogelijkheden bestaan om ‘gegrijsde’ informatie opnieuw toegankelijk te maken, leidt niet tot de conclusie dat daarmee geen sprake zou zijn van vernietiging (…)”, aldus de rechtbank.

Tegen deze beschikking is op 22 juli 2021 cassatie ingesteld. Daarbij werd geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat de betreffende gegevens reeds zijn vernietigd in de zin van art. 126aa lid 2 Sv. De Hoge Raad heeft op 5 juli 2022 geoordeeld dat deze klacht gegrond is en daartoe het volgende overwogen:

“2.4.1

Met het voorschrift van artikel 126aa lid 2 Sv is beoogd het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van wat aan - onder anderen - de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, een advocaat te raadplegen. Het voorschrift strekt ertoe dat gegevens die als gevolg van de toepassing van de bevoegdheden genoemd in artikel 126aa lid 1 Sv zijn verkregen, onmiddellijk worden vernietigd indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Uit artikel 126aa lid 2 Sv vloeit derhalve voort dat gegevens als in die bepaling bedoeld niet in het strafproces kunnen worden gebruikt (vgl. onder meer HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5632 en HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2678).

2.4.2

Uit artikel 5 leden 1 en 2 van het Besluit [bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken] volgt verder dat, als gegevens zijn opgeslagen op een (afzonderlijke) gegevensdrager of ander voorwerp, ook van de vernietiging van die gegevens sprake is als die gegevens ‘niet meer kenbaar zijn’. Hoewel in die artikelleden wordt gesproken over de bewerking van de ‘gegevensdrager’ of het ‘voorwerp’, is gelet op de strekking van deze voorschriften niet uitgesloten dat ook door de bewerking van de digitale voorziening waarmee de gegevens raadpleegbaar zijn, kan worden bereikt dat die gegevens ‘niet meer kenbaar zijn’ in de zin van die artikelleden. De wijze waarop dit wordt vormgegeven, moet beantwoorden aan het hiervoor onder 2.4.1 omschreven doel van artikel 126aa Sv.

2.5.1

De rechtbank heeft vastgesteld dat de gegevens waarop het klaagschrift betrekking heeft ontoegankelijk zijn gemaakt “voor de opsporing” door het privilegiëren ofwel ‘uitgrijzen’ van die gegevens. Op grond daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dat die gegevens “niet meer kenbaar zijn” in de zin van artikel 5 leden 1 en 2 van het Besluit.

2.5.2

Het in die overwegingen besloten liggende oordeel dat met het privilegiëren ofwel het ‘uitgrijzen’ van de gegevens zoals dat in deze zaak heeft plaatsgevonden is verzekerd dat de gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen, is ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat de rechtbank weliswaar heeft vastgesteld dat de gegevens ontoegankelijk zijn gemaakt “voor de opsporing” maar geen vaststellingen heeft gedaan over de wijze waarop is gewaarborgd dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de ‘uitgegrijsde’ gegevens. In dat verband is van belang dat de rechtbank er wel van uitgaat dat er “technisch mogelijkheden bestaan om eenmaal ‘gegrijsde’ informatie opnieuw toegankelijk te maken”, maar dat uit haar vaststellingen niet blijkt voor wie, op welke wijze en onder welke voorwaarden deze gegevens dan opnieuw toegankelijk kunnen worden.

2.6

Het cassatiemiddel slaagt.”

Vervolgens heeft de Hoge Raad de beschikking van de rechtbank van 8 juli 2021 vernietigd en de zaak teruggewezen.

De rechtbank heeft het klaagschrift op 30 januari 2023 opnieuw in raadkamer behandeld. Ten behoeve van die raadkamer heeft het openbaar ministerie op 26 januari 2023 een memo verstrekt waarin de FIOD heeft uiteengezet met welke waarborgen de procedure van het uit- en ontgrijzen is omkleed. Die waarborgen komen erop neer dat:

i) gebruik wordt gemaakt van verschillende digitale profielen met beperking van rechten, waarbij een rechercheur die deel uitmaakt van een onderzoeksteam – anders dan een medewerker geheimhouder – uitgegrijsde gegevens niet kan raadplegen en ook niet geautoriseerd wordt om gegevens te kunnen ontgrijzen,3.

