5.4.1.2 Handelingen anders dan om niet met een waardeverschil

Interessanter dan de handelingen om niet (§ 5.4.1.1) zijn de handelingen waarbij weliswaar een tegenprestatie is geleverd, maar deze minder waard is dan de prestatie van de schuldenaar. De onderzochte landen tonen grote verschillen ten aanzien van de gehanteerde criteria voor de aantastbaarheid van handelingen met een waardeverschil.

Opvallend is dat het Engelse recht ook bij handelingen anders dan om niet, maar met een significant waardeverschil, geen positieve1 subjectieve vereisten aan de zijde van de schuldenaar stelt en nog opvallender, evenmin aan de zijde van de wederpartij (artikel 238 IA: transactions at an undervalue). Het Nederlandse recht en het Duitse recht vergen daarentegen beide een bepaalde subjectieve gesteldheid van zowel de schuldenaar als diens wederpartij. Het Duitse recht hanteert in artikel 133 InsO als vereiste een opzet (Vorsatz) te benadelen aan de zijde van de schuldenaar en wetenschap daarvan aan de zijde van de wederpartij 2 Het Nederlandse recht vergt in artikel 42 Fw, ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet, dat zowel de schuldenaar als de wederpartij hebben gehandeld met de wetenschap van benadeling. Wel voorziet artikel 43 Fw in een omkering van de bewijslast voor zover het waardeverschil aanmerkelijk is en de rechtshandeling in het jaar voorafgaand aan de insolventverklaring is verricht.3

De Engelse geobjectiveerde regeling is opvallend vergeleken met de Duitse en de Nederlandse subjectieve regeling. Twee belangrijke nuanceringen dienen echter gemaakt te worden. In de eerste plaats stelt artikel 238IA als vereiste dat de schuldenaar ten tijde van de handeling reeds insolvent was of werd.4 Hoewel dus niet vereist is dat de schuldenaar en/of de wederpartij