HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960.
HR, 15-04-2025, nr. 24/02504 Bv
Uitspraak 15‑04‑2025
Inhoudsindicatie
Beklag ex art. 98.4 jo. art. 552a Sv door arts tegen beslag op (digitale) gegevensdragers wegens verdenking van omkoping van klager en andere artsen bij ziekenhuis, waarbij RC heeft beslist dat als geheimhoudersinformatie aangemerkte bestanden worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor onderzoeksteam. 1. Kan in beklagprocedure van art. 98.4 jo. 552a Sv worden geklaagd over (ontoereikende) manier waarop gegevens zijn uitgegrijsd? 2. Kon Rb oordelen dat zij niet bevoegd is te beslissen over verzoeken van klager om te bepalen dat RC als geheimhoudersinformatie aangemerkte gegevens zal laten vernietigen, dan wel zodanig zal laten uitgrijzen dat is verzekerd dat deze geen deel uitmaken van processtukken en onderzoeksteam hiertoe geen toegang kan krijgen? Ad 1. HR gaat mede onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie in op beklagregeling van art. 98.4 jo. 552a Sv, selectie en vernietiging van gegevens, verzoek tot vernietiging van gegevens ex art. 552a.2 Sv en toetsing door zittingsrechter als gegevens, waarvan rechter heeft bevolen dat deze vernietigd moeten worden, zich in dossier bevinden. HR herhaalt o.m. relevante overwegingen uit HR:2024:314 en HR:2024:1560 dat beklag a.b.i. art. 98.4 jo. 552a Sv in beginsel alleen is gericht tegen beschikking van RC waarin is beslist dat inbeslagneming dan wel vastlegging en/of kennisneming van gegevens is toegestaan. Verschoningsgerechtigde of andere belanghebbende kan (naast specifieke beklagmogelijkheid van art. 98.4 Sv voor verschoningsgerechtigde) o.g.v. art. 552a.2 Sv verzoeken om vernietiging van gegevens die zijn ontleend aan inbeslaggenomen gegevensdragers en die als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. Aan zo’n verzoek moeten concreet aangeduide f&o ten grondslag worden gelegd die erop wijzen dat aan bevolen vernietiging van gegevens niet of onvoldoende uitvoering is gegeven. Als aan die stelplicht is voldaan moet rechter, mede aan de hand van p-v van vernietiging, beoordelen of voldoende aannemelijk is dat geheimhoudersgegevens waarvan vernietiging is bevolen op zodanige manier zijn vernietigd dat is verzekerd dat zij geen deel uitmaken van processtukken en dat daarop in verder verloop van strafproces geen acht wordt geslagen. Met het oog op die beoordeling kan rechter zo nodig nader onderzoek opdragen aan RC. Als rechter oordeelt dat niet voldoende aannemelijk is dat is voldaan aan bedoeld vereiste, geeft rechter OM bevel nadere maatregelen te treffen waarmee is verzekerd dat wel aan dat vereiste is voldaan en daarvan verslag te doen. Ad 2. Klager heeft bij behandeling van klaagschrift a.b.i. art. 98.4 jo. 552a Sv aangevoerd dat manier waarop als geheimhoudersinformatie aangemerkte gegevens zijn ‘uitgegrijsd’ niet voldoet aan vereiste dat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van processtukken en dat daarop in verder verloop van strafproces geen acht wordt geslagen. Daartoe is gesteld dat klager (door gebruik van andere analysetool dan hem door FIOD was toegezonden) toegang heeft verkregen tot alle ‘uitgegrijsde’ gegevens, zodat ook onderzoeksteam toegang daartoe zou kunnen krijgen. Rb heeft klaagschrift zo uitgelegd dat het mede strekt tot vernietiging van door RC als geheimhoudersinformatie aangemerkte gegevens. Oordeel Rb dat het buiten haar bevoegdheid valt om i.h.k.v. beklagprocedure van art. 98.4 jo. 552a Sv te beslissen over in middel bedoelde verzoeken is in zoverre juist dat zo’n beklag niet kan zijn gericht tegen manier waarop uitvoering is gegeven aan bevolen vernietiging van gegevens. Nu echter moet worden aangenomen dat klager rechtsmiddel heeft willen instellen dat openstond tegen manier waarop uitvoering is gegeven aan bevolen vernietiging, moet het ervoor worden gehouden dat klager ook verzoek tot vernietiging a.b.i. art. 552a.2 Sv heeft willen doen en had Rb beklag in zoverre moeten opvatten als zo’n verzoek. Volgt (partiële) vernietiging v.zv. niet is beslist op verzoek tot vernietiging en bepaling dat stukken ter verdere behandeling en afdoening daarvan worden gezonden naar Rb. CAG: anders.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 24/02504 Bv
Datum 15 april 2025
BESCHIKKING
op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de rechtbank Amsterdam van 25 april 2024, nummer RK 23/030291, op een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 lid 4 in samenhang met artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend
door
[klager] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
hierna: de klager.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze heeft Y.E.A. Buruma, advocaat in ’sGravenhage, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld.
De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. De beslissingen van de rechter-commissaris en van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft vastgesteld dat in het kader van een onderzoek naar een verdenking van omkoping van artsen bij het [A] in [plaats] onder meer diverse (digitale) gegevensdragers zijn inbeslaggenomen. De klager is een van de verdachte artsen. Omdat de gegevensdragers mogelijk geheimhoudersinformatie bevatten is een rechter-commissaris betrokken bij het ontsluiten van de informatie op deze gegevensdragers. De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 22 november 2023 op grond van artikel 98 leden 1 en 3 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) een beslissing genomen over de kennisneming van de inhoud van deze gegevensdragers. Die beslissing houdt in dat 1727 bestanden die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt “worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam” en dat de overige bestanden worden verstrekt aan het onderzoeksteam van de politie. De klager heeft tegen de beschikking van de rechter-commissaris een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 lid 4 in samenhang met artikel 552a Sv ingediend.
2.2
De beschikking van de rechtbank houdt onder meer in:
“Feiten
Het Openbaar Ministerie is in mei 2020 een strafrechtelijk onderzoek gestart, genaamd [...] , wat ziet op vermeende omkoping van diverse artsen bij het [A] te [plaats] . Klager is een van de verdachte artsen.
In het kader van dat onderzoek zijn in juni 2022 onder meer diverse (digitale) gegevensdragers in beslag genomen. Omdat klager arts van beroep is en er mogelijk geheimhoudersinformatie op de gegevensdragers zou kunnen staan, is van het begin af aan een rechter-commissaris bij het ontsluiten van de informatie op de gegevensdragers betrokken.
Na overleg tussen de rechter-commissaris, het openbaar ministerie (OM) en klager is besloten dat de rechter-commissaris het beslag zou filteren op geheimhoudersinformatie, voordat er informatie aan het onderzoeksteam ter beschikking zou worden gesteld.
Deze filtering vond plaats door een geheimhoudersmedewerker van de FIOD op basis van een door klager verstrekte lijst met zoektermen. Omdat de filtering, ook na een herbeoordeling van de zoektermen door de rechter-commissaris, nog veel vals positieve zoekresultaten opleverde, heeft de rechter-commissaris handmatig de resterende 3055 bestanden doorzocht.
Dit leverde uiteindelijk 1727 bestanden op die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 22 november 2023 beslist dat deze bestanden zullen worden uitgegrijsd en daarmee ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam. Ten aanzien van de overige 1328 bestanden (vals positieve) alsmede de overige tijdens de filtering niet door zoektermen geraakte bestanden besliste de rechter-commissaris dat deze aan het onderzoeksteam zullen worden verstrekt.
Bij e-mail van 4 december 2023 heeft de rechter-commissaris ingestemd met het voorstel van de verdediging om, alvorens hij de 1328 bestanden aan het onderzoeksteam zou verstrekken, klager hierop eerst nog een nadere controle op geheimhoudersinformatie te laten uitvoeren.
Klager heeft de hem in januari 2024 toegezonden bestanden bekeken met de analysetool NUIX.
(...)
Beklag
Het beklag, zoals nader toegelicht in raadkamer, strekt ertoe te bepalen dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht, waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen. Verder wordt primair verzocht te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen, of (subsidiair) deze zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele wijze meer toegang kunnen krijgen.
Namens klager is aangevoerd dat de analyse met de analysetool NUIX van de 1328 bestanden een groot aantal hits opleverde. Klager had deze analysetool gebruikt in plaats van de hem bij de bestanden door de FIOD toegezonden analysetool QView. Onbewust en onbedoeld is door de gebruikmaking van een andere analysetool door klager de toegang tot alle uitgegrijsde gegevens verkregen. Op deze wijze zouden ook de leden van het onderzoeksteam toch toegang tot de uitgegrijsde gegevens kunnen verkrijgen.
Dit maakt dat het huidige filterproces niet voldoet aan daaraan door de Hoge Raad gestelde waarborgen zoals die gelden voor verschoningsgerechtigde data. Deze verschoningsgerechtigde data dienen te worden vernietigd of zodanig te worden uitgegrijsd dat zij daadwerkelijk ontoegankelijk zijn voor het onderzoeksteam.
De verdediging heeft vervolgens ook nog een nadere controle met het programma QView uitgevoerd. Hieruit kwam naar voren dat acht bestanden ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt.
(...)
Beoordeling
(...)
De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een beslag dat is gelegd op grond van artikel 94 Sv in samenhang met artikel 98 Sv.
De aard van de bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel over de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde, in dit geval de arts. Dit standpunt dient door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
Klager heeft na beoordeling van de 1328 bestanden door middel van de door de FIOD bij de bestanden verstrekte analysetool QView geoordeeld dat 8 bestanden ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt
Nu de officier van justitie zich niet verzet tegen het verwijderen van de 8 bestanden en er ook overigens geen twijfel bestaat dat dit oordeel van klager over de status van deze berichten onjuist is, is de rechtbank van oordeel dat het beklag in zoverre gegrond moet worden verklaard.
Ten aanzien van de overige verzoeken van klager is de rechtbank van oordeel dat het buiten haar bevoegdheid valt om daarover in het kader van deze beslagprocedure een beslissing te geven.
De rechtbank gaat er echter vanuit dat, nu het gesprek van klager met de rechter-commissaris over de verdere afwikkeling van het beslag nog gaande is, goede afspraken kunnen worden gemaakt over vernietiging van de geheimhoudersinformatie, dan wel zodanige uitgrijzing daarvan dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beklag gegrond, voor wat betreft de acht bestanden waarvan klager heeft geoordeeld dat deze ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt en verklaart het beklag voor het overige ongegrond.
De rechtbank bepaalt dat de 8 bedoelde bestanden worden vernietigd, dan wel zodanig worden uitgegrijsd dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is.”
3. Juridisch kader
3.1
De volgende bepalingen zijn van belang.
- Artikel 98 leden 1 tot en met 4 Sv:
“1. Bij personen met bevoegdheid tot verschooning, als bedoeld bij de artikelen 218 en 218a, worden, tenzij met hunne toestemming, niet in beslag genomen brieven of andere geschriften, tot welke hun plicht tot geheimhouding zich uitstrekt. De rechter-commissaris is bevoegd ter zake te beslissen.
2. Indien de persoon met bevoegdheid tot verschoning bezwaar maakt tegen de inbeslagneming van brieven of andere geschriften omdat zijn plicht tot geheimhouding zich daartoe uitstrekt, wordt niet tot kennisneming overgegaan dan nadat de rechter-commissaris daarover heeft bepaald.
3. De rechter-commissaris die beslist dat inbeslagneming is toegestaan, deelt de persoon met bevoegdheid tot verschoning mede dat tegen zijn beslissing beklag open staat bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag is beslist.
4. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris kan de persoon met bevoegdheid tot verschoning binnen veertien dagen na de betekening daarvan een klaagschrift indienen bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd. Artikel 552a is van toepassing.”
“1. De belanghebbenden kunnen zich schriftelijk beklagen over inbeslagneming, over het gebruik van in beslag genomen voorwerpen, over het uitblijven van een last tot teruggave, over het al dan niet toepassen van de in artikel 116, vierde lid, neergelegde bevoegdheid, over de vordering van gegevens, over het bevel toegang te verschaffen tot een geautomatiseerd werk of delen daarvan, tot een gegevensdrager of tot versleutelde gegevens dan wel kennis omtrent de beveiliging daarvan ter beschikking te stellen, over de kennisneming of het gebruik van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt, over de kennisneming of het gebruik van gegevens, opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk en vastgelegd bij een onderzoek in zodanig werk, over de kennisneming of het gebruik van gegevens als bedoeld in de artikelen 100, 101 en 114, over de vordering gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede over de ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, bedoeld in de artikelen 125o en 126cc, vijfde lid, de opheffing van de desbetreffende maatregelen of het uitblijven van een last tot zodanige opheffing. De belanghebbenden kunnen zich voorts schriftelijk beklagen over een bevel tot het ontoegankelijk maken van gegevens, bedoeld in artikel 125p. Over het beklag, bedoeld in de vorige volzin, beslist het gerecht zo spoedig mogelijk.
2. De belanghebbenden kunnen schriftelijk verzoeken om vernietiging van gegevens, vastgelegd tijdens een doorzoeking of op vordering verstrekt.
10. Acht het gerecht het beklag of het verzoek gegrond, dan geeft het de daarmede overeenkomende last.”
Beklag op grond van artikel 98 lid 4 Sv
3.2.1
Artikel 98 Sv bevat een regeling die ertoe strekt dat bij inbeslagneming van voorwerpen het (professionele) verschoningsrecht wordt gerespecteerd. Het is de rechter-commissaris die beslist of inbeslagneming is toegestaan (artikel 98 leden 1 en 3 Sv). Deze beslissing wordt door de rechter-commissaris neergelegd in een beschikking.Deze procedure geldt ook als een plaats wordt doorzocht met als doel de vastlegging van gegevens die op deze plaats zijn opgeslagen of vastgelegd (artikel 125i in samenhang met artikel 98 Sv).Tegen de beschikking van de rechter-commissaris staat beklag open voor de verschoningsgerechtigde. Dit beklag richt zich tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat de inbeslagneming – of, als het gaat om de vastlegging van gegevens, de vastlegging en/of kennisneming van die gegevens – is toegestaan. Hiertoe moet een klaagschrift worden ingediend bij het gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd (artikel 98 lid 4 Sv). Op dit beklag is artikel 552a Sv van toepassing. Dit betekent dat op het beklag wordt beslist door de raadkamer van het betreffende gerecht.(Vgl. HR 1 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1560, rechtsoverweging 3.3.1.)