ii) logbestanden kunnen worden gebruikt om de in het systeem verrichte handelingen bij te houden, welke functie tot op heden weliswaar uit heeft gestaan,

iii) binnen de FIOD wordt aangestuurd op vastlegging van verrichte handelingen tot uit- en ontgrijzen in een proces-verbaal, hetgeen in de onderhavige zaak (deels) heeft plaatsgevonden,4.

iv) ontgrijzen, afhankelijk van de titel van het uitgrijzen, alleen is toegestaan na een voorafgaand onherroepelijk oordeel van een rechter(-commissaris) of de (geheimhouder)officier van justitie5.en

v) voor ontgrijzing aanvullende toestemming moet worden verleend door de Directeur Opsporing FIOD.

Een proces-verbaal van de raadkamer van 30 januari 2023 bevindt zich niet bij de stukken.6.Bij de stukken bevindt zich wel een tussenbeslissing van de rechtbank van 17 maart 2023, waarin de standpunten van de klagers en het openbaar ministerie als volgt zijn weergegeven:

De klagers verzoeken primair het verschoningsgerechtigde materiaal te vernietigen. Zij verwijzen naar het arrest van de Hoge Raad van 20 september 2022. Hieruit volgt dat zal moeten worden onderbouwd en zal moeten worden verantwoord “voor wie, op welke wijze en onder welke voorwaarden deze gegevens opnieuw toegankelijk kunnen worden”. Dit blijkt volgens klagers niet (voldoende) uit de door de FIOD opgemaakte memo. Het gegeven dat door het Openbaar Ministerie opdracht is gegeven aan de FIOD om de waarborgen van het uitgrijzen en ontgrijzen te beschrijven, kan worden gezien als een bedreiging van het verschoningsrecht omdat alle verschoningsgerechtigde stukken hierdoor bij de FIOD zijn ondergebracht. Daarnaast kan hieruit worden opgemaakt dat het Openbaar Ministerie niet zelf de waarborgen heeft gedicteerd aan de FIOD en zelf heeft waargenomen of die waarborgen volledig worden nageleefd. Ook is de memo niet ondertekend en niet op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt. Kortom, de werkwijze zoals omschreven in de memo biedt geenszins de waarborgen die op grond van het kader van de Hoge Raad en het EHRM worden verlangd. Gelet op het vorengaande dient volgens de klagers het Openbaar Ministerie een proces-verbaal op te maken met daarin de bevindingen over de verschoningsgerechtigde stukken.

Pv met waarborgen dat bij opsporing betrokken ambtenaren op geen enkele wijze toegang krijgen en technische voorziening moet zo zijn dat kan worden nagegaan hoe en wat. Beide lijkt niet te zijn gedaan.

Tevens dient op ambtseed vastgelegd te worden dat alle verschoningsgerechtigde stukken onomkeerbaar zijn vernietigd, dan wel dat deze bestanden op een usb-stick staan die in een kluis ligt, waar alleen de rechter-commissaris of de officier van justitie toegang toe heeft. Mocht er ooit discussie ontstaan dan kan de rechter-commissaris over het ontgrijzen beslissen en daarover de belanghebbende horen.

De officieren stellen zich op het standpunt dat de strekking van voornoemd arrest was dat duidelijkheid moest worden verschaft over de waarborgen omtrent het uitgrijzen en ontgrijzen. Gelet hierop heeft het Openbaar Ministerie de FIOD gevraagd dit uiteen te zetten in een memo. Als extra waarborg heeft het Openbaar Ministerie in de werkwijze opgenomen dat de directeur opsporing van de FIOD aanvullend om toestemming moet worden gevraagd voor het ontgrijzen.

Verder hebben de officieren verklaard dat de wijze van uitgrijzen, zoals dat nu gebeurt, het equivalent is van vernietigen. Alle administratie die in beslag is genomen vormt één groot bestand. Aan dat bestand worden hashwaardes gehangen. Op het moment dat er definitief documenten worden verwijderd dan gaan de hashwaardes schuiven en kan de authenticiteit van het in beslag genomen bestand worden aangetast. Hierdoor is bijvoorbeeld niet meer te herleiden op welke datum een mail is verstuurd en vanaf welk apparaat.

