9.6 Gegevensverstrekking tussen bestuursorganen, opsporingsdiensten en inlichtingen- en veiligheidsdiensten

Financiële toezichthouders als de AFM en DNB werken samen en wisselen ook gegevens met elkaar uit, zowel waar het gaat om al dan niet verplichte consultaties ter voorbereiding van besluiten, maar ook ambtshalve (art. 1:46-1:49 Wft). Zij werken voorts samen met toezichthoudende instanties van andere lidstaten en wisselen ook met hen gegevens uit (art. 1:51-1:57 Wft). Ook kan het daarbij gaan om consultaties met betrekking tot vergunningverlening of te treffen handhavingsmaatregelen (art. 1:58- 1:64 Wft). Deze samenwerkingsvormen tussen de lidstaten zijn ook terug te voeren tot Europese richtlijnen zoals de MiFID en de richtlijn marktmisbruik.1 Luchtman plaatst in zijn proefschrift deze samenwerking tussen toezichthouders (administratieve bijstand), alsmede die tussen justitiële autoriteiten (strafrechtelijke rechtshulp) en wat ik maar noem kruislingse samenwerking (samenwerking tussen toezichthouders en justitiële autoriteiten) in de sleutel van drie leerstukken: het specialiteitsbeginsel (overheidsorganen mogen slechts handelen ter vervulling van de hen opgedragen taken), het ambtsgeheim (de mate waarin overheidsorganen een verschoningsplicht hebben) en het bankgeheim (de mate waarin onder toezichtgestelden zich kunnen verschonen).2 In art. 1:89 Wft is neergelegd dat de toezichthouders een geheimhoudingsplicht hebben met betrekking tot 'vertrouwelijke gegevens'3 of inlichtingen die zij hebben ontvangen, maar dat zij wel mededelingen kunnen doen op basis van die gegevens, indien deze niet kunnen worden herleid tot afzonderlijke (rechts)personen. Op de geheimhoudingsplicht zijn de nodige uitzonderingen. Zo kunnen de AFM en DNB wel overgaan tot verstrekking aan de andere toezichthouder of aan de toezichthouder in een andere lidstaat. Wel worden aan die gegevensverstrekking beperkingen en waarborgen gesteld die samenhangen met het door Luchtmann beschreven specialiteitsbeginsel, ambtsgeheim en bankgeheim (zie de art. 1:90 en 1:93 Wft).4 Ook kunnen de AFM en DNB gegevens verstrekken aan onder meer een rechter-commissaris, bewindvoerder of curator, OM (met het oog op aangifte), de Europese Centrale Bank en centrale banken van lidstaten. Ten slotte kan ook in een beroepszaak het verdedigingsbelang in de weg staan aan onverkorte toepassing van art. 1:89 Wft.5

Tillema en Doets stellen onder aanhaling van parlementaire stukken terecht dat de AFM en DNB aangifte kunnen doen van strafbare feiten (veel verbodsbepalingen uit de Wft zijn tevens een economisch delict), maar dat dit geen vrijbrief geeft om gedurende een strafrechtelijk onderzoek door middel van toezichtbevoegdheden verkregen informatie door te spelen aan opsporingsautoriteiten.6 Het aan het specialiteitsbeginsel rakende verbod van détournement de pouvoir verzet zich daartegen (zie de art. 3:3 en 3:4 lid 1 Awb). Voorts kunnen juist de toezichtsdoelen gebaat zijn bij het laten prevaleren van vertrouwelijkheid van inlichtingen boven waarheidsvinding. De toezichthouder is immers voor zijn taakuitoefening grotendeels afhankelijk van de bereidheid van onder toezichtgestelden om inlichtingen te verstrekken. De MvT merkt hierover het volgende op:

In de strafzaken naar aanleiding van de bouwfraude werd door het OM gebruik gemaakt van informatie die het van de NMA had ontvangen. Gelet op de in art. 90 Mededingingswet neergelegde geheimhoudingsplicht van de NMa deed zich de vraag voor of deze informatie-uitwisseling wel door de beugel kon. De strafrechter overwoog dat de NMa krachtens art. 91 MW bevoegd was gegevens of inlichtingen door te spelen aan een bestuursorgaan dat op grond van een andere wettelijke regeling dan de Mededingingswet is belast met taken die de toepassing of mede de toepassing van bepalingen omtrent mededinging betreffen en dus ook aan het OM, dat vóór 1998 bevoegd was ter zake van de strafrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. De rechtbank overwoog in dit verband verder:

Eerder had de minister van Economische Zaken zich al uitgelaten over informatieuitwisseling tussen de NMa en het OM en de NMa en de Belastingdienst. Zijn standpunt was kort gezegd dat de de aangifteplicht als bedoeld in de art. 160 en 162 Sv niet wordt doorkruist door art. 90 Mededingingswet en dat de in art. 55 lid 1 AWR neergelegde verplichting voor alle overheidsinstanties om de inspecteur desgevraagd alle door hem gevraagde informatie te verschaffen niet opzij wordt gezet door art. 90 Mededingingswet. Voor de Belastingdienst geldt overigens evenzeer dat die verplicht is om aangifte te doen van bepaalde misdrijven (art. 161 Sv), zodat het mogelijk is dat via de NMa verkregen inlichtingen ook door de fiscus weer door worden gepeeld aan het OM.9 Andersom kunnen de resultaten van in het kader van een strafrechtelijk onderzoek geplaatste telefoontaps op grond van art. 39f lid 1 Wet justitiële strafvorderlijke gegevens door het OM worden doorgepeeld aan de NMa.10

Mag de politie een strafrechtelijk onderzoek starten op basis van door de inlichtingen-en veiligheidsdiensten verkregen gegevens (denk aan de resultaten van AIVD-onderzoeken naar terroristische activiteiten), en zo ja, mogen die gegevens slechts worden gebruikt om een verdenking op te baseren of mogen die gegevens ook voor het uiteindelijke bewijs van strafbare feiten worden gebruikt en ten slotte, indien ook deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moeten in de strafzaak wel of niet consequenties worden verbonden aan onregelmatigheden die zijn begaan door de AIVD in het onderzoek? De drie zojuist opgeworpen vragen zijn beantwoord door de Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog in zijn arresten van 5 september 2006,11 mede onder verwijzing naar en in lijn met de notitie betreffende 'de bewijskracht van door de Binnenlandse Veiligheidsdienst verkregen materiaal' 12 en de parlementaire geschiedenis van de WIV 2002,13 dat zowel onder de vigeur van de oude WIV 1987 als onder die van de WIV 2002 in beginsel geen bezwaar bestaat tegen het gebruik in het strafproces van door inlichtingen- en veiligheidsdiensten vergaard materiaal. Dat noch in de WIV 1987 noch in de WIV 2002 is voorzien in een rechterlijke toetsing vooraf of achteraf van het optreden van die diensten, doet daaraan volgens de Hoge Raad niet af. De Hoge Raad merkte in dit verband op dat beide wetten voorzien in onafhankelijk toezicht op de rechtmatigheid van het functioneren van genoemde diensten door middel van parlementaire controle en dat de WIV 2002 daarnaast voorziet in onafhankelijke controle door een Commissie van Toezicht, die daartoe met uitgebreide bevoegdheden is toegerust (zie de art. 73-78 WIV 2002). Ten aanzien van de vervolgvraag of onregelmatigheden begaan bij het onderzoek door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten consequenties diende te hebben voor de strafzaak overwoog de Hoge Raad onder verwijzing naar zijn arrest van 30 maart 200414 dat art. 359a Sv — dat de strafrechter de mogelijkheid biedt consequenties te verbinden aan onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan in het voorbereidend onderzoek niet van toepassing is indien het verzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek. Nu een onderzoek door een inlichtingen- en veiligheidsdienst plaatsvindt buiten de verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie, mist art. 359a Sv derhalve toepassing. Met die overweging eindigde het verhaal uiteraard niet. De Hoge Raad overwoog verder:

De vragen hoe dit onderzoek diende te worden verricht en in welke gevallen, gelet op het fair trial-vereiste van art. 6 EVRM, de conclusie moet zijn dat het materiaal vanwege gebreken in de mogelijkheden om dat materiaal te toetsen en aan te vechten niet tot het bewijs kan worden gebezigd, vielen volgens de Hoge Raad niet in algemene zin te beantwoorden. Wel merkte hij op dat de rechter diende te streven naar compensatie van eventuele beperkingen van de rechten van de verdediging door andere — bij wat is aangevoerd passende — wegen te zoeken teneinde de betrouwbaarheid van het materiaal te onderzoeken. Ook is de aard van het materiaal van belang voor de beantwoording van de vraag of de betrouwbaarheid ervan in voldoende mate kan worden getoetst. Zo ging het in deze zaak slechts om het door de voorganger van de AIVD, de Binnenlandse Veiligheidsdienst, verstrekken van een telefoontap op CD-ROM aan het openbaar ministerie.

Met betrekking tot het naast elkaar lopen van een strafvorderlijk onderzoek en een onderzoek door de AIVD overwoog de Hoge Raad in een arrest van 13 november 2007 onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de Wet afgeschermde getuigen15 en zijn hiervoor genoemde arresten van 5 september 2006 dat de wetgever een duidelijk juridisch en feitelijk onderscheid voor ogen heeft gestaan tussen enerzijds het optreden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten en anderzijds het optreden van de opsporingsdiensten, waarbij de onderscheiden bevoegdheidstoedeling niet in de weg staat aan informatieverstrekking door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten aan de opsporingsdiensten en andersom. Op grond van de WIV 2002 zijn wederkerige contacten tussen de verschillende diensten mogelijk, maar daarbij geldt dat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten bevoegdheden uitsluitend voor de eigen taakstelling mogen aanwenden. De Hoge Raad komt op grond hiervan in navolging van het Hof Den Haag tot het oordeel dat: binnen strikte grenzen geen rechtsregel zich verzet tegen een gelijktijdig onderzoek van de inlichtingen- en veiligheidsdienst en een opsporingsonderzoek onder leiding van het openbaar ministerie; eveneens binnen strikte grenzen geen rechtsregel zich verzet tegen een voortgezette informatie-uitwisseling; en geen wettelijke bepaling verbiedt dat het openbaar ministerie aanvullende informatie, ook indien deze door het openbaar ministerie zelf is gevraagd, als startinformatie gebruikt.16

Hirsch Ballin leidt uit de nadruk die de Hoge Raad legt op het bieden van compensatie ten aanzien van de verdedigingsrechten als gevolg van het beroep op de geheimhoudingsplicht af dat hij niet meegaat in de opvatting van het gerechtshof dat de relatie tussen inlichtingendiensten en politie en justitie wordt beheerst door het vertrouwensbeginsel dat wordt gehanteerd in de internationale rechtshulp. Dit laat onverlet dat in de rechtspraak keer op keer wordt uitgegaan van goede trouw, tenzij er duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, aldus Hirsch Ballin.17 Verder brengt een effectieve bestrijding van terrorisme met zich dat parallel onderzoek plaats moet kunnen hebben waarbij opsporings- en inlichtingendiensten ieder op de hun toebedeelde taak actief blijven en dat de AIVD in dit verband ambtsberichten uitbrengt indien er aanwijzingen zijn van een strafbaar feit en de informatieverstrekking richting de opsporingsdiensten voortzet bij een parallel onderzoek, zolang de werkzaamheden van de AIVD zelf maar niet zijn gericht op opsporing.18 Met betrekking tot dit laatste zijn er checks and balances ingebracht (parlementaire controle en toezicht door de Commissie van Toezicht).