3.2.2
Het beklag als bedoeld in artikel 98 lid 4 in samenhang met artikel 552a Sv is in beginsel alleen gericht tegen de beschikking van de rechter-commissaris waarin is beslist dat de inbeslagneming dan wel de vastlegging en/of kennisneming is toegestaan. In het geval dat selectie van de (digitale) stukken en gegevens noodzakelijk is gebleken, kan ook de manier waarop de selectie heeft plaatsgevonden in de beoordeling van het beklag worden betrokken. Daarbij gaat het in het bijzonder om de vraag of bij de selectie onder leiding van de rechter-commissaris het verschoningsrecht van de klager voldoende is gewaarborgd. (Vgl. HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:314, rechtsoverweging 2.4 en HR 1 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1560, rechtsoverweging 3.4.4.)
Selectie van gegevens
3.3.1
Als de inbeslagneming betrekking heeft op een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens, terwijl bijvoorbeeld volgens de beslagene bepaalde stukken of gegevens onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen, ligt het doorgaans in de rede dat onder leiding van de rechter-commissaris een selectie wordt gemaakt tussen (digitale) stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen. Daarbij kan bijvoorbeeld gebruik worden gemaakt van een – al dan niet door de beslagene te verstrekken – lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht (vgl. HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048).
3.3.2
Als – zoals in dit geval – sprake is van (een forensische kopie van) een gegevensdrager met daarop gegevens die deels wel en deels niet onder het verschoningsrecht vallen, kan de door of onder verantwoordelijkheid van de rechter-commissaris te verrichten filtering ertoe leiden dat de rechter-commissaris beslist dat de gegevens die onder het verschoningsrecht vallen worden vernietigd, waarna de gegevensdrager – nadat de beschikking van de rechter-commissaris onherroepelijk is geworden – kan worden overgedragen aan de politie.
Vernietiging van gegevens
3.4.1
Het openbaar ministerie draagt de verantwoordelijkheid voor de door de rechter-commissaris bevolen vernietiging van de gegevens. Van zo’n vernietiging van gegevens is ook sprake als die gegevens niet meer kenbaar zijn door bewerking van de gegevensdrager of de digitale voorziening waarmee de gegevens raadpleegbaar zijn, waarbij de gekozen werkwijze zo moet zijn ingericht dat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen (vgl., over de vernietiging als bedoeld in artikel 126aa lid 2 Sv, HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1257).
3.4.2
Om in een voorkomend geval rechterlijke controle mogelijk te maken op de manier van vernietiging in het licht van het onder 3.4.1 vermelde vereiste, moet van de vernietiging voldoende nauwkeurig verslag worden gedaan in een proces-verbaal. In het bijzonder moet in het proces-verbaal inzicht worden gegeven in de manier waarop is gewaarborgd dat personen die op enigerlei wijze bij het opsporingsonderzoek betrokken (zullen) zijn op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens. (Vgl. HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375, rechtsoverweging 6.7.2.)
3.4.3
Als bij die vernietiging gebruik wordt gemaakt van technische voorzieningen, moeten deze zo zijn ingericht dat kan worden nagegaan of is voldaan aan het onder 3.4.1 bedoelde vereiste dat de gegevens niet meer kenbaar zijn, bijvoorbeeld door middel van een geautomatiseerde registratie waarbij wordt bijgehouden welke handelingen binnen het systeem hebben plaatsgevonden en door wie deze zijn verricht. (Vgl. HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375, rechtsoverweging 6.7.2.)
Verzoek tot vernietiging van gegevens op grond van artikel 552a lid 2 Sv
3.5.1
Het wettelijk stelsel voorziet – naast de specifieke beklagmogelijkheid van artikel 98 lid 4 Sv voor een verschoningsgerechtigde – in de mogelijkheid van belanghebbenden om op grond van artikel 552a lid 2 Sv een verzoek te doen tot vernietiging van gegevens die zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking als bedoeld in artikel 125i Sv of die op vordering zijn verstrekt. Onder die belanghebbenden kunnen ook verschoningsgerechtigden worden begrepen. (Vgl., in relatie tot gevorderde gegevens, HR 12 maart 2024, ECLI:NL:HR:2024:375, rechtsoverweging 6.3.5.) In de betreffende procedure kan de rechter, naar aanleiding van concreet aangeduide bezwaren van de belanghebbende, beoordelen of is voldaan aan het onder 3.4.1 bedoelde vereiste dat is verzekerd dat ‘uitgegrijsde’ als geheimhoudersinformatie aangemerkte gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen (vgl., in relatie tot gevorderde gegevens, HR 20 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1257).
3.5.2
Gelet op de belangen die met het verschoningsrecht zijn gemoeid, brengt redelijke wetstoepassing mee dat een vergelijkbare procedure kan worden gevolgd met betrekking tot gegevens die zijn ontleend aan inbeslaggenomen gegevensdragers. Daarvoor kan aansluiting worden gezocht bij de regeling van artikel 552a lid 2 Sv. Dat betekent dat een belanghebbende op grond van die bepaling kan verzoeken om de vernietiging van gegevens die zijn ontleend aan inbeslaggenomen gegevensdragers en die als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt, waarbij de rechter in geval van concreet aangeduide bezwaren van de belanghebbende kan beoordelen of is voldaan aan het onder 3.4.1 bedoelde vereiste.
3.5.3
Aan het verzoek als bedoeld in artikel 552a lid 2 Sv moeten concreet aangeduide feiten en omstandigheden ten grondslag worden gelegd die erop wijzen dat aan de bevolen vernietiging van de gegevens niet of in onvoldoende mate uitvoering is gegeven. Als aan die stelplicht is voldaan moet de rechter, mede aan de hand van het onder 3.4.2 bedoelde proces-verbaal, beoordelen of voldoende aannemelijk is dat de geheimhoudersgegevens waarvan de vernietiging is bevolen op een zodanige manier zijn vernietigd dat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Met het oog op die beoordeling kan de rechter zo nodig nader onderzoek opdragen aan de rechter-commissaris. Als de rechter oordeelt dat niet voldoende aannemelijk is dat is voldaan aan het onder 3.4.1 bedoelde vereiste, geeft de rechter op grond van artikel 23 lid 1 Sv het openbaar ministerie een bevel om nadere maatregelen te treffen waarmee is verzekerd dat wel aan dat vereiste is voldaan en daarvan verslag te doen.
Gevoegde behandeling
3.6
Als na de beslissing van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 98 leden 1 en 3 Sv gelijktijdig een klaagschrift op grond van artikel 98 lid 4 Sv en een verzoek op grond van artikel 552a lid 2 Sv, zoals bedoeld onder 3.5, van dezelfde verschoningsgerechtigde aanhangig is, verdient het aanbeveling dat de rechter bevordert dat het klaagschrift en het verzoek gevoegd worden behandeld en dat hij vervolgens in één beschikking daarop een beslissing geeft.
Toetsing door de zittingsrechter
3.7.1
Als het openbaar ministerie overgaat tot vervolging in een zaak waarbij als geheimhoudersinformatie aangemerkte gegevens, waarvan een rechter heeft bevolen dat deze vernietigd moeten worden, zich toch in het dossier bevinden, is het volgende van belang.
3.7.2
De wet kent geen bepaling die de zittingsrechter bevoegd verklaart bewijsmateriaal dat naar zijn oordeel onrechtmatig is verkregen, alsnog uit de processtukken te doen verwijderen. Dat is niet anders als sprake is van het ten onrechte niet vernietigen van verschoningsgerechtigde gegevens. (Vgl. HR 20 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3369, rechtsoverweging 3.13.1.)
3.7.3
De verdachte heeft wel de mogelijkheid in de strafzaak het verweer te voeren dat onderzoeksresultaten die door een vormverzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. De verdachte kan zo’n verweer ook voeren op de grond dat het verschoningsrecht wordt geschonden doordat bij de uitvoering van de bevolen vernietiging niet is voldaan aan het onder 3.4.1 bedoelde vereiste. Als de verdachte zo’n verweer voert en daarbij gemotiveerd aanvoert dat hij door het gebruik van de betreffende onderzoeksresultaten in zijn belangen is of zal worden aangetast, is de strafrechter gehouden op dat verweer te beslissen overeenkomstig artikel 359a Sv. Deze toetsing door de strafrechter vindt mede plaats aan de hand van het hiervoor onder 3.4.2 genoemde proces-verbaal van vernietiging. (Vgl., over de toetsing door de strafrechter van de manier waarop de selectie van gegevens heeft plaatsgevonden, HR 1 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1560, rechtsoverweging 3.4.5.)
4. Beoordeling van het cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel klaagt in de kern over het oordeel van de rechtbank dat zij niet bevoegd is te beslissen over de verzoeken van de klager om te bepalen dat de rechter-commissaris (primair) de gegevens die als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt zal laten vernietigen, of (subsidiair) deze gegevens zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele manier meer toegang kunnen krijgen.
4.2
In dit geval heeft de klager een klaagschrift als bedoeld in artikel 98 lid 4 in samenhang met artikel 552a Sv ingediend. De klager heeft bij de behandeling van het klaagschrift aangevoerd dat de manier waarop de als geheimhoudersinformatie aangemerkte gegevens zijn ‘uitgegrijsd’ niet voldoet aan het onder 3.4.1 bedoelde vereiste dat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Daartoe is gesteld dat de klager – door gebruik te maken van een andere analysetool dan de tool die hem door de FIOD was toegezonden – toegang heeft verkregen tot alle ‘uitgegrijsde’ gegevens. Gelet op deze manier van ‘uitgrijzen’ zouden volgens de raadsman ook de leden van het onderzoeksteam, die van dezelfde analysetools plegen gebruik te maken, toegang tot die gegevens kunnen verkrijgen. De raadsman heeft met het oog daarop de verzoeken gedaan die in het cassatiemiddel worden bedoeld.
4.3.1
In de beschikking van de rechtbank ligt besloten dat zij het klaagschrift zo heeft uitgelegd dat het mede strekt tot vernietiging van de door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie aangemerkte gegevens. De rechtbank heeft geoordeeld dat het buiten haar bevoegdheid valt om over de onder 4.1 genoemde verzoeken in het kader van de beklagprocedure van artikel 98 lid 4 in samenhang met artikel 552a Sv een beslissing te geven. Dat oordeel is in zoverre juist dat een beklag als bedoeld in artikel 98 lid 4 in samenhang met artikel 552a Sv niet kan zijn gericht tegen de manier waarop uitvoering is gegeven aan de bevolen vernietiging van gegevens. Bij de beslissing van de rechter-commissaris dat de 1727 als geheimhoudersinformatie aangemerkte bestanden “worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam” gaat het immers niet om de manier waarop de selectie heeft plaatsgevonden, zoals bedoeld onder 3.2.2.
4.3.2
Nu echter moet worden aangenomen dat de klager het rechtsmiddel heeft willen instellen dat openstond tegen de manier waarop uitvoering is gegeven aan de bevolen vernietiging van de gegevens, moet het ervoor worden gehouden dat de klager ook een verzoek als bedoeld in artikel 552a lid 2 Sv heeft willen doen. De rechtbank had daarom het beklag in zoverre moeten opvatten als een verzoek tot vernietiging als bedoeld in artikel 552a lid 2 Sv en dit moeten beoordelen aan de hand van de onder 3.5.3 bedoelde maatstaf.
4.4
Het cassatiemiddel slaagt.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de beschikking van de rechtbank, maar uitsluitend voor zover de rechtbank niet heeft beslist op het onder 4.3.2 bedoelde verzoek;
- bepaalt dat de stukken ter verdere behandeling en afdoening van dat verzoek zullen worden gezonden naar de rechtbank Amsterdam.
Deze beschikking is gegeven door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, A.E.M. Röttgering, T. Kooijmans en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2025.
Conclusie 17‑01‑2025
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Beklag ex art. 98.4 jo art. 552a Sv. Het oordeel van de rechtbank dat het beklag, voor zover het de verzoeken van de verdediging tot vernietiging c.q. uitgrijzing van de geheimhoudersgegevens door de rechter-commissaris betreft, ongegrond moet worden verklaard, omdat de beoordeling daarvan buiten haar bevoegdheid valt om daarover i.h.k.v. deze beslagprocedure een beslissing te geven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/02504 Bv
Zitting 14 januari 2025
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[klager],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
hierna: de klager
De rechtbank Amsterdam, zittingsplaats Amsterdam, heeft bij beschikking van 25 april 2024 het beklag van de klager ertoe strekkende dat wordt bepaald dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen, te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen of deze zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele wijze meer toegang tot kunnen krijgen, gegrond verklaard voor wat betreft de acht bestanden waarvan de klager heeft geoordeeld dat deze ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt en bepaalt dat deze acht bestanden worden vernietigd, dan wel zodanig worden uitgegrijsd dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is. De rechtbank heeft het beklag voor het overige ongegrond verklaard.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en Y.E.A. Buruma, advocaat in 's‑Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. De beslissing van de rechter-commissaris
3.1
De onder 1 genoemde beslissing van de rechter-commissaris van 22 november 2023 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Beslissing
in de strafzaak tegen de verdachte:
[klager]
geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats]
raadslieden: mr. Y.E.A. Buruma en mr. A.J.M. de Swart
Achtergrond en werkwijze
Er is een strafrechtelijk onderzoek naar verdachte gestart. Omdat de verdachte arts van beroep is, is op voorhand bepaald dat de rechter-commissaris onderzoeksresultaten filtert op geheimhoudersinformatie voordat deze aan de officier van justitie en het onderzoeksteam ter beschikking worden gesteld. Van [ziekenhuis] zijn de mailboxdata van e-mailadressen [e-mailadres 1].nl en [e-mailadres 2].nl gevorderd. Bij het filteren van deze mailboxen heeft de rechter-commissaris zich laten bijstaan door een geheimhoudersmedewerker van de FIOD. Deze heeft die taak onder regie van de rechter-commissaris en afgescheiden van het onderzoeksteam uitgevoerd. De bestanden zijn door deze geheimhoudersmedewerker afgeschermd in een aparte case in het systeem van de FIOD. De bestanden zijn niet toegankelijk geweest voor het onderzoeksteam.
Nadat bij de verdediging een zoektermenlijst is opgevraagd, zijn de mailboxen door de medewerker geheimhouder gefilterd op basis van deze zoektermen. Dit had ongeveer 600.000 hits als gevolg waarvan een groot deel vals positieven. In de bijlage is een overzicht opgenomen van de zoektermen die de meeste hits (en vals-positieven) gaven. De rechter-commissaris heeft besloten deze meest vervuilende zoektermen uit de lijst te verwijderen en de filtering nogmaals uit te laten voeren. De nieuwe lijst met bestanden waarop een hit voorkwam (3055 bestanden) heeft de rechter-commissaris steekproefsgewijs doorzocht. Hieruit bleek dat er nog steeds een groot aantal vals positieve zoekresultaten verschenen. Hierop is de rechter-commissaris handmatig gaan doorselecteren, waarbij de volgende (niet-limitatieve) uitgangspunten zijn gehanteerd:
- De mailbox bevat veel agenda-items met titels als ‘Poli in […] van 13:30 - 17:00’ (of andere tijdstippen/locaties in dezelfde strekking). In sommige van deze items worden patiëntgegevens genoemd, waardoor de rechter-commissaris ervoor heeft gekozen alle items met een vergelijkbare titel als geheimhoudersgegevens aan te merken. Dit geldt ook voor items met titel ‘HCK 5 ablatieprogramma’ en ‘teleconsultenpoli’.