De rechtbank heeft het onderzoek bij genoemde tussenbeslissing van 17 maart 2023 heropend omdat zij zich onvoldoende ingelicht achtte en daarbij het openbaar ministerie opgedragen om een nadere toelichting te geven.

Op 21 april 2023 heeft het openbaar ministerie de door de rechtbank verzochte nadere toelichting verstrekt, waarop de klagers bij brief van 19 mei 2023 hebben gereageerd.

Op 23 november 2023 is het klaagschrift verder in raadkamer behandeld. Blijkens de door hen overgelegde notities hebben de officieren van justitie aldaar onder meer naar voren gebracht dat is nagegaan wat “de onderzoekers” – na de uitgrijzing – “precies zien” in de digitale onderzoeksomgeving van de FIOD (Forensic Toolkit (FTK) AdLab) en dat gebleken is dat zij het dossier [naam 2] in zijn geheel niet kunnen zien. De klagers hebben er op hun beurt onder meer op gewezen dat het openbaar ministerie de beschikking heeft over een USB-stick met een niet versleutelde kopie van de door [A] aangeleverde gegevens, waaronder het dossier [naam 2] , en dat het openbaar ministerie “op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt” dat deze USB-stick buiten het bereik van de opsporingsteams is gebracht. Dat geldt volgens de klagers ook voor de USB-stick met de originele dataset die, na de ontvangst door [A] , door de FIOD aan de rechter-commissaris is overgedragen.

Het proces-verbaal van die raadkamer houdt verder onder meer het volgende in:

“De voorzitter vraagt aan de officieren van justitie of het klopt dat uitgegrijsde stukken weer toegankelijk kunnen worden gemaakt.

dat klopt. Uitgegrijsde stukken kunnen worden ontgrijsd. De verbalisanten die aan het opsporingsonderzoek zijn verbonden kunnen uitgegrijsde stukken niet ontgrijzen, maar alleen verbalisanten met een speciale autorisatie en die zijn niet aan het opsporingsonderzoek verbonden. Inmiddels zijn de regels intern nog verder aangescherpt. Het is een nieuw beleid waaraan het Openbaar Ministerie zich dient te houden. Er is nu een onherroepelijk rechterlijk oordeel nodig voordat gegevens kunnen worden ontgrijsd. Niet staat ter discussie dat het dossier [naam 2] om geheimhoudersstukken gaat. Wij zijn uitgegaan van de mededeling van de verschoningsgerechtigden.

(…)

De voorzitter vraagt aan de officieren van justitie welke waarborgen er zijn bij het ontgrijzen van gegevens.

de waarborgen zitten in de autorisatie die nodig is om stukken te ontgrijzen. Daarnaast moet een medewerker geheimhouder indien hij een opdracht krijgt om stukken te ontgrijzen dit ook verbaliseren.

(…)

De voorzitter vraagt aan de officieren van justitie waar de twee USB-sticks zich bevinden.

de FIOD heeft opgeschreven dat zij één USB-stick naar de rechter-commissaris hebben gebracht. Van die USB-stick moest een kopie worden gemaakt. Ik heb opdracht aan de politie gegeven om van de USB-stick een kopie te maken, maar de rechter-commissaris heeft mij toen gezegd dat er al een kopie is gemaakt. Er waren dus twee USB-sticks met daarop de in beslag genomen bestanden. De FIOD heeft een kopie van de USB-stick en die ligt nu bij de FIOD in de kluis. De rechter-commissaris heeft aan mij aangegeven dat zij de andere USB-stick niet meer kan vinden.

(…)

De oudste rechter vraagt aan de officieren van justitie wie er toegang heeft tot de USB-stick die bij de FIOD in de kluis ligt.

ik weet niet precies wie er bij die USB-stick kan. Ik denk niet iedereen. (…)

je kan allerlei waarborgen op het systeem zetten om het ontgrijzen moeilijk te maken, maar bij het maken van een kopie worden alle uitgegrijsde stukken weer zichtbaar en als iedereen een kopie kan maken, dan zijn de waarborgen weinig waard.

rechercheurs kunnen geen kopie maken. Ze kunnen niet kopiëren uit FTK. Dat is technisch niet mogelijk. Alleen een digitale medewerker geheimhouding kan uitgegrijsde stukken weer toegankelijk maken.”

De rechtbank heeft de behandeling van het klaagschrift vervolgens voor onbepaalde tijd aangehouden teneinde het NFI een aantal vragen te laten beantwoorden. De beantwoording van deze vragen, die blijkens de beschikking van de rechtbank van 15 maart 2024 op 17 januari 2024 door de rechtbank werd ontvangen, bevindt zich niet bij de stukken. Bij de stukken bevindt zich wel de op 6 februari 2024 daarop verstrekte reactie van de klagers, waarin onder meer de volgende citaten uit de beantwoording door het NFI zijn opgenomen:

“Moderne onderzoeksomgevingen, ook FTK, bevatten functies om specifieke sporen in de index te markeren, zodat deze niet meer gevonden kunnen worden. Dit heet uitgrijzen. Dat betekent dus niet dat de sporen uit de brondata verwijderd zijn, maar wel dat ze via de onderzoeksomgeving niet meer gevonden kunnen worden.”

"Ja, het 'containerbestand [A] ' bevat alle data, ook die van de uitgegrijsde sporen. De geheimhoudersfiltering (uitgrijzing), de bladwijzers (bookmarks) en de kenmerken van individuele sporen zijn alleen vastgelegd in de index in de onderzoeksomgeving van de FIOD (FTK).”

"Zodra deze index van het containerbestand wordt losgekoppeld, zijn alle in de index vastgelegde gegevens (geheimhoudersfilters, bladwijzers, kenmerken van sporen) niet meer beschikbaar. Als het containerbestand vervolgens opnieuw in FTK of een andere onderzoeksomgeving wordt ingeladen, zijn alle sporen, ook die van 'dossier [naam 2] ', weer toegankelijk.”

De rechtbank heeft het klaagschrift bij beschikking van 15 maart 2024 gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:

In de strafrechtelijke onderzoeken Guadalupe en Martinique tegen (onder anderen) [verdachte] , cliënt van klagers, zijn door de officier van justitie, met machtiging van de rechter-commissaris, in een geautomatiseerd werk opgeslagen gegevens in beslag genomen.

Daaronder bevindt zich een dossier met de naam [naam 2] met daarin stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers (verder: geheimhoudersstukken).

Niet in geding is dat het dossier [naam 2] ziet op geheimhoudersstukken. Dat betekent dat die stukken moeten worden vernietigd zodat is verzekerd dat zij geen deel meer uitmaken van het onderzoeksdossier en daarop geen acht meer kan worden geslagen.

Kort gezegd stelt de officier van justitie dat met uitgrijzen van dossier [naam 2] is voldaan aan vernietigen in de hiervoor bedoelde zin. Klagers stellen zich op het standpunt dat dat niet het geval is en dat dossier [naam 2] dus alsnog daadwerkelijk moet worden vernietigd.

Voor het oordeel daarover is mede relevant dat uit artikel 5 van het Besluit bewaren en vernietigen van niet-gevoegde stukken, volgt dat als gegevens zijn opgeslagen op een gegevensdrager ook van vernietiging sprake is als door bewerking van de digitale voorziening die gegevens niet meer kenbaar zijn.

Uit de beantwoording van de vragen door dr. ir. H.M.A. van Beek van het NFI begrijpt de rechtbank dat uitgrijzen inhoudt dat, via functies om specifieke sporen in de index te markeren, die sporen in de index niet meer gevonden kunnen worden. De sporen uit de brondata worden daarmee niet verwijderd. De sporen die leiden naar dossier [naam 2] zijn op deze manier uitgegrijsd in de index, zodat het dossier niet meer gevonden kan worden. De rechtbank begrijpt daaruit dat de inhoud van dossier [naam 2] zich nog wel in het bestand bevindt. Het is technisch mogelijk dat de uitgrijzing in de index weer ongedaan wordt gemaakt, het zogenaamde ontgrijzen. Dit gebeurt al automatisch als het containerbestand wordt losgekoppeld en opnieuw wordt ingeladen in een andere onderzoeksomgeving, zo blijkt ook uit de beantwoording van de vragen.