- De mailbox bevatte bovendien veel hits op afbeeldingen in e-mailhandtekeningen van [ziekenhuis]. Omdat niet kan worden uitgesloten dat deze afbeeldingen patiëntgegevens bevatten in de metadata, heeft de rechter-commissaris zekerheidshalve al deze afbeeldingen als geheimhoudersinformatie aangemerkt.
- Agenda items met (voor niet-medici niet begrijpelijke) afkortingen in combinatie met een naam als titel zijn eveneens als geheimhoudersinformatie aangemerkt, nu niet kan worden uitgesloten dat de genoemde namen van patiënten zijn.
- Agenda items met als titel slechts een naam zijn om bovengenoemde reden eveneens als geheimhoudersinformatie aangemerkt
- Agenda items met als titel ‘kwaliteitsbespreking’ betreffen vaak een casus van een patiënt met daarin naam en geboortedatum. Om die reden zijn alle agenda items met als titel ‘kwaliteitsbespreking’ als geheimhoudersinformatie aangemerkt.
Verder heeft de rechter-commissaris diverse geheimhoudersstukken aangetroffen die niet in een van bovenstaande categorieën zijn in te delen. Deze zijn handmatig als geheimhoudersinformatie aangemerkt.
Beoordeling
De uitkomst van bovenstaande filtering levert 1727 bestanden op die de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie aanmerkt. Er zijn geen aanwijzingen dat deze documenten voorwerp zijn van een strafbaar feit waarop het onderzoek betrekking heeft of tot het begaan van een zodanig feit hebben gediend. De overige bestanden die door de aangepaste zoektermenlijst zijn geraakt (1328) bevatten naar het oordeel van de rechter-commissaris vals positieven en kunnen niet worden aangemerkt als geheimhoudersinformatie.
Beslissing
De rechter commissaris:
- bepaalt dat de 1727 bestanden die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam;
- bepaalt dat de overige 1328 bestanden (vals positieven) alsmede de niet-geraakte bestanden worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
(…)
Bijlage I:
Aantal hits op verwijderde zoektermen
”
3.2
Het namens de klager ingediende klaagschrift houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“KLAAGSCHRIFT TEGEN INBESLAGNEMING EX ARTIKEL 552A SV(INZAKE VERSCHONINGSRECHT)
(…)
INLEIDING
1. In het onderzoek naar klager met parketnummer 81.074696.22 zijn bij hem en bij derden (digitale) gegevens, waaronder de mailbox van klager, en gegevensdragers, waaronder de laptop van klager, in beslaggenomen c.q. gevorderd.
2. Aangezien klager arts van beroep is, is reeds op voorhand bepaald dat de rechter-commissaris deze digitale gegevens filtert op geheimhoudersinformatie. Ten behoeve van dit filterproces is namens klager op 20 januari 2023 een lijst met zoektermen aangeleverd, waarbij is aangegeven dat sommige van de zoektermen mogelijk ook bestanden raken die niet onder het verschoningsrecht vallen.
3 Op 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris een beslissing genomen ten aanzien van de filtering, welke op 24 november met de verdediging is gedeeld (Bijlage 1). De rechter-commissaris heeft de namens klager opgegeven zoekteren gehanteerd, maar geoordeeld dat een aantal zoektermen veel hits en veel vals-positieven gaven. Deze zoektermen zijn uit de lijst verwijderd, waarna een nieuwe filtering is uitgevoerd. Uit deze nieuwe filtering kwamen 3055 bestanden met een hit op een van de zoektermen.
Hiervan heeft de rechter-commissaris 1727 bestanden als geheimhoudersinformatie aangemerkt. Alle overige bestanden zijn als niet-geheimhoudersinformatie aangemerkt en de rechter-commissaris heeft gelast dat deze bestanden worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
4 In reactie op de beslissing d.d. 22 november 2023 is op 29 november 2023 namens klager voorgesteld dat de verdediging een kopie wordt verstrekt van de bestanden die de rechter-commissaris voornemens is aan het onderzoeksteam te verstrekken, zodat de verdediging in staat wordt gesteld te controleren of in de overgebleven bestanden geen geheimhouderdocumenten meer voorkomen (Bijlage 2).
5. Op 4 december 2023 is namens de rechter commissaris aangegeven dat hij niet kan terugkomen op zijn reeds genomen beslissing, maar dat hij de verdediging in staat zal stellen de voornoemde bestanden te controleren. (Bijlage 3). Bovendien is namens hem aangegeven dat de bestanden niet aan het onderzoeksteam zullen worden verstrekt tot de beslissing onherroepelijk is.
6. Teneinde de klager in staat te stellen voornoemde controle uit te kunnen oefenen en, zo deze controle daartoe aanleiding geeft, dit bezwaarschrift van nadere toelichting en concretisering te voorzien, wordt bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechter-commissaris d.d. 22 november 2023.
TOELICHTING
7. Klager is arts en daarmee verschoningsgerechtigde, klager geldt in casu als belanghebbende in de zin van art. 552aSv, aangezien hij degene is onder wie verschillende digitale gegevensdragers in beslag zijn genomen, en met name omdat de inbeslaggenomen gegevens aan hem toebehoren en data omvatten die onder de reikwijdte van zijn verschoningsrecht vallen.
8. De digitale gegevens behoren toe aan een verschoningsgerechtigde, waardoor op voorhand aannemelijk is dat een groot deel van zijn correspondentie en gegevens onder de reikwijdte van het verschoningsrecht vallen.
9. Ten behoeve van de schoning heeft klager verschillende zoektermen aangegeven die verwijzen naar medische procedures, waardoor aannemelijk is, althans niet met voldoende zekerheid uit te sluiten, dat patiëntgegevens vermeld staan in data die door deze zoektermen worden geraakt.
10 De rechter commissaris heeft deze zoektermen in beginsel geaccepteerd, maar heeft na een steekproef verschillende zoektermen verwijderd omdat deze veel vals-positieven zouden opleveren.
11. Deze steekproefsgewijze aanpak biedt echter onvoldoende waarborg om uit te sluiten dat verschoningsgerechtigde gegevens aan het onderzoeksteam worden verstrekt. Uiteraard dient voorkomen te worden dat e-mails en gegevens van patiënten worden verspreid binnen justitie. Dit betekent dat het zekere voor het onzekere genomen dient te worden en aanvullende waarborgen, bovenop voornoemde steekproefsgewijze toetsing, noodzakelijk zijn.
12. Thans kan immers niet uitgesloten worden dat verschoningsgerechtigde gegevens zouden worden verstrekt aan het onderzoeksteam. Aangezien klager dit thans niet met concrete voorbeelden kan onderbouwen, wordt verzocht de behandeling van het klaagschrift aan te houden totdat deze aanvullende controle heeft kunnen plaatsvinden.
UITLEIDING
13. Klager wenst zijn beklag in raadkamer nader toe te (doen) lichten.
REDENEN WAAROM:
14. Klager uw rechtbank verzoekt:
- Hem op te roepen teneinde het klaagschrift in raadkamer nader te kunnen doen toelichten althans over dit klaagschrift in raadkamer nader te kunnen worden gehoord;
- Het klaagschrift gegrond te verklaren en de rechter-commissaris te gelasten alle verschoningsgerechtigde data te vernietigen en niet te delen met het openbaar ministerie of het onderzoeksteam.”
3.3
Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsman van de klager gepleit aan de hand van de als bijlage I aangehechte spreekaantekeningen. Deze houden, met weglating van de voetnoten, het volgende in:
“Inzake klaagschrift ex art. 552a Sv van [klager]
INLEIDING
1. Bij beslissing van 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris bepaald dat 1727 bestanden als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam. De overige inbeslaggenomen bestanden zouden kunnen worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
2. Op dat moment had klager de bestanden die verstrekt zouden worden aan het onderzoeksteam (nog) niet kunnen controleren. Dit maakte dat klager zich genoodzaakt voelde een klaagschrift in te dienen. Immers kon, vanwege de redenen vermeld in het klaagschrift, niet worden uitgesloten dat verschoningsgerechtigde gegevens zouden worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
3. Na het indienen van het klaagschrift zijn de bestanden die door de rechter-commissaris aangemerkt als niet-geheimhoudersinformatie waren en die aan het onderzoeksteam verstrekt zouden (kunnen) worden ter beschikking gesteld aan klager. De bestanden zijn vervolgens geanalyseerd.
4. Die analyse geeft aanleiding tot handhaving van het klaagschrift. De kern van dit klaagschrift gaat over de principiële vraag hoe het 'uitgrijsproces' ingericht dient te worden.
Ter toelichting geldt het volgende.
FEITEN
5. In januari 2024 heeft de FIOD voormelde bestanden aan klager gezonden in de vorm van een ZIP-bestand. Naast de bestanden is het programma QView toegestuurd. QView is, zo vermeldt het begeleidend schrijven van de FIOD, een afgeslankte analysetool waarmee gezocht kan worden op specifieke bestanden en/of termen.
6. Mijn kantoor beschikt over een licentie voor een andere analysetool: NUIX. Aangezien (onze licentie van) NUIX niet een afgeslankte, maar een volledige analysetool betreft werkt het sneller en eenvoudiger dan QView. Uit eerdere ervaringen met de FIOD van mijzelf en kantoorgenoten is bekend dat de FIOD gebruik maakt van verschillende analysetools (telkens in niet-afgeslankte vorm), waaronder Hansken, FTK/Adlab en NUIX. Al deze programma's maken het eenvoudiger grote hoeveelheden data te doorzoeken en te analyseren.
7. Voormelde bestanden zijn, gelet op het voorgaande, bekeken via NUIX. Dat is geen ingewikkeld proces. De toegestuurde data zijn, kortweg, opgeslagen in de map van NUIX en via dat programma geopend, in plaats van via het programma QView.
8. Vervolgens zijn de bestanden geanalyseerd. Uit deze analyse volgt dat een groot aantal zoektermen 'hits' opleverden terwijl dit niet nader was toegelicht in de beslissing van de rechter-commissaris. Een aanzienlijk aantal van deze hits vielen evident onder de reikwijdte van het verschoningsrecht, nu daarin namen en andere identificerende gegevens van patiënten van klager werden genoemd. Over deze opmerkelijke gang van zaken is op 26 maart jl. een e-mail gestuurd aan de rechter-commissaris (Bijlage 1), daarin waren ook - ter illustratie - de volgende twee voorbeelden opgenomen.
Op 3 december 2014 is een agenda afspraak ingepland door een collega van cliënt met als onderwerp: "PM: dr. [naam] bellen over pt. [achternaam patiënt] [geboortedatum patiënt]".
De zoekterm 'pt' is op 20 januari 2023 door de verdediging opgegeven, en deze afspraak komt op basis van die zoekterm als 'hit' naar boven. De naam incl. geboortedatum van deze patiënt van cliënt volgt vervolgens uit de afspraak, reden waarom zij onder de reikwijdte van het verschoningsrecht valt. (Vgl. ECLI:NL:HR:2018:533 en ECLI:NL:HR:2023:1268).
Het tweede voorbeeld betreft wederom een agenda afspraak, ditmaal een uitnodiging voor kwaliteitsbespreking tussen collega 's. In de afspraak wordt onder meer aangegeven:
"De volgende patiënten zullen worden besproken:
1. Mw. [achternaam patiënt], pt nummer […], geb. [geboortedatum patiënt].
Status na MVP, LV reconstructie met gepropageerd beloop.
Betrokken chirurgen [naam 1] en [naam 2].”
9. In reactie op deze e-mail is op 28 maart jl. telefonisch contact geweest met de rechter-commissaris, waarna hij de kern van dat gesprek in een e-mail uiteenzette (eveneens bijlage 1):
De FIOD gebruikt voor de filtering van data de applicatie FTK/Adlab. De filtering van deze case heeft plaatsgevonden door zowel aan de hand van zoektermen als handmatig bookmarks toe te kennen aan geheimhoudersinformatie (zgn. hits). De data is vervolgens aan u toegestuurd in de vorm van een portable case middels een vereenvoudigde versie van FTK/Adlab, genaamd QView. In deze portable case zijn voor u alleen de bestanden zonder hit(s) zichtbaar. De bestanden met hits zijn uitgegrijsd en daardoor voor u in die portable case niet zichtbaar. Doordat u de data heeft geëxporteerd en in uw eigen forensische software (NUIX) heeft ingeladen verdwijnen de in FTK/Adlab aangebrachte bookmarks en worden ook de bestanden met hits voor u zichtbaar. U heeft vervolgens de zoektermenlijst toegepast op alle bestanden, terwijl u in de veronderstelling verkeerde dat u alleen de bestanden zonder hits doorzocht. Dit verklaart dat de zoektermen hits opleveren.
10. In essentie stelt de rechter-commissaris dat met het openen van de bestanden via NUIX de uitgrijzing, zoals deze was uitgevoerd onder gezag van de rechter-commissaris, onbewust en onbedoeld ongedaan was gemaakt.
TOELICHTING
11. De voormelde bestanden zijn gevorderd bij [ziekenhuis]. Hoewel klager niet over de vordering beschikt, is aannemelijk dat art. 126aa Sv van toepassing is op de gevorderde gegevens. Deze dienen dan ook, indien zij onder het verschoningsrecht vallen, onmiddellijk vernietigd te worden.
12. In het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken wordt met het vernietigen van een voorwerp gelijkgesteld het "op zodanige wijze bewerken van een voorwerp dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn."
13. In 2022 en 2024 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de verhouding tussen deze verplichting tot vernietiging van gegevens en de praktijk van het 'uitgrijzen'. In de kern genomen overweegt de Hoge Raad dat 'uitgrijzen' een toegelaten wijze van vernietiging van gevorderde gegevens kan zijn indien de gegevens daarna "niet meer kenbaar zijn", "zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen." Daarbij acht de Hoge Raad het van belang dat vaststellingen worden gedaan "over de wijze waarop is gewaarborgd dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de 'uitgegrijsde' gegevens." Ook acht de Hoge Raad het, in 2024, van belang dat als bij de vernietiging gebruik wordt gemaakt van technische voorzieningen deze - kortweg - registreren welke handelingen binnen het systeem hebben plaatsgevonden.
14. In casu verzekert de uitgrijzing geenszins dat in de verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen op de uitgegrijsde gegevens. Noch is verzekerd dat personen van het opsporingsteam "op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de 'uitgegrijsde' gegevens." Opgemerkt wordt dat de Hoge Raad een hoge lat stelt: kunnen krijgen. Zelfs de mogelijkheid van toegang tot verschoningsgerechtigde data is ontoelaatbaar.