De rechtbank stelt op grond daarvan vast dat uitgrijzen niet gelijk gesteld kan worden aan vernietigen of onkenbaar maken. Het is immers niet zo dat de onder het verschoningsrecht vallende gegevens geen deel meer uitmaken van het onderzoeksdossier en niet meer kunnen worden ingezien. Zij bevinden zich nog wel in het onderzoeksdossier en de beveiliging die tegen kennisneming daarvan in de index is aangebracht – het uitgrijzen – kan ongedaan worden gemaakt. De waarborgen die door de officier van justitie zijn genoemd, die moeten bewerkstelligen dat daarvan toch geen kennis wordt genomen, kort gezegd ontgrijzen alleen nog met toestemming van de rechter-commissaris, ontgrijzen alleen met een speciale autorisatie, login [ik begrijp: loggen, MvW] gebruik waarmee achteraf kan worden nagegaan of is ontgrijsd en ingezien, maakt dat niet anders. Daarmee komt uitgrijzen niet op één lijn met vernietigen of onkenbaar maken.

Dit leidt tot de conclusie dat het klaagschrift gegrond moet worden verklaard en de officieren van justitie er zorg voor moeten dragen dat het dossier [naam 2] alsnog wordt vernietigd in de zin dat de inhoud niet meer kenbaar is, geen deel meer uitmaakt van het onderzoeksdossier en daarop geen acht meer kan worden geslagen. Daarbij wijst de rechtbank er op dat het NFI daartoe technische mogelijkheden aangeeft.”

Het middel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat het uitgrijzen van gegevens in de onderhavige zaak niet gelijk kan worden gesteld aan vernietigen als bedoeld in art. 126aa lid 2 Sv en dat de door de officier van justitie genoemde waarborgen dat niet anders maken.

Het juridisch kader

Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

– Art. 552a lid 1 en 2 Sv:

“1 De belanghebbenden kunnen zich schriftelijk beklagen over (…) het gebruik van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt. (…)

2 De belanghebbenden kunnen schriftelijk verzoeken om vernietiging van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt.”

- Art. 126aa lid 1 en lid 2 Sv:

“1 De officier van justitie voegt de processen-verbaal en andere voorwerpen waaraan gegevens kunnen worden ontleend die zijn verkregen door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc, dan wel door de toepassing van artikel 126ff, voorzover die voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn, bij de processtukken.

2 Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan door of aan een persoon die zich op grond van de artikelen 218 en 218a zou kunnen verschonen indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd, worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris.”

De in art. 126aa lid 2, tweede volzin, Sv bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken (hierna: Besluit).7.Art. 4 lid 1 en lid 2 Besluit luiden als volgt:

“1 De opsporingsambtenaar die door de uitoefening van een van de bevoegdheden, genoemd in de titels IVa tot en met Vc van het Wetboek van Strafvordering, kennisneemt van mededelingen waarvan hij weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze zijn gedaan door of aan een geheimhouder, stelt hiervan de officier van justitie onverwijld in kennis.

2 Indien de officier van justitie vaststelt dat de mededelingen, bedoeld in het eerste lid, mededelingen zijn als bedoeld in artikel 126aa, tweede lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering, beveelt hij terstond de vernietiging van de processen-verbaal en andere voorwerpen, voorzover zij deze mededelingen behelzen. Het bevel tot vernietiging is schriftelijk. Van de vernietiging wordt proces-verbaal opgemaakt, dat wordt gezonden aan de officier van justitie.”

Art. 5 lid 1 en lid 2 Besluit luiden als volgt:

“1 Indien het proces-verbaal is opgeslagen op een afzonderlijke gegevensdrager, staat met de vernietiging van het proces-verbaal gelijk het op zodanige wijze bewerken van de gegevensdrager dat de gegevens die daaraan voor die bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn.

2 Met vernietiging van een voorwerp staat gelijk het op zodanige wijze bewerken van een voorwerp dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn.”

In het onder 2.5 weergegeven arrest van 5 juli 2022 heeft de Hoge Raad nader invulling gegeven aan het begrip ‘vernietigen’ als bedoeld in art. 126aa lid 2 Sv dan wel ‘niet meer kenbaar zijn’ als bedoeld in art. 5 lid 1 en 2 Besluit. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat, hoewel in art. 5 lid 1 en 2 Besluit wordt gesproken over de bewerking van de ‘gegevensdager’ of het ‘voorwerp’, niet is uitgesloten dat ook door de bewerking van de digitale voorziening waarmee de gegevens raadpleegbaar zijn, kan worden bereikt dat die gegevens ‘niet meer kenbaar zijn’ in de zin van die artikelleden. De daarbij gekozen werkwijze moet dan zo zijn ingericht dat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen.8.

In een arrest van 12 maart 2024 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, om de zittingsrechter in staat te stellen te beoordelen of aan voornoemd vereiste is voldaan, een voldoende nauwkeurige verslaglegging in het proces-verbaal van vernietiging als bedoeld in art. 4 lid 2 Besluit aangewezen is.9.In het bijzonder moet in dat proces-verbaal inzicht worden gegeven in de manier waarop is gewaarborgd dat personen die op enigerlei wijze bij het opsporingsonderzoek betrokken (zullen) zijn op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens. Als bij die vernietiging gebruik wordt gemaakt van technische voorzieningen, zo vervolgt de Hoge Raad, moeten deze zo zijn ingericht dat kan worden nagegaan of is voldaan aan voornoemd vereiste dat de gegevens niet meer kenbaar zijn, bijvoorbeeld door middel van een geautomatiseerde registratie waarbij wordt bijgehouden welke handelingen binnen het systeem hebben plaatsgevonden en door wie deze zijn verricht.10.

De Hoge Raad heeft, voortbordurend op zijn hiervoor weergegeven rechtspraak, in zijn recente arrest van 15 april 202511.uiteengezet op welke wijze de beklagrechter een verzoek tot vernietiging als bedoeld in art. 552a lid 2 Sv dient te beoordelen. Hij overwoog in dat verband het volgende:

“3.5.3 Aan het verzoek als bedoeld in artikel 552a lid 2 Sv moeten concreet aangeduide feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd die erop wijzen dat aan de bevolen vernietiging van de gegevens niet of in onvoldoende mate uitvoering is gegeven. Als aan die stelplicht is voldaan moet de rechter, mede aan de hand van het onder 3.4.2 bedoelde proces-verbaal, beoordelen of voldoende aannemelijk is dat de geheimhoudersgegevens waarvan de vernietiging is bevolen op een zodanige manier zijn vernietigd dat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Met het oog op die beoordeling kan de rechter zo nodig nader onderzoek opdragen aan de rechter-commissaris. Als de rechter oordeelt dat niet voldoende aannemelijk is dat is voldaan aan het onder 3.4.1 bedoelde vereiste, geeft de rechter op grond van artikel 23 lid 1 Sv het openbaar ministerie een bevel om nadere maatregelen te treffen waarmee is verzekerd dat wel aan dat vereiste is voldaan en daarvan verslag te doen.”

De beoordeling van het middel

Met de steller van het middel meen ik dat de hiervoor weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad zo moet worden begrepen dat ook door het uitgrijzen van gegevens zou kunnen worden bereikt dat die gegevens niet meer kenbaar zijn in de zin van art. 5 lid 1 en 2 Besluit (en daarmee zijn vernietigd in de zin van art. 126aa lid 2 Sv). Dat kan echter uitsluitend als die uitgrijzing op zodanige wijze is uitgevoerd dat is voldaan aan het onder 3.5 vermelde vereiste dat is verzekerd dat de betreffende gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Daarbij moet zijn gewaarborgd dat personen die op enigerlei wijze bij het opsporingsonderzoek betrokken (zullen) zijn op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens, hetgeen moet blijken uit een van de vernietiging opgemaakt proces-verbaal. Daarbij begrijp ik deze rechtspraak zo dat niet is vereist dat ontgrijzen vervolgens onmogelijk moet zijn. Voldoende is dat voor ontgrijzen waarborgen bestaan wat betreft “wie, op welke wijze en onder welke voorwaarden deze gegevens dan opnieuw toegankelijk kunnen worden” gemaakt.