15. Die mogelijkheid bestaat in casu evident. Onbewust en onbedoeld is toegang tot alle uitgegrijsde gegevens verkregen door een ander programma te gebruiken dan meegestuurd. Dit betekent dat het ook voor leden van het onderzoeksteam, onbewust of moedwillig, mogelijk is toegang tot die uitgegrijsde gegevens te krijgen. In dit verband geldt het volgende.
• Het onderzoeskteam zal vermoedelijk geen gebruik maken van QView. Zoals gesteld is dat een uitgeklede versie van een analysetool.
• Het onderzoeksteam heeft vermoedelijk toegang tot (in elk geval) NUIX, FTK Adlab en Hansen. Het is bekend dat de uitgegrijsde gegevens zichtbaar worden in NUIX. Het is thans niet bekend in hoeverre dat ook het geval is bij de andere twee genoemde analysetools, maar het is niet onaannemelijk dat de uitgegrijsde gegevens ook bij gebruik van deze analysetools zichtbaar worden.
• Het onderzoeksteam krijgt, net als klager, vermoedelijk toegang tot de rauwe dataset. Dit betekent dat ook de niet-uitgegrijsd gegevens (in rauwe vorm) aan het onderzoeksteam ter beschikking zouden worden gesteld. Ook los van enige analysetool is het vervolgens mogelijk de verschoningsgerechtigde gegevens te raadplegen, bijvoorbeeld wanneer een lid van het onderzoeksteam een bronbestand zou willen controleren.
16. Het huidige filterproces voldoet dan ook niet aan de waarborgen zoals die gelden voor verschoningsgerechtigde data. De verschoningsgerechtigde gegevens dienen te worden vernietigd of, in elk geval, zodanig te worden uitgegrijsd dat zij daadwerkelijk ontoegankelijk zijn voor het onderzoeksteam, waarbij de noodzakelijke waarborgen in acht worden genomen.
17. Tot slot wordt het volgende opgemerkt. Naar aanleiding van de e-mail van de rechter-commissaris d.d. 28 maart 2024 zijn de bestanden ook via QView bekeken teneinde te beoordelen of de initiële beoordeling door de rechter-commissaris (los van de uitgrijs-kwestie) goed is gegaan.
18. Op basis van deze beoordeling geldt het volgende. Acht bestanden zijn ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie aangemerkt. Dit betreffen, kortweg, agenda-items waar de naam en geboortedatum van een patiënt worden genoemd, alsook een overkoepelend bestand waarin - zo lijkt - alle gevorderde bestanden staan vermeld. Deze bestanden werden geraakt door de, door de rechter-commissaris verwijderde, zoektermen 'hr' en 'kamer'. De bestanden dienen alsnog als verschoningsgerechtigd aangemerkt te worden.
CONCLUSIE
19. Klager verzoekt uw rechtbank:
(i.) het klaagschrift gegrond te verklaren en te bepalen dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen;
(ii.) primair te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen; of
(iii.) subsidiair te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten uitgrijzen zodat deze niet meer kenbaar zijn, is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen en zodat gewaarborgd is dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de uitgegrijsde gegevens.
Verzocht wordt aan de griffier deze spreekaantekeningen aan het proces-verbaal van de behandeling te hechten opdat ze daar deel van uitmaken.”
3.4
Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt voorts het volgende in:
“De raadsman voert het woord aan de hand van de als bijlage I aangehechte spreekaantekeningen, en verklaart zakelijk weergegeven:
De zorg zit hem er in dat als het mij gebeurt dat bij gebruik van een andere analysetool dan de bij de bestanden meegestuurde analysetool QView een groot aantal hits oplevert die onder het verschoningsrecht vallen, dat dat dan ook bij het onderzoeksteam kan gebeuren.
In de beslissing van de rechter-commissaris zit op zich niet veel verkeerds, maar wel in de praktische uitvoering daarvan.
De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven:
Bij mijn weten maakt het onderzoekteam van de FIOD alleen gebruik van de analysetool FTK/Adlab. Niet van een van anderen analysetools, en blijven uitgegrijzde documenten ontoegankelijk. Alleen een geheimhouders medewerker heeft toegang tot alle (ruwe) data. Het onderzoeksteam krijgt alleen toegang tot niet uitgegrijzde data.
Ik heb geen bezwaar tegen het verwijderen van de acht door de raadsman genoemde documenten.
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik wil graag dat er wordt opgenomen dat er ook geen ander programma gebruikt zal gaan worden in toekomst. Er kan anders niet worden uitgesloten dat het dan toch nog mis gaat.
De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven:
Het gesprek met de rechter-commissaris is nog gaande (zo blijkt ook uit de email van de rechter-commissaris achter de pleitnota van de raadsman). Dat gesprek is wel afgerond zodra er een beslissing is genomen over de acht door de raadsman genoemde bestanden. Ik weet alleen niet of de rechter-commissaris alle waarborgen die de raadsman wil stellen ook aan het onderzoeksteam wil stellen.”
3.5
De bestreden beschikking houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“beslissing van de meervoudige raadkamer op het beklag op grond van artikel 98, vierde lid, juncto artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van:
[klager],
geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats],
woonplaats kiezend op het kantoor van mr. Y.E.A. Buruma,
Postbus 93102,2509 AC ‘s-Gravenhage,
hierna te noemen: klager.
Feiten
Het Openbaar Ministerie is in mei 2020 een strafrechtelijk onderzoek gestart, genaamd Black Sphere, wat ziet op vermeende omkoping van diverse artsen bij het [ziekenhuis]. Klager is een van de verdachte artsen.
In het kader van dat onderzoek zijn in juni 2022 onder meer diverse (digitale) gegevensdragers in beslag genomen. Omdat klager arts van beroep is en er mogelijk geheimhoudersinformatie op de gegevensdragers zou kunnen staan, is van het begin af aan een rechter-commissaris bij het ontsluiten van de informatie op de gegevensdragers betrokken.
Na overleg tussen de rechter-commissaris, het openbaar ministerie (OM) en klager is besloten dat de rechter-commissaris het beslag zou filteren op geheimhoudersinformatie, voordat er informatie aan het onderzoeksteam ter beschikking zou worden gesteld.
Deze filtering vond plaats door een geheimhoudersmedewerker van de FIOD op basis van een door klager verstrekte lijst met zoektermen. Omdat de filtering, ook na een herbeoordeling van de zoektermen door de rechter-commissaris, nog veel vals positieve zoekresultaten opleverde, heeft de rechter-commissaris handmatig de resterende 3055 bestanden doorzocht.
Dit leverde uiteindelijk 1727 bestanden op die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 22 november 2023 beslist dat deze bestanden zullen worden uitgegrijsd en daarmee ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam. Ten aanzien van de overige 1328 bestanden (vals positieve) alsmede de overige tijdens de filtering niet door zoektermen geraakte bestanden besliste de rechter-commissaris dat deze aan het onderzoeksteam zullen worden verstrekt.
Bij e-mail van 4 december 2023 heeft de rechter-commissaris ingestemd met het voorstel van de verdediging om, alvorens hij de 1328 bestanden aan het onderzoeksteam zou verstrekken, klager hierop eerst nog een nadere controle op geheimhoudersinformatie te laten uitvoeren.
Klager heeft de hem in januari 2024 toegezonden bestanden bekeken met de analysetool NUIX.
(…)
Beklag
Het beklag, zoals nader toegelicht in raadkamer, strekt ertoe te bepalen dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht, waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen. Verder wordt primair verzocht te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen, of (subsidiair) deze zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele wijze meer toegang tot kunnen krijgen
Namens klager is aangevoerd dat de analyse met de analysetool NIUX van de 1328 bestanden een groot aantal hits opleverde. Klager had deze analysetool gebruikt in plaats van de hem bij de bestanden door de FIOD toegezonden analysetool QView. Onbewust en onbedoeld is door de gebruikmaking een andere analysetool door klager de toegang tot alle uitgegrijsde gegevens verkregen. Op deze wijze zouden ook de leden van het onderzoeksteam toch toegang tot de uitgegrijsde gegevens kunnen verkrijgen. Dit maakt dat het huidige filterproces niet voldoet aan daaraan door de Hoge Raad gestelde waarborgen zoals die gelden voor verschoningsgerechtigde data. Deze verschoningsgerechtigde data dient te worden vernietigd of zodanig te worden uitgegrijsd dat zij daadwerkelijk ontoegankelijk zijn voor het onderzoeksteam.
De verdediging heeft vervolgens ook nog een nadere controle met het programma QView uitgevoerd. Hieruit kwam naar voren dat acht bestanden ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie verzet zich niet tegen het alsnog verwijderen van de acht door de raadsman bij de nadere controle met QView aangetroffen documenten.
Beoordeling
De rechtbank is bevoegd.
Het beklag is schriftelijk gedaan en ingediend binnen twee jaren na inbeslagneming. Klager is daarom ontvankelijk in het beklag.
Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een beklag als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak te treden.
De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een beslag dat is gelegd op grond van artikel 94 Sv in samenhang met artikel 98 Sv.
De aard van de bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel over de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde, in dit geval de arts. Dit standpunt dient door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
Klager heeft na beoordeling van de 1328 bestanden door middel van de door de FIOD bij de bestanden verstrekte analysetool QView geoordeeld dat 8 bestanden ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt
Nu de officier van justitie zich niet verzet tegen het verwijderen van de 8 bestanden en er ook overigens geen twijfel bestaat dat dit oordeel van klager over de status van deze berichten onjuist is, is de rechtbank van oordeel dat het beklag in zoverre gegrond moet worden verklaard.
Ten aanzien van de overige verzoeken van klager is de rechtbank van oordeel dat het buiten haar bevoegdheid valt om daarover in het kader van deze beslagprocedure een beslissing te geven.
De rechtbank gaat er echter vanuit dat, nu het gesprek van klager met de rechter-commissaris over de verdere afwikkeling van het beslag nog gaande is, goede afspraken kunnen worden gemaakt over vernietiging van de geheimhoudersinformatie, dan wel zodanige uitgrijzing daarvan dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beklag gegrond, voor wat betreft de acht bestanden waarvan klager heeft geoordeeld dat deze ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt en verklaard het beklag voor het overige ongegrond.
De rechtbank bepaalt dat de 8 bedoelde bestanden worden vernietigd, dan wel zodanig worden uitgegrijsd dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is.”
4. Het middel
4.1
Het middel komt met twee deelklachten op tegen de ongegrondverklaring van het beklag.
4.2
In de eerste plaats wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onbevoegd zou zijn om te beslissen over de (overige) verzoeken van de klager om (primair)de geheimhoudersgegevens te vernietigen (in plaats van uit te grijzen) en (subsidiair) om - als uitgegrijsd zou worden - bepaalde maatregelen te (laten) treffen teneinde te waarborgen “dat personen die op enigerlei wijze bij het opsporingsonderzoek betrokken (zullen) zijn op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens.”
4.3
Volgens de steller van het middel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onvoldoende met redenen omkleed. Het primaire verzoek zou namelijk een verzoek als bedoeld in art. 552a, tweede lid, Sv betreffen en het subsidiaire verzoek zou zijn aan te merken als een beklag krachtens art. 552a, eerste lid, Sv. Daarbij wordt opgemerkt dat de Hoge Raad reeds meermaals heeft geoordeeld over zaken waarin het verwijderen en/of uitgrijzen van verschoningsgerechtigde gegevens centraal stonden en waarbij is geoordeeld dat uitgrijzen gepaard moet gaan met waarborgen. Het kan volgens de steller van het middel niet zo zijn dat de Hoge Raad eisen stelt aan de waarborgen omtrent de omgang met verschoningsgerechtigde gegevens, maar dat een verschoningsgerechtigde deze eisen en waarborgen vervolgens niet zou kunnen afdwingen bij de rechter-commissaris of dat over het gebrek aan waarborgen niet geklaagd zou kunnen worden. Het oordeel van de rechtbank dat zij niet bevoegd is hierover te beslissen zou daarom onjuist dan wel niet zonder meer begrijpelijk zijn. Het belang bij het middel is volgens de steller van het middel gelegen in de omstandigheid dat bij het niet vernietigen dan wel het zonder nadere voorwaarden uitgrijzen van de bestanden die onder het verschoningsrecht van de klager vallen, het verschoningsrecht van de klager wordt geschonden.
4.4
In het onderhavige geval heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld. Klager is een van de verdachte artsen in het strafrechtelijk onderzoek “Black Sphere”, dat ziet op vermeende omkoping van diverse artsen bij het [ziekenhuis]. In het kader van dat onderzoek zijn in juni 2022 onder meer diverse (digitale) gegevensdragers in beslag genomen. Vanaf het begin af aan is er een rechter-commissaris bij het ontsluiten van de informatie op de gegevensdragers betrokken, omdat de klager arts van beroep is en er mogelijk geheimhoudersinformatie op de gegevensdragers zou kunnen staan. Na overleg tussen de rechter-commissaris, het Openbaar Ministerie (OM) en de klager is besloten dat, voordat er informatie aan het onderzoeksteam ter beschikking zou worden gesteld, de rechter-commissaris het beslag zou filteren op geheimhoudersinformatie. In dat verband is vastgesteld dat de filtering plaats heeft gevonden door een geheimhoudersmedewerker van de FIOD op basis van een door de klager verstrekte lijst met zoektermen. Deze filtering leverde, ook na een herbeoordeling van de zoektermen door de rechter-commissaris, nog veel vals positieve zoekresultaten op, zodat de rechter-commissaris handmatig de resterende 3055 bestanden heeft doorzocht. Dit leverde uiteindelijk 1727 bestanden op die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. In zijn beslissing van 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris beslist dat deze bestanden worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam. Ten aanzien van de overige 1328 bestanden (vals positieven) alsmede de niet door zoektermen geraakte bestanden is beslist dat deze worden verstrekt aan het onderzoeksteam. Het verzoek van de verdediging om voordat de 1328 bestanden aan het onderzoeksteam worden verstrekt een nadere controle op geheimhoudersinformatie uit te laten voeren, is door de rechter-commissaris bij e-mail van 4 december 2023 ingewilligd. De aan de klager in januari 2024 toegezonden bestanden zijn door de klager bekeken met de analysetool NUIX.
4.5
De rechtbank heeft vastgesteld dat het beklag ertoe strekt dat wordt bepaald dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht, waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat namens de klager een tweetal verzoeken is gedaan, te weten (primair) dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen, of (subsidiair) deze gegevens zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele wijze meer toegang tot kunnen krijgen.
4.6
De rechtbank heeft het beklag, voor zover dat ertoe strekt dat de rechter-commissaris indachtig de beoordeling van de verdediging een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht, blijkens de bestreden beschikking zo verstaan dat dit ziet op de beslissing van de rechter-commissaris tot het verstrekken van de 1328 bestanden aan het onderzoeksteam. Door de verdediging was aangevoerd dat genoemde nadere controle van de 1328 bestanden op geheimhoudersinformatie (door middel van de door de FIOD bij de bestanden verstrekte analysetool QView), 8 bestanden heeft opgeleverd die ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. De rechtbank heeft het beklag in zoverre gegrond verklaard, omdat de officier van justitie zich niet tegen verwijdering van de 8 bestanden verzet en er ook overigens geen twijfel bestaat dat dit oordeel van de klager over de status van deze berichten onjuist is. Dat de rechtbank zich bevoegd acht om hierover in het kader van de onderhavige beklagprocedure een beslissing te nemen is niet onbegrijpelijk, nu de rechtbank heeft vastgesteld dat het gaat om een beslag dat is gelegd op grond van art. 94 Sv in verbinding met art. 98 Sv en laatstgenoemd artikel betrekking heeft op de beslissing van de rechter-commissaris over het beroep op het verschoningsrecht (art. 98, vierde lid, Sv).Dat de rechtbank vervolgens doet wat de rechter-commissaris had moeten doen, namelijk bepalen dat deze 8 bestanden met geheimhoudersinformatie worden vernietigd, dan wel zodanig worden uitgegrijsd dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is, is dat evenmin. Dit wordt in cassatie ook niet betwist.
4.7
Ten aanzien van de genoemde verzoeken heeft de rechtbank geoordeeld dat het beklag ongegrond moet worden verklaard, omdat de beoordeling van die verzoeken buiten haar bevoegdheid valt om daarover in het kader van deze beslagprocedure (AEH: art. 98, vierde lid, Sv in verbinding met art. 552a Sv) een beslissing te geven. Anders dan de steller van het middel meen ik dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Genoemde verzoeken hebben immers geen betrekking hebben op de beslissing van de rechter-commissaris over het beroep op het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beslissing tot - in het onderhavige geval - uitgrijzing van de als geheimhoudersinformatie aangemerkte bestanden. Of, zoals namens de klager in raadkamer is verwoord: “In de beslissing van de rechter-commissaris zit op zich niet veel verkeerds, maar wel in de praktische uitvoering daarvan.” De verzoeken hebben louter betrekking op de uitvoeringspraktijk met betrekking tot de vernietiging van geheimhoudersgegevens. Dat de klager in het onderhavige geval over de wijze waarop de 1727 bestanden worden uitgegrijsd zich nader kan verstaan met de rechter-commissaris, zoals door de rechtbank wordt geopperd, lijkt mij hier de geëigende weg. Dat art. 552a, eerste en tweede lid, Sv de klager de mogelijkheid geven om beklag te doen over onder meer de kennisneming en het gebruik van inbeslaggenomen gegevens respectievelijk tot het doen van een verzoek tot vernietiging, maakt het voorgaande derhalve niet anders. Overigens merk ik nog op dat de beoordeling over de naleving van de proceduregels bij vernietiging van geheimhoudersgegevens aan de zittingsrechter is en de enkele omstandigheid dat deze niet zijn nageleefd niet zonder meer een vormverzuim oplevert waaraan een van de in art. 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen hoeft te worden verbonden.
4.8
De eerste deelklacht faalt.
4.9
In de tweede plaats wordt geklaagd dat de rechtbank de verzoeken van de klager niet slechts had moeten toetsen, maar dat zij het beklag op deze punten gegrond had moeten verklaren.
4.10
Gelet op hetgeen ik bij de eerste deelklacht heb opgemerkt, kan deze deelklacht buiten bespreking blijven.
4.11
Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Conclusie 14‑01‑2025
Inhoudsindicatie
Conclusie AG. Beklag ex art. 98.4 jo art. 552a Sv. Het oordeel van de rechtbank dat het beklag, voor zover het de verzoeken van de verdediging tot vernietiging c.q. uitgrijzing van de geheimhoudersgegevens door de rechter-commissaris betreft, ongegrond moet worden verklaard, omdat de beoordeling daarvan buiten haar bevoegdheid valt om daarover i.h.k.v. deze beslagprocedure een beslissing te geven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 24/02504 Bv
Zitting 14 januari 2025
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[klager] ,
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
hierna: de klager
De rechtbank Amsterdam, zittingsplaats Amsterdam, heeft bij beschikking van 25 april 2024 het beklag van de klager ertoe strekkende dat wordt bepaald dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen, te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen of deze zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele wijze meer toegang tot kunnen krijgen, gegrond verklaard voor wat betreft de acht bestanden waarvan de klager heeft geoordeeld dat deze ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt en bepaalt dat deze acht bestanden worden vernietigd, dan wel zodanig worden uitgegrijsd dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is. De rechtbank heeft het beklag voor het overige ongegrond verklaard.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de klager en Y.E.A. Buruma, advocaat in 's‑Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
3. De beslissing van de rechter-commissaris
3.1
De onder 1 genoemde beslissing van de rechter-commissaris van 22 november 2023 houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“Beslissing
in de strafzaak tegen de verdachte:
[klager]
geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats]
raadslieden: mr. Y.E.A. Buruma en mr. A.J.M. de Swart
Achtergrond en werkwijze
Er is een strafrechtelijk onderzoek naar verdachte gestart. Omdat de verdachte arts van beroep is, is op voorhand bepaald dat de rechter-commissaris onderzoeksresultaten filtert op geheimhoudersinformatie voordat deze aan de officier van justitie en het onderzoeksteam ter beschikking worden gesteld. Van [A] zijn de mailboxdata van e-mailadressen [e-mailadres 1] en [e-mailadres 2] gevorderd. Bij het filteren van deze mailboxen heeft de rechter-commissaris zich laten bijstaan door een geheimhoudersmedewerker van de FIOD. Deze heeft die taak onder regie van de rechter-commissaris en afgescheiden van het onderzoeksteam uitgevoerd. De bestanden zijn door deze geheimhoudersmedewerker afgeschermd in een aparte case in het systeem van de FIOD. De bestanden zijn niet toegankelijk geweest voor het onderzoeksteam.
Nadat bij de verdediging een zoektermenlijst is opgevraagd, zijn de mailboxen door de medewerker geheimhouder gefilterd op basis van deze zoektermen. Dit had ongeveer 600.000 hits als gevolg waarvan een groot deel vals positieven. In de bijlage is een overzicht opgenomen van de zoektermen die de meeste hits (en vals-positieven) gaven. De rechter-commissaris heeft besloten deze meest vervuilende zoektermen uit de lijst te verwijderen en de filtering nogmaals uit te laten voeren. De nieuwe lijst met bestanden waarop een hit voorkwam (3055 bestanden) heeft de rechter-commissaris steekproefsgewijs doorzocht. Hieruit bleek dat er nog steeds een groot aantal vals positieve zoekresultaten verschenen. Hierop is de rechter-commissaris handmatig gaan doorselecteren, waarbij de volgende (niet-limitatieve) uitgangspunten zijn gehanteerd:
- De mailbox bevat veel agenda-items met titels als ‘Poli in [...] van 13:30 - 17:00’ (of andere tijdstippen/locaties in dezelfde strekking). In sommige van deze items worden patiëntgegevens genoemd, waardoor de rechter-commissaris ervoor heeft gekozen alle items met een vergelijkbare titel als geheimhoudersgegevens aan te merken. Dit geldt ook voor items met titel ‘HCK 5 ablatieprogramma’ en ‘teleconsultenpoli’.
- De mailbox bevatte bovendien veel hits op afbeeldingen in e-mailhandtekeningen van [A] . Omdat niet kan worden uitgesloten dat deze afbeeldingen patiëntgegevens bevatten in de metadata, heeft de rechter-commissaris zekerheidshalve al deze afbeeldingen als geheimhoudersinformatie aangemerkt.
- Agenda items met (voor niet-medici niet begrijpelijke) afkortingen in combinatie met een naam als titel zijn eveneens als geheimhoudersinformatie aangemerkt, nu niet kan worden uitgesloten dat de genoemde namen van patiënten zijn.
- Agenda items met als titel slechts een naam zijn om bovengenoemde reden eveneens als geheimhoudersinformatie aangemerkt
- Agenda items met als titel ‘kwaliteitsbespreking’ betreffen vaak een casus van een patiënt met daarin naam en geboortedatum. Om die reden zijn alle agenda items met als titel ‘kwaliteitsbespreking’ als geheimhoudersinformatie aangemerkt.
Verder heeft de rechter-commissaris diverse geheimhoudersstukken aangetroffen die niet in een van bovenstaande categorieën zijn in te delen. Deze zijn handmatig als geheimhoudersinformatie aangemerkt.
Beoordeling
De uitkomst van bovenstaande filtering levert 1727 bestanden op die de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie aanmerkt. Er zijn geen aanwijzingen dat deze documenten voorwerp zijn van een strafbaar feit waarop het onderzoek betrekking heeft of tot het begaan van een zodanig feit hebben gediend. De overige bestanden die door de aangepaste zoektermenlijst zijn geraakt (1328) bevatten naar het oordeel van de rechter-commissaris vals positieven en kunnen niet worden aangemerkt als geheimhoudersinformatie.
Beslissing
De rechter commissaris:
- bepaalt dat de 1727 bestanden die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam;
- bepaalt dat de overige 1328 bestanden (vals positieven) alsmede de niet-geraakte bestanden worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
(…)
Bijlage I:
Aantal hits op verwijderde zoektermen
”
3.2
Het namens de klager ingediende klaagschrift houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“KLAAGSCHRIFT TEGEN INBESLAGNEMING EX ARTIKEL 552A SV(INZAKE VERSCHONINGSRECHT)
(…)
INLEIDING
1. In het onderzoek naar klager met parketnummer 81.074696.22 zijn bij hem en bij derden (digitale) gegevens, waaronder de mailbox van klager, en gegevensdragers, waaronder de laptop van klager, in beslaggenomen c.q. gevorderd.
2. Aangezien klager arts van beroep is, is reeds op voorhand bepaald dat de rechter-commissaris deze digitale gegevens filtert op geheimhoudersinformatie. Ten behoeve van dit filterproces is namens klager op 20 januari 2023 een lijst met zoektermen aangeleverd, waarbij is aangegeven dat sommige van de zoektermen mogelijk ook bestanden raken die niet onder het verschoningsrecht vallen.
3 Op 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris een beslissing genomen ten aanzien van de filtering, welke op 24 november met de verdediging is gedeeld (Bijlage 1). De rechter-commissaris heeft de namens klager opgegeven zoekteren gehanteerd, maar geoordeeld dat een aantal zoektermen veel hits en veel vals-positieven gaven. Deze zoektermen zijn uit de lijst verwijderd, waarna een nieuwe filtering is uitgevoerd. Uit deze nieuwe filtering kwamen 3055 bestanden met een hit op een van de zoektermen.
Hiervan heeft de rechter-commissaris 1727 bestanden als geheimhoudersinformatie aangemerkt. Alle overige bestanden zijn als niet-geheimhoudersinformatie aangemerkt en de rechter-commissaris heeft gelast dat deze bestanden worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
4 In reactie op de beslissing d.d. 22 november 2023 is op 29 november 2023 namens klager voorgesteld dat de verdediging een kopie wordt verstrekt van de bestanden die de rechter-commissaris voornemens is aan het onderzoeksteam te verstrekken, zodat de verdediging in staat wordt gesteld te controleren of in de overgebleven bestanden geen geheimhouderdocumenten meer voorkomen (Bijlage 2).
5. Op 4 december 2023 is namens de rechter commissaris aangegeven dat hij niet kan terugkomen op zijn reeds genomen beslissing, maar dat hij de verdediging in staat zal stellen de voornoemde bestanden te controleren. (Bijlage 3). Bovendien is namens hem aangegeven dat de bestanden niet aan het onderzoeksteam zullen worden verstrekt tot de beslissing onherroepelijk is.
6. Teneinde de klager in staat te stellen voornoemde controle uit te kunnen oefenen en, zo deze controle daartoe aanleiding geeft, dit bezwaarschrift van nadere toelichting en concretisering te voorzien, wordt bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechter-commissaris d.d. 22 november 2023.
TOELICHTING
7. Klager is arts en daarmee verschoningsgerechtigde, klager geldt in casu als belanghebbende in de zin van art. 552aSv, aangezien hij degene is onder wie verschillende digitale gegevensdragers in beslag zijn genomen, en met name omdat de inbeslaggenomen gegevens aan hem toebehoren en data omvatten die onder de reikwijdte van zijn verschoningsrecht vallen.
8. De digitale gegevens behoren toe aan een verschoningsgerechtigde, waardoor op voorhand aannemelijk is dat een groot deel van zijn correspondentie en gegevens onder de reikwijdte van het verschoningsrecht vallen.
9. Ten behoeve van de schoning heeft klager verschillende zoektermen aangegeven die verwijzen naar medische procedures, waardoor aannemelijk is, althans niet met voldoende zekerheid uit te sluiten, dat patiëntgegevens vermeld staan in data die door deze zoektermen worden geraakt.
10 De rechter commissaris heeft deze zoektermen in beginsel geaccepteerd, maar heeft na een steekproef verschillende zoektermen verwijderd omdat deze veel vals-positieven zouden opleveren.
11. Deze steekproefsgewijze aanpak biedt echter onvoldoende waarborg om uit te sluiten dat verschoningsgerechtigde gegevens aan het onderzoeksteam worden verstrekt. Uiteraard dient voorkomen te worden dat e-mails en gegevens van patiënten worden verspreid binnen justitie. Dit betekent dat het zekere voor het onzekere genomen dient te worden en aanvullende waarborgen, bovenop voornoemde steekproefsgewijze toetsing, noodzakelijk zijn.
12. Thans kan immers niet uitgesloten worden dat verschoningsgerechtigde gegevens zouden worden verstrekt aan het onderzoeksteam. Aangezien klager dit thans niet met concrete voorbeelden kan onderbouwen, wordt verzocht de behandeling van het klaagschrift aan te houden totdat deze aanvullende controle heeft kunnen plaatsvinden.
UITLEIDING
13. Klager wenst zijn beklag in raadkamer nader toe te (doen) lichten.
REDENEN WAAROM:
14. Klager uw rechtbank verzoekt:
- Hem op te roepen teneinde het klaagschrift in raadkamer nader te kunnen doen toelichten althans over dit klaagschrift in raadkamer nader te kunnen worden gehoord;
- Het klaagschrift gegrond te verklaren en de rechter-commissaris te gelasten alle verschoningsgerechtigde data te vernietigen en niet te delen met het openbaar ministerie of het onderzoeksteam.”
3.3
Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsman van de klager gepleit aan de hand van de als bijlage I aangehechte spreekaantekeningen. Deze houden, met weglating van de voetnoten, het volgende in:
“Inzake klaagschrift ex art. 552a Sv van [klager]
INLEIDING
1. Bij beslissing van 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris bepaald dat 1727 bestanden als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam. De overige inbeslaggenomen bestanden zouden kunnen worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
2. Op dat moment had klager de bestanden die verstrekt zouden worden aan het onderzoeksteam (nog) niet kunnen controleren. Dit maakte dat klager zich genoodzaakt voelde een klaagschrift in te dienen. Immers kon, vanwege de redenen vermeld in het klaagschrift, niet worden uitgesloten dat verschoningsgerechtigde gegevens zouden worden verstrekt aan het onderzoeksteam.
3. Na het indienen van het klaagschrift zijn de bestanden die door de rechter-commissaris aangemerkt als niet-geheimhoudersinformatie waren en die aan het onderzoeksteam verstrekt zouden (kunnen) worden ter beschikking gesteld aan klager. De bestanden zijn vervolgens geanalyseerd.
4. Die analyse geeft aanleiding tot handhaving van het klaagschrift. De kern van dit klaagschrift gaat over de principiële vraag hoe het 'uitgrijsproces' ingericht dient te worden.
Ter toelichting geldt het volgende.
FEITEN
5. In januari 2024 heeft de FIOD voormelde bestanden aan klager gezonden in de vorm van een ZIP-bestand. Naast de bestanden is het programma QView toegestuurd. QView is, zo vermeldt het begeleidend schrijven van de FIOD, een afgeslankte analysetool waarmee gezocht kan worden op specifieke bestanden en/of termen.
6. Mijn kantoor beschikt over een licentie voor een andere analysetool: NUIX. Aangezien (onze licentie van) NUIX niet een afgeslankte, maar een volledige analysetool betreft werkt het sneller en eenvoudiger dan QView. Uit eerdere ervaringen met de FIOD van mijzelf en kantoorgenoten is bekend dat de FIOD gebruik maakt van verschillende analysetools (telkens in niet-afgeslankte vorm), waaronder Hansken, FTK/Adlab en NUIX. Al deze programma's maken het eenvoudiger grote hoeveelheden data te doorzoeken en te analyseren.
7. Voormelde bestanden zijn, gelet op het voorgaande, bekeken via NUIX. Dat is geen ingewikkeld proces. De toegestuurde data zijn, kortweg, opgeslagen in de map van NUIX en via dat programma geopend, in plaats van via het programma QView.
8. Vervolgens zijn de bestanden geanalyseerd. Uit deze analyse volgt dat een groot aantal zoektermen 'hits' opleverden terwijl dit niet nader was toegelicht in de beslissing van de rechter-commissaris. Een aanzienlijk aantal van deze hits vielen evident onder de reikwijdte van het verschoningsrecht, nu daarin namen en andere identificerende gegevens van patiënten van klager werden genoemd. Over deze opmerkelijke gang van zaken is op 26 maart jl. een e-mail gestuurd aan de rechter-commissaris (Bijlage 1), daarin waren ook - ter illustratie - de volgende twee voorbeelden opgenomen.
Op 3 december 2014 is een agenda afspraak ingepland door een collega van cliënt met als onderwerp: "PM: dr. [naam] bellen over pt. [achternaam patiënt] [geboortedatum patiënt]".
De zoekterm 'pt' is op 20 januari 2023 door de verdediging opgegeven, en deze afspraak komt op basis van die zoekterm als 'hit' naar boven. De naam incl. geboortedatum van deze patiënt van cliënt volgt vervolgens uit de afspraak, reden waarom zij onder de reikwijdte van het verschoningsrecht valt. (Vgl. ECLI:NL:HR:2018:533 en ECLI:NL:HR:2023:1268).
Het tweede voorbeeld betreft wederom een agenda afspraak, ditmaal een uitnodiging voor kwaliteitsbespreking tussen collega 's. In de afspraak wordt onder meer aangegeven:
"De volgende patiënten zullen worden besproken:
1. Mw. [achternaam patiënt], pt [nummer] , geb. [geboortedatum patiënt].
Status na MVP, LV reconstructie met gepropageerd beloop.
Betrokken chirurgen [naam 1] en [naam 2].”
9. In reactie op deze e-mail is op 28 maart jl. telefonisch contact geweest met de rechter-commissaris, waarna hij de kern van dat gesprek in een e-mail uiteenzette (eveneens bijlage 1):
De FIOD gebruikt voor de filtering van data de applicatie FTK/Adlab. De filtering van deze case heeft plaatsgevonden door zowel aan de hand van zoektermen als handmatig bookmarks toe te kennen aan geheimhoudersinformatie (zgn. hits). De data is vervolgens aan u toegestuurd in de vorm van een portable case middels een vereenvoudigde versie van FTK/Adlab, genaamd QView. In deze portable case zijn voor u alleen de bestanden zonder hit(s) zichtbaar. De bestanden met hits zijn uitgegrijsd en daardoor voor u in die portable case niet zichtbaar. Doordat u de data heeft geëxporteerd en in uw eigen forensische software (NUIX) heeft ingeladen verdwijnen de in FTK/Adlab aangebrachte bookmarks en worden ook de bestanden met hits voor u zichtbaar. U heeft vervolgens de zoektermenlijst toegepast op alle bestanden, terwijl u in de veronderstelling verkeerde dat u alleen de bestanden zonder hits doorzocht. Dit verklaart dat de zoektermen hits opleveren.
10. In essentie stelt de rechter-commissaris dat met het openen van de bestanden via NUIX de uitgrijzing, zoals deze was uitgevoerd onder gezag van de rechter-commissaris, onbewust en onbedoeld ongedaan was gemaakt.
TOELICHTING
11. De voormelde bestanden zijn gevorderd bij [A] . Hoewel klager niet over de vordering beschikt, is aannemelijk dat art. 126aa Sv van toepassing is op de gevorderde gegevens. Deze dienen dan ook, indien zij onder het verschoningsrecht vallen, onmiddellijk vernietigd te worden.
12. In het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken wordt met het vernietigen van een voorwerp gelijkgesteld het "op zodanige wijze bewerken van een voorwerp dat de gegevens die daaraan voor de bewerking konden worden ontleend, niet meer kenbaar zijn."
13. In 2022 en 2024 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de verhouding tussen deze verplichting tot vernietiging van gegevens en de praktijk van het 'uitgrijzen'. In de kern genomen overweegt de Hoge Raad dat 'uitgrijzen' een toegelaten wijze van vernietiging van gevorderde gegevens kan zijn indien de gegevens daarna "niet meer kenbaar zijn", "zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen." Daarbij acht de Hoge Raad het van belang dat vaststellingen worden gedaan "over de wijze waarop is gewaarborgd dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de 'uitgegrijsde' gegevens." Ook acht de Hoge Raad het, in 2024, van belang dat als bij de vernietiging gebruik wordt gemaakt van technische voorzieningen deze - kortweg - registreren welke handelingen binnen het systeem hebben plaatsgevonden.
14. In casu verzekert de uitgrijzing geenszins dat in de verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen op de uitgegrijsde gegevens. Noch is verzekerd dat personen van het opsporingsteam "op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de 'uitgegrijsde' gegevens." Opgemerkt wordt dat de Hoge Raad een hoge lat stelt: kunnen krijgen. Zelfs de mogelijkheid van toegang tot verschoningsgerechtigde data is ontoelaatbaar.
15. Die mogelijkheid bestaat in casu evident. Onbewust en onbedoeld is toegang tot alle uitgegrijsde gegevens verkregen door een ander programma te gebruiken dan meegestuurd. Dit betekent dat het ook voor leden van het onderzoeksteam, onbewust of moedwillig, mogelijk is toegang tot die uitgegrijsde gegevens te krijgen. In dit verband geldt het volgende.
• Het onderzoeskteam zal vermoedelijk geen gebruik maken van QView. Zoals gesteld is dat een uitgeklede versie van een analysetool.
• Het onderzoeksteam heeft vermoedelijk toegang tot (in elk geval) NUIX, FTK Adlab en Hansen. Het is bekend dat de uitgegrijsde gegevens zichtbaar worden in NUIX. Het is thans niet bekend in hoeverre dat ook het geval is bij de andere twee genoemde analysetools, maar het is niet onaannemelijk dat de uitgegrijsde gegevens ook bij gebruik van deze analysetools zichtbaar worden.
• Het onderzoeksteam krijgt, net als klager, vermoedelijk toegang tot de rauwe dataset. Dit betekent dat ook de niet-uitgegrijsd gegevens (in rauwe vorm) aan het onderzoeksteam ter beschikking zouden worden gesteld. Ook los van enige analysetool is het vervolgens mogelijk de verschoningsgerechtigde gegevens te raadplegen, bijvoorbeeld wanneer een lid van het onderzoeksteam een bronbestand zou willen controleren.
16. Het huidige filterproces voldoet dan ook niet aan de waarborgen zoals die gelden voor verschoningsgerechtigde data. De verschoningsgerechtigde gegevens dienen te worden vernietigd of, in elk geval, zodanig te worden uitgegrijsd dat zij daadwerkelijk ontoegankelijk zijn voor het onderzoeksteam, waarbij de noodzakelijke waarborgen in acht worden genomen.
17. Tot slot wordt het volgende opgemerkt. Naar aanleiding van de e-mail van de rechter-commissaris d.d. 28 maart 2024 zijn de bestanden ook via QView bekeken teneinde te beoordelen of de initiële beoordeling door de rechter-commissaris (los van de uitgrijs-kwestie) goed is gegaan.
18. Op basis van deze beoordeling geldt het volgende. Acht bestanden zijn ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie aangemerkt. Dit betreffen, kortweg, agenda-items waar de naam en geboortedatum van een patiënt worden genoemd, alsook een overkoepelend bestand waarin - zo lijkt - alle gevorderde bestanden staan vermeld. Deze bestanden werden geraakt door de, door de rechter-commissaris verwijderde, zoektermen 'hr' en 'kamer'. De bestanden dienen alsnog als verschoningsgerechtigd aangemerkt te worden.
CONCLUSIE
19. Klager verzoekt uw rechtbank:
(i.) het klaagschrift gegrond te verklaren en te bepalen dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen;
(ii.) primair te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen; of
(iii.) subsidiair te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten uitgrijzen zodat deze niet meer kenbaar zijn, is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen en zodat gewaarborgd is dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de uitgegrijsde gegevens.
Verzocht wordt aan de griffier deze spreekaantekeningen aan het proces-verbaal van de behandeling te hechten opdat ze daar deel van uitmaken.”
3.4
Het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer houdt voorts het volgende in:
“De raadsman voert het woord aan de hand van de als bijlage I aangehechte spreekaantekeningen, en verklaart zakelijk weergegeven:
De zorg zit hem er in dat als het mij gebeurt dat bij gebruik van een andere analysetool dan de bij de bestanden meegestuurde analysetool QView een groot aantal hits oplevert die onder het verschoningsrecht vallen, dat dat dan ook bij het onderzoeksteam kan gebeuren.
In de beslissing van de rechter-commissaris zit op zich niet veel verkeerds, maar wel in de praktische uitvoering daarvan.
De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven:
Bij mijn weten maakt het onderzoekteam van de FIOD alleen gebruik van de analysetool FTK/Adlab. Niet van een van anderen analysetools, en blijven uitgegrijzde documenten ontoegankelijk. Alleen een geheimhouders medewerker heeft toegang tot alle (ruwe) data. Het onderzoeksteam krijgt alleen toegang tot niet uitgegrijzde data.
Ik heb geen bezwaar tegen het verwijderen van de acht door de raadsman genoemde documenten.
De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:
Ik wil graag dat er wordt opgenomen dat er ook geen ander programma gebruikt zal gaan worden in toekomst. Er kan anders niet worden uitgesloten dat het dan toch nog mis gaat.
De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven:
Het gesprek met de rechter-commissaris is nog gaande (zo blijkt ook uit de email van de rechter-commissaris achter de pleitnota van de raadsman). Dat gesprek is wel afgerond zodra er een beslissing is genomen over de acht door de raadsman genoemde bestanden. Ik weet alleen niet of de rechter-commissaris alle waarborgen die de raadsman wil stellen ook aan het onderzoeksteam wil stellen.”
3.5
De bestreden beschikking houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“beslissing van de meervoudige raadkamer op het beklag op grond van artikel 98, vierde lid, juncto artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) van:
[klager] ,
geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats] ,
woonplaats kiezend op het kantoor van mr. Y.E.A. Buruma,
[a-straat 1] [plaats] ,
hierna te noemen: klager.
Feiten
Het Openbaar Ministerie is in mei 2020 een strafrechtelijk onderzoek gestart, genaamd [...] , wat ziet op vermeende omkoping van diverse artsen bij het [A] te [plaats] . Klager is een van de verdachte artsen.
In het kader van dat onderzoek zijn in juni 2022 onder meer diverse (digitale) gegevensdragers in beslag genomen. Omdat klager arts van beroep is en er mogelijk geheimhoudersinformatie op de gegevensdragers zou kunnen staan, is van het begin af aan een rechter-commissaris bij het ontsluiten van de informatie op de gegevensdragers betrokken.
Na overleg tussen de rechter-commissaris, het openbaar ministerie (OM) en klager is besloten dat de rechter-commissaris het beslag zou filteren op geheimhoudersinformatie, voordat er informatie aan het onderzoeksteam ter beschikking zou worden gesteld.
Deze filtering vond plaats door een geheimhoudersmedewerker van de FIOD op basis van een door klager verstrekte lijst met zoektermen. Omdat de filtering, ook na een herbeoordeling van de zoektermen door de rechter-commissaris, nog veel vals positieve zoekresultaten opleverde, heeft de rechter-commissaris handmatig de resterende 3055 bestanden doorzocht.
Dit leverde uiteindelijk 1727 bestanden op die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 22 november 2023 beslist dat deze bestanden zullen worden uitgegrijsd en daarmee ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam. Ten aanzien van de overige 1328 bestanden (vals positieve) alsmede de overige tijdens de filtering niet door zoektermen geraakte bestanden besliste de rechter-commissaris dat deze aan het onderzoeksteam zullen worden verstrekt.
Bij e-mail van 4 december 2023 heeft de rechter-commissaris ingestemd met het voorstel van de verdediging om, alvorens hij de 1328 bestanden aan het onderzoeksteam zou verstrekken, klager hierop eerst nog een nadere controle op geheimhoudersinformatie te laten uitvoeren.
Klager heeft de hem in januari 2024 toegezonden bestanden bekeken met de analysetool NUIX.
(…)
Beklag
Het beklag, zoals nader toegelicht in raadkamer, strekt ertoe te bepalen dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht, waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen. Verder wordt primair verzocht te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen, of (subsidiair) deze zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele wijze meer toegang tot kunnen krijgen
Namens klager is aangevoerd dat de analyse met de analysetool NIUX van de 1328 bestanden een groot aantal hits opleverde. Klager had deze analysetool gebruikt in plaats van de hem bij de bestanden door de FIOD toegezonden analysetool QView. Onbewust en onbedoeld is door de gebruikmaking een andere analysetool door klager de toegang tot alle uitgegrijsde gegevens verkregen. Op deze wijze zouden ook de leden van het onderzoeksteam toch toegang tot de uitgegrijsde gegevens kunnen verkrijgen. Dit maakt dat het huidige filterproces niet voldoet aan daaraan door de Hoge Raad gestelde waarborgen zoals die gelden voor verschoningsgerechtigde data. Deze verschoningsgerechtigde data dient te worden vernietigd of zodanig te worden uitgegrijsd dat zij daadwerkelijk ontoegankelijk zijn voor het onderzoeksteam.
De verdediging heeft vervolgens ook nog een nadere controle met het programma QView uitgevoerd. Hieruit kwam naar voren dat acht bestanden ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt.
Standpunt van het Openbaar Ministerie
De officier van justitie verzet zich niet tegen het alsnog verwijderen van de acht door de raadsman bij de nadere controle met QView aangetroffen documenten.
Beoordeling
De rechtbank is bevoegd.
Het beklag is schriftelijk gedaan en ingediend binnen twee jaren na inbeslagneming. Klager is daarom ontvankelijk in het beklag.
Bij de beoordeling stelt de rechtbank voorop dat het onderzoek in raadkamer naar aanleiding van een beklag als bedoeld in artikel 552a Sv een summier karakter draagt. Dat betekent dat van de rechter niet kan worden gevergd ten gronde in de mogelijke uitkomst van een nog te voeren hoofdzaak te treden.
De rechtbank stelt vast dat het hier gaat om een beslag dat is gelegd op grond van artikel 94 Sv in samenhang met artikel 98 Sv.
De aard van de bevoegdheid tot verschoning brengt mee dat het oordeel over de vraag of brieven of geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken, in beginsel toekomt aan de verschoningsgerechtigde, in dit geval de arts. Dit standpunt dient door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is.
Klager heeft na beoordeling van de 1328 bestanden door middel van de door de FIOD bij de bestanden verstrekte analysetool QView geoordeeld dat 8 bestanden ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt
Nu de officier van justitie zich niet verzet tegen het verwijderen van de 8 bestanden en er ook overigens geen twijfel bestaat dat dit oordeel van klager over de status van deze berichten onjuist is, is de rechtbank van oordeel dat het beklag in zoverre gegrond moet worden verklaard.
Ten aanzien van de overige verzoeken van klager is de rechtbank van oordeel dat het buiten haar bevoegdheid valt om daarover in het kader van deze beslagprocedure een beslissing te geven.
De rechtbank gaat er echter vanuit dat, nu het gesprek van klager met de rechter-commissaris over de verdere afwikkeling van het beslag nog gaande is, goede afspraken kunnen worden gemaakt over vernietiging van de geheimhoudersinformatie, dan wel zodanige uitgrijzing daarvan dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beklag gegrond, voor wat betreft de acht bestanden waarvan klager heeft geoordeeld dat deze ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt en verklaard het beklag voor het overige ongegrond.
De rechtbank bepaalt dat de 8 bedoelde bestanden worden vernietigd, dan wel zodanig worden uitgegrijsd dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is.”
4. Het middel
4.1
Het middel komt met twee deelklachten op tegen de ongegrondverklaring van het beklag.
4.2
In de eerste plaats wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onbevoegd zou zijn om te beslissen over de (overige) verzoeken van de klager om (primair)de geheimhoudersgegevens te vernietigen (in plaats van uit te grijzen) en (subsidiair) om - als uitgegrijsd zou worden - bepaalde maatregelen te (laten) treffen teneinde te waarborgen “dat personen die op enigerlei wijze bij het opsporingsonderzoek betrokken (zullen) zijn op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens.”
4.3
Volgens de steller van het middel getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onvoldoende met redenen omkleed. Het primaire verzoek zou namelijk een verzoek als bedoeld in art. 552a, tweede lid, Sv betreffen en het subsidiaire verzoek zou zijn aan te merken als een beklag krachtens art. 552a, eerste lid, Sv. Daarbij wordt opgemerkt dat de Hoge Raad reeds meermaals heeft geoordeeld over zaken waarin het verwijderen en/of uitgrijzen van verschoningsgerechtigde gegevens centraal stonden en waarbij is geoordeeld dat uitgrijzen gepaard moet gaan met waarborgen. Het kan volgens de steller van het middel niet zo zijn dat de Hoge Raad eisen stelt aan de waarborgen omtrent de omgang met verschoningsgerechtigde gegevens, maar dat een verschoningsgerechtigde deze eisen en waarborgen vervolgens niet zou kunnen afdwingen bij de rechter-commissaris of dat over het gebrek aan waarborgen niet geklaagd zou kunnen worden. Het oordeel van de rechtbank dat zij niet bevoegd is hierover te beslissen zou daarom onjuist dan wel niet zonder meer begrijpelijk zijn. Het belang bij het middel is volgens de steller van het middel gelegen in de omstandigheid dat bij het niet vernietigen dan wel het zonder nadere voorwaarden uitgrijzen van de bestanden die onder het verschoningsrecht van de klager vallen, het verschoningsrecht van de klager wordt geschonden.
4.4
In het onderhavige geval heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld. Klager is een van de verdachte artsen in het strafrechtelijk onderzoek “ [...] ”, dat ziet op vermeende omkoping van diverse artsen bij het [A] te [plaats] . In het kader van dat onderzoek zijn in juni 2022 onder meer diverse (digitale) gegevensdragers in beslag genomen. Vanaf het begin af aan is er een rechter-commissaris bij het ontsluiten van de informatie op de gegevensdragers betrokken, omdat de klager arts van beroep is en er mogelijk geheimhoudersinformatie op de gegevensdragers zou kunnen staan. Na overleg tussen de rechter-commissaris, het Openbaar Ministerie (OM) en de klager is besloten dat, voordat er informatie aan het onderzoeksteam ter beschikking zou worden gesteld, de rechter-commissaris het beslag zou filteren op geheimhoudersinformatie. In dat verband is vastgesteld dat de filtering plaats heeft gevonden door een geheimhoudersmedewerker van de FIOD op basis van een door de klager verstrekte lijst met zoektermen. Deze filtering leverde, ook na een herbeoordeling van de zoektermen door de rechter-commissaris, nog veel vals positieve zoekresultaten op, zodat de rechter-commissaris handmatig de resterende 3055 bestanden heeft doorzocht. Dit leverde uiteindelijk 1727 bestanden op die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. In zijn beslissing van 22 november 2023 heeft de rechter-commissaris beslist dat deze bestanden worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam. Ten aanzien van de overige 1328 bestanden (vals positieven) alsmede de niet door zoektermen geraakte bestanden is beslist dat deze worden verstrekt aan het onderzoeksteam. Het verzoek van de verdediging om voordat de 1328 bestanden aan het onderzoeksteam worden verstrekt een nadere controle op geheimhoudersinformatie uit te laten voeren, is door de rechter-commissaris bij e-mail van 4 december 2023 ingewilligd. De aan de klager in januari 2024 toegezonden bestanden zijn door de klager bekeken met de analysetool NUIX.
4.5
De rechtbank heeft vastgesteld dat het beklag ertoe strekt dat wordt bepaald dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht, waarbij ook de beoordeling van de verdediging wordt meegenomen. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat namens de klager een tweetal verzoeken is gedaan, te weten (primair) dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen, of (subsidiair) deze gegevens zodanig zal laten uitgrijzen dat daarmee is verzekerd dat deze geen deel meer uitmaken van de processtukken en ook de leden van het onderzoeksteam hiertoe op geen enkele wijze meer toegang tot kunnen krijgen.
4.6
De rechtbank heeft het beklag, voor zover dat ertoe strekt dat de rechter-commissaris indachtig de beoordeling van de verdediging een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht, blijkens de bestreden beschikking zo verstaan dat dit ziet op de beslissing van de rechter-commissaris tot het verstrekken van de 1328 bestanden aan het onderzoeksteam. Door de verdediging was aangevoerd dat genoemde nadere controle van de 1328 bestanden op geheimhoudersinformatie (door middel van de door de FIOD bij de bestanden verstrekte analysetool QView), 8 bestanden heeft opgeleverd die ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt. De rechtbank heeft het beklag in zoverre gegrond verklaard, omdat de officier van justitie zich niet tegen verwijdering van de 8 bestanden verzet en er ook overigens geen twijfel bestaat dat dit oordeel van de klager over de status van deze berichten onjuist is. Dat de rechtbank zich bevoegd acht om hierover in het kader van de onderhavige beklagprocedure een beslissing te nemen is niet onbegrijpelijk, nu de rechtbank heeft vastgesteld dat het gaat om een beslag dat is gelegd op grond van art. 94 Sv in verbinding met art. 98 Sv en laatstgenoemd artikel betrekking heeft op de beslissing van de rechter-commissaris over het beroep op het verschoningsrecht (art. 98, vierde lid, Sv).Dat de rechtbank vervolgens doet wat de rechter-commissaris had moeten doen, namelijk bepalen dat deze 8 bestanden met geheimhoudersinformatie worden vernietigd, dan wel zodanig worden uitgegrijsd dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is, is dat evenmin. Dit wordt in cassatie ook niet betwist.
4.7
Ten aanzien van de genoemde verzoeken heeft de rechtbank geoordeeld dat het beklag ongegrond moet worden verklaard, omdat de beoordeling van die verzoeken buiten haar bevoegdheid valt om daarover in het kader van deze beslagprocedure (AEH: art. 98, vierde lid, Sv in verbinding met art. 552a Sv) een beslissing te geven. Anders dan de steller van het middel meen ik dat dit oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Genoemde verzoeken hebben immers geen betrekking hebben op de beslissing van de rechter-commissaris over het beroep op het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beslissing tot - in het onderhavige geval - uitgrijzing van de als geheimhoudersinformatie aangemerkte bestanden. Of, zoals namens de klager in raadkamer is verwoord: “In de beslissing van de rechter-commissaris zit op zich niet veel verkeerds, maar wel in de praktische uitvoering daarvan.” De verzoeken hebben louter betrekking op de uitvoeringspraktijk met betrekking tot de vernietiging van geheimhoudersgegevens. Dat de klager in het onderhavige geval over de wijze waarop de 1727 bestanden worden uitgegrijsd zich nader kan verstaan met de rechter-commissaris, zoals door de rechtbank wordt geopperd, lijkt mij hier de geëigende weg. Dat art. 552a, eerste en tweede lid, Sv de klager de mogelijkheid geven om beklag te doen over onder meer de kennisneming en het gebruik van inbeslaggenomen gegevens respectievelijk tot het doen van een verzoek tot vernietiging, maakt het voorgaande derhalve niet anders. Overigens merk ik nog op dat de beoordeling over de naleving van de proceduregels bij vernietiging van geheimhoudersgegevens aan de zittingsrechter is en de enkele omstandigheid dat deze niet zijn nageleefd niet zonder meer een vormverzuim oplevert waaraan een van de in art. 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen hoeft te worden verbonden.
4.8
De eerste deelklacht faalt.
4.9
In de tweede plaats wordt geklaagd dat de rechtbank de verzoeken van de klager niet slechts had moeten toetsen, maar dat zij het beklag op deze punten gegrond had moeten verklaren.
4.10
Gelet op hetgeen ik bij de eerste deelklacht heb opgemerkt, kan deze deelklacht buiten bespreking blijven.
4.11
Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
5. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden beschikking aanleiding behoren te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Beroepschrift 19‑09‑2024
CASSATIESCHRIFTUUR
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN DAT
[klager], geboren op [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats] ([land]), verzoeker van cassatie van een hem betreffende beschikking van de rechtbank Amsterdam met nr. RK: 23/030291 en uitgesproken op 25 april 2025, het volgende middel voordraagt in de zaak die bij uw Raad is gekenmerkt 24/02504 Bv
Middel van cassatie
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet naleving nietigheid met zich brengt, in het bijzonder zijn artikelen 24, 126aa en 552a Sv geschonden doordat de rechtbank in haar beschikking ten onrechte de klacht van verzoeker ongegrond heeft verklaard voor wat betreft de verzoeken van verzoeker om (primair) te bepalen dat de rechter-commissaris de door hem als geheimhoudersinformatie aangemerkte gegevens zal laten vernietigen of (subsidiair) te bepalen dat de rechter-commissaris waarborgen zal stellen met betrekking tot het uitgrijzen van inbeslaggenomen geheimhoudersinformatie teneinde te voorkomen dat personen die betrokken zijn bij het opsporingsonderzoek toegang kunnen krijgen tot die informatie. Aldus is het recht geschonden en/of de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk.
Toelichting
Inleiding
1.
De beschikking die in cassatie wordt bestreden betreft het filterproces omtrent verschoningsgerechtigde gegevens die zijn verkregen na vordering van de mail-boxdata van emailadressen van verzoeker bij zijn (voormalig) werkgever.
2.
Verzoeker is arts van beroep. Zijn mailboxdata bevatte dan ook een (grote) hoeveelheid verschoningsgerechtigde informatie (hierna ook wel: geheimhoudersinformatie).
3.
Onder gezag van de rechter-commissaris is een filtering uitgevoerd van de inbeslaggenomen gegevensdragers. Dit leidde tot de beslissing van 22 november 2023 waarin de rechter-commissaris als volgt besliste.
‘De rechter commissaris:
- —
bepaalt dat de 1727 bestanden die door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie zijn aangemerkt worden uitgegrijsd zodat deze ontoegankelijk blijven voor het onderzoeksteam;
- —
bepaalt dat de overige 1328 bestanden (vals positieven) alsmede de niet-geraakte bestanden worden verstrekt aan het onderzoeksteam.’
4.
In zijn beslissing heeft de rechter-commissaris geen nadere waarborgen of voorwaarden gesteld aan de voorgenomen uitgrijzing.
5.
Verzoeker heeft beklag ingesteld tegen deze beslissing teneinde (a) de bestanden die verstrekt zouden worden aan het onderzoeksteam te kunnen controleren op de aanwezigheid van verschoningsgerechtigde gegevens en (b) de rechtbank te verzoeken de rechter-commissaris te gelasten alle verschoningsgerechtigde data te vernietigen.
6.
Na het indienen van het klaagschrift zijn de bestanden die door de rechter-commissaris waren aangemerkt als niet-geheimhoudersinformatie en die (dus) aan het onderzoeksteam verstrekt zouden worden ter beschikking gesteld aan verzoeker.
7.
Na een eigen controle van de verstrekte bestanden — waarover later meer -, heeft verzoeker gepersisteerd in het klaagschrift en zijn verzoeken bij de rechtbank als volgt nader geconcretiseerd:
- ‘(i.)
het klaagschrift gegrond te verklaren en te bepalen dat de rechter-commissaris een nieuwe beslissing neemt over het verschoningsrecht waarbij ook de beoordeling van de verdediging [verzoeker had (ten minste) acht bestanden aangetroffen die door de rechter-commissaris ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie waren aangemerkt] wordt meegenomen;
- (ii.)
primair te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten vernietigen; of
- (iii.)
subsidiair te bepalen dat de rechter-commissaris de gegevens die door hem zijn (of worden) aangemerkt als geheimhoudersinformatie zal laten uitgrijzen zodat deze niet meer kenbaar zijn, is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht kan worden geslagen en zodat gewaarborgd is dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de uitgegrijsde gegevens.’
8.
De rechtbank heeft het beklag gegrond verklaard voor wat betreft de acht bestanden waarvan verzoeker had geoordeeld dat deze ten onrechte niet als geheimhoudersinformatie waren aangemerkt en heeft het beklag voor het overige ongegrond verklaard. Verzoek (i) is dan ook toegewezen, verzoeken (ii) en (iii) zijn afgewezen.
9.
De rechtbank heeft de ongegrondverklaring van het beklag voor wat betreft verzoeken (ii) en (iii) slechts als volgt gemotiveerd.
‘Ten aanzien van de overige verzoeken van klager is dé rechtbank van oordeel dat het buiten haar bevoegdheid valt om daarover in het kader van deze beslagprocedure een beslissing te geven.
De rechtbank gaat er echter vanuit dat, nu het gesprek van klager met de rechter-commissaris over de verdere afwikkeling van het beslag nog gaande is, goede afspraken kunnen worden gemaakt over vernietiging van de geheimhoudersinformatie, dan wel zodanige uitgrijzing daarvan dat de toegang daartoe niet meer mogelijk is.’
10.
Verzoeker meent dat de beschikking getuigt van een onjuiste rechtsopvatting danwel niet deugdelijk is gemotiveerd en heeft cassatie ingesteld. Verzoeker heeft belang bij zijn cassatie nu zijn verschoningsrecht wordt geschonden indien de bestanden die onder zijn verschoningsrecht vallen niet worden vernietigd, danwel dat geen nadere voorwaarden aan de uitgrijzing daarvan worden gesteld. De rechter-commissaris heeft toegezegd in afwachting van het aanwenden van rechts-middelen niet over te gaan tot het verstrekken van bestanden aan het onderzoeksteam.
Eerste deelklacht
11.
Met zijn verzoeken (ii) en (iii) heeft verzoeker de rechtbank verzocht een beslissing te nemen over, kortweg, de wijze waarop met geheimhoudersinformatie omgegaan moet worden. Primair is verzocht deze gegevens te vernietigen (in plaats van uit te grijzen). Subsidiair is verzocht om — als uitgegrijsd zou worden — bepaalde maatregelen te (laten) treffen teneinde te waarborgen ‘dat personen die op enigerlei wijze bij het opsporingsonderzoek betrokken (zullen) zijn op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de betreffende gegevens.’
12.
De rechtbank heeft deze verzoeken afgewezen met de motivering dat zij onbevoegd zou zijn hierover een beslissing te nemen.
13.
Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet met voldoende redenen omkleed.
14.
Art. 552a Sv voorziet immers uitdrukkelijk in de mogelijkheid beklag te doen over onder meer de kennisneming en het gebruik van inbeslaggenomen gegevens, als-ook om een verzoek te doen tot vernietiging daarvan. Verzoeker heeft bij beklag en op zitting van allebei deze mogelijkheden gebruik gemaakt. Het primaire verzoek, gedaan bij beklag en op zitting, tot vernietiging van de geheimhoudersinformatie is immers aan te merken als verzoek krachtens art. 552a, tweede lid Sv. Terwijl het subsidiaire verzoek, gedaan op zitting, tot het stellen van eisen aan de uitgrijzingsprocedure teneinde te verzekeren dat personen die bij het opsporingsonderzoek zijn betrokken op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de uitgegrijsde gegevens, aan te merken is als beklag krachtens art. 552a, eerste lid Sv.
15.
Bovendien heeft uw raad reeds meermaals geoordeeld over zaken waarin het verwijderen en/of uitgrijzen van verschoningsgerechtigde gegevens centraal stonden. Daarbij heeft u, zoals reeds aangehaald, ook geoordeeld dat uitgrijzen gepaard moet gaan met waarborgen.
16.
Het kan niet zo zijn dat uw Raad eisen stelt aan de waarborgen omtrent de omgang met verschoningsgerechtigde gegevens, maar dat een verschoningsgerechtigde deze eisen en waarborgen niet zou kunnen afdwingen bij de rechter-commissaris of dat over het gebrek aan waarborgen niet geklaagd zou kunnen worden.
17.
Dit maakt dat de ongegrondverklaring van het beklag voor wat betreft deze verzoeken getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet met voldoende redenen is omkleed. De gegeven motivering — dat de rechtbank niet bevoegd is hierover te beslissen — is immers niet juist of zonder meer begrijpelijk. Aldus is het recht geschonden en/of de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk.
Tweede deelklacht
18.
De rechtbank had het de voormelde verzoeken niet slechts moeten toetsen, zij had het beklag ook op deze punten gegrond moeten verklaren.
19.
In de kern genomen geldt het volgende. Verzoeker heeft onbewust en onbedoeld toegang verkregen tot alle uitgegrijsde gegevens door de toegestuurde bestanden te openen met analysetool NUIX — een analysetool waartoe ook de FIOD toegang heeft. Dit maakt dat de thans voorgenomen uitgrijzing onvoldoende zekerheden biedt dat gewaarborgd is dat personen van het onderzoeksteam op geen enkele wijze toegang kunnen krijgen tot de uitgegrijsde geheimhoudersinformatie.
20.
Verzoeker heeft daarom de rechtbank primair verzocht de geheimhoudersinformatie te (laten) vernietigen in plaats van uit te grijzen opdat dit wel gewaarborgd kan worden. Subsidiair is verzocht nadere waarborgen te (doen) stellen, zoals het verplichten van het gebruik van FTK/Adlab, het niet verstrekken van de brongegevens en het bijhouden van elk moment en elke wijze waarop de verstrekte gegevens worden geraadpleegd.
21.
De rechtbank heeft het beklag voor wat betreft deze verzoeken, zoals toegelicht, ongegrond verklaard en heeft dit gemotiveerd door te stellen dat zij niet bevoegd zou zijn hierover te oordelen.
22.
Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet met voldoende redenen omkleed.
23.
Teneinde voorgaande nader toe te lichten worden enkele relevante feiten — zoals onbetwist gesteld bij de rechtbank — kort behandeld.
24.
Nadat het beklag was ingediend, heeft (de geheimhoudersmedewerker van de FIOD die onder gezag werkte van) de rechter-commissaris de bestanden die waren aangemerkt als niet-geheimhoudersinformatie (en die dus aan het onderzoeksteam verstrekt zouden worden) ter beschikking gesteld aan verzoeker.
25.
De bestanden zijn toegestuurd in de vorm van een ZIP-bestand. Naast de bestanden is het programma QView toegestuurd. QView is, kortweg, een afgeslankte analysetool waarmee de gestuurde bestanden eenvoudig geanalyseerd zouden kunnen worden.
26.
De advocaten van verzoeker beschikken over een licentie van een andere analysetool: NUIX. Deze licentie betreft geen afgeslankte, maar een volledige analysetool. Dit betekent dat het sneller en eenvoudiger werkt dan QView. Dit uit zich in aanzienlijk minder laad- en wachttijd en de mogelijkheid verschillende zoektermen beter te combineren.
27.
Vanwege deze voordelen van NUIX ten opzichte van QView, hebben de advocaten van verzoeker de verstrekte bestanden geanalyseerd door middel van NUIX. Daartoe zijn de bestanden opgeslagen in de map van NUIX en via dat programma geopend in plaats van via het programma QView. Dat was dan ook een betrekkelijk eenvoudige exercitie.
28.
Uit deze analyse van de verstrekte bestanden volgt dat een groot aantal zoektermen ‘hits’ opleverden met geheimhoudersinformatie, zoals bijvoorbeeld namen en andere identificerende gegevens van patiënten van klager.
29.
Dit is voorgelegd aan de rechter-commissaris. In een e-mail van 28 maart 2024 heeft de rechter-commissaris de kern van zijn reactie uiteengezet in een e-mail (bijlage 1 bij spreekaantekeningen zitting).
‘De FIOD gebruikt voor de filtering van data de applicatie FTK/Adlab. De filtering van deze case heeft plaatsgevonden door zowel aan de hand van zoektermen als handmatig bookmarks toe te kennen aan geheimhouders-informatie (zgn. hits). De data is vervolgens aan u toegestuurd in de vorm van een portable case middels een vereenvoudigde versie van FTK/Adlab, genaamd QView. In deze portable case zijn voor u alleen de bestanden zonder hit(s) zichtbaar. De bestanden met hits zijn uitgegrijsd en daar-door voor u in die portable case niet zichtbaar. Doordat u de data heeft geëxporteerd en in uw eigen forensische software (NUIX) heeft ingeladen verdwijnen de in FTK/Adlab aangebrachte bookmarks en worden ook de bestanden met hits voor u zichtbaar. U heeft vervolgens de zoektermenlijst toegepast op alle bestanden, terwijl u in de veronderstelling verkeerde dat u alleen de bestanden zonder hits doorzocht. Dit verklaart dat de zoektermen hits opleveren.’
30.
Kortom, het openen van de bestanden via NUIX heeft de ‘uitgrijzing’ ongedaan gemaakt.
31.
Dit maakt dat bij verzoeker de gerede vrees bestaat dat personen van het opsporingsteam op eenvoudige wijze toegang kunnen krijgen tot de uitgegrijsde geheimhoudersinformatie. In dat verband geldt bovendien het volgende.
32.
De advocaten van verzoeker zijn beroepshalve bekend met het feit dat de FIOD zelf gebruik maakt van verschillende analysetools (telkens in niet-afgeslankte vorm), waaronder onder meer Hansken, FTK/Adlab (waarvan QView een afgeslankte versie is) en NUIX. Al deze programma's worden gebruikt om grote hoeveelheden data te doorzoeken en te analyseren, onder meer op geheimhoudersinformatie maar ook nadien op gegevens die relevant kunnen zijn voor het opsporingsonderzoek.
33.
De officier van justitie heeft tijdens de zitting gesteld dat dit onderzoeksteam slechts gebruik zou maken van FTK/Adlab. Ook als dat zo zou zijn, betekent het echter niet dat in de toekomst geen gebruik gemaakt zou kunnen en/of moeten worden van een andere analysetool. Bijvoorbeeld omdat de persoonlijke voorkeuren van de FIOD dan wel de betrokken ambtenaren zouden wijzigingen of omdat andere ambtenaren betrokken zouden raken, omdat bepaalde uitkomsten gecontroleerd zouden (moeten) worden met een andere analysetool teneinde te verifieren of dezelfde resultaten worden gevonden of omdat de FIOD de licentie van FTK/Adlab stop zou zetten. Het is dan ook geenszins uit te sluiten dat (in de toekomst) andere analysetools zouden worden ingezet, al dan niet door individuele opsporingsambtenaren.
34.
Uit de hiervoor toegelichte feiten volgt dat de in FTK/Adlab uitgegrijsde gegevens zichtbaar worden in NUIX. Het is gebleken dat de door de rechter-commissaris als geheimhoudersinformatie aangemerkte gegevens, als deze enkel zouden worden uitgegrijsd en niet vernietigd, op enige wijze weer zichtbaar kunnen worden als een andere analysetool zou worden gebruikt.
35.
Bovendien lijkt de huidige wijze van verstrekking risico's met zich mee te brengen. Verzoeker is een ZIP-bestand gestuurd waarin de uitgegrijsde gegevens zijn meegestuurd, maar niet zichtbaar hadden moeten zijn. Dit betekent echter dat ook de uitgegrijsde gegevens zich (in rauwe vorm) in dit databestand bevinden. Voor zover een vergelijkbare wijze van levering zou bestaan aan het onderzoeksteam, zou dit betekenen dat leden van het onderzoeksteam — los van enige analysetool — toegang hebben tot de bronbestanden, in welk geval zij eveneens toegang tot de uitgegrijsde geheimhoudersinformatie zouden hebben.
36.
Opgemerkt wordt dat deze risico's niet gebaseerd zijn op enige kwade opzet van het onderzoeksteam. Verzoeker heeft geen enkele aanleiding dit te veronderstellen. De advocaten van verzoeker hebben echter ‘onbewust en onbedoeld’ toegang tot alle uitgegrijsde geheimhoudersinformatie verkregen door een ander programma te gebruiken dan meegestuurd. Een programma waartoe ook de FIOD toegang heeft. Het is dan ook niet uit te sluiten dat leden van het onderzoeksteam op vergelijkbare wijze toegang tot deze data zouden krijgen.
37.
Gelet op het voorgaande had de rechtbank de vernietiging (in plaats van uitgrijzing) van de geheimhoudersinformatie moeten bevelen. Uit de hiervoor geschetste feitelijke omstandigheden volgt immers dat slechts door vernietiging van de geheimhoudersinformatie daadwerkelijk gewaarborgd kan worden dat de uitgegrijsde gegevens niet, al dan niet per ongeluk, door het onderzoeksteam geraadpleegd kunnen worden.
38.
De ongegrondverklaring van het beklag op dit punt getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet met voldoende redenen omkleed. Aldus is het recht geschonden en/of de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk.
39.
Subsidiair is verzocht — voor het geval vernietiging niet mogelijk zou zijn, hetgeen overigens niet is gesteld of gebleken — de uitgrijzing gepaard te laten gaan met enkele maatregelen teneinde (beter) te waarborgen dat een lid van het onderzoeksteam geen toegang zou kunnen krijgen tot de uitgegrijsde geheimhoudersinformatie. Verzoeker heeft eerder in deze schriftuur enkele maatregelen voorgesteld; verzoeker merkt in dit verband op dat nadere duiding over (potentieel) te nemen maatregelen door uw Raad verwelkomd zou worden door de praktijk.
40.
Ook de ongegrondverklaring van het beklag op dit punt getuigt, gelet op voorgaande, van een onjuiste rechtsopvatting, danwel is niet met voldoende redenen omkleed. Aldus is het recht geschonden en/of de beslissing van de rechtbank onbegrijpelijk.
41.
Het leidt verzoeker tot de slotsom dat de rechtbank het bij het verkeerde (juridische) eind had althans haar motivering niet naar de eis van art. 24 Sv met redenen is omkleed (en daarmee niet deugdelijk is gemotiveerd), omdat zij wel degelijk bevoegd was te oordelen over de wijze waarop omgegaan wordt met verschoningsgerechtigde gegevens en omdat zij had moeten oordelen dat de gegevens vernietigd zouden worden. De rechtbank kon dan ook niet besluiten dat zij niet bevoegd was een beslissing te nemen op dit onderwerp. Dat door de rechtbank gevelde oordeel moet dan ook vernietigd worden.
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. Y.E.A. Buruma, advocaat te Den Haag, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker.
Den Haag, 19 september 2024
Y.E.A. Buruma