De rechtbank heeft vastgesteld dat uitgrijzing van het dossier [naam 2] inhoudt dat met behulp van functies van de onderzoeksomgeving FTK specifieke sporen in de index zijn gemarkeerd, waardoor de zich in dit dossier bevindende gegevens via die onderzoeksomgeving niet meer gevonden kunnen worden. De uitgrijzing betreft (aldus) een beveiliging die tegen kennisneming van deze gegevens in de index is aangebracht. De gegevens maken daarmee nog wel deel uit van de brondata waarover de FIOD beschikt. De in de index aangebrachte beveiliging kan bovendien ongedaan gemaakt worden, hetgeen automatisch gebeurt als “het containerbestand” wordt “losgekoppeld” en opnieuw wordt ingeladen in een andere onderzoeksomgeving.

Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank kennelijk als uitgangspunt dat uitgrijzen meebrengt dat personen die bij het opsporingsonderzoek betrokken (zullen) zijn, door gebruik te maken van FTK, geen toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens. Desondanks heeft de rechtbank geoordeeld dat het uitgrijzen van het dossier [naam 2] niet betekent dat deze gegevens “niet meer kenbaar zijn” in de zin van art. 5 lid 1 en 2 Besluit en dat de waarborgen die door de officieren van justitie zijn genoemd dat niet anders maken. De rechtbank heeft vervolgens geconcludeerd dat de officieren van justitie ervoor moeten zorgdragen dat het dossier [naam 2] geen deel meer uitmaakt van het onderzoeksdossier. Ik begrijp dat de rechtbank hiermee opdracht geeft de gegevens fysiek uit het bestand te verwijderen.12.

Voor zover de rechtbank hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat uitgrijzen alleen is toegestaan als het ontgrijzen daarvan niet meer mogelijk is, is dit een te beperkte uitleg van het hiervoor onder 3.8 samengevatte juridisch kader, met name van de passage dat moet zijn gewaarborgd dat de relevante personen “op geen enkele wijze” toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens. Daarmee geeft het oordeel van de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat de voor ontgrijzen getroffen waarborgen onvoldoende zijn, is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de officieren van justitie onder meer naar voren hebben gebracht dat de personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken gebruikmaken van een digitaal profiel dat zo is ingericht dat zij de uitgegrijsde gegevens niet kunnen zien en deze evenmin kunnen ontgrijzen. Dit ontgrijzen is overgelaten aan personen die niet bij het onderzoek betrokken zijn en die alleen handelen op basis van een rechterlijke beslissing en met instemming van de directeur Opsporing van de FIOD, terwijl het ontgrijzen schriftelijk wordt vastgelegd. Waarom deze waarborgen niet voldoende zijn, blijkt uit de beslissing niet.

Weliswaar heeft de rechtbank overwogen dat het ontgrijzen “al automatisch [gebeurt] als het containerbestand wordt losgekoppeld en opnieuw wordt ingeladen in een andere onderzoeksomgeving”, maar zij heeft geen vaststellingen gedaan over (het gebrek aan) waarborgen die voor die specifieke handeling bestaan. De motivering van de rechtbank schiet daarom ook hier tekort, mede in het licht van de verklaring van de officieren van justitie ter zitting dat rechercheurs, dat wil zeggen de personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken, een dergelijke kopie van het containerbestand niet kunnen maken.

Voor zover de rechtbank (ook) het oog heeft gehad op de zich in de kluis van de FIOD bevindende USB-stick en heeft geoordeeld dat (ook) in zoverre onvoldoende is gewaarborgd dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang hebben tot de onder het verschoningsrecht vallende gegevens, is haar oordeel evenmin toereikend gemotiveerd. Weliswaar hebben de officieren van justitie ter zitting desgevraagd verklaard niet te weten welke personen toegang hebben tot de USB-stick, maar ook daaromtrent heeft de rechtbank geen nadere vaststellingen gedaan.

Het middel slaagt.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Rotterdam, teneinde op het bestaande klaagschrift opnieuw te worden behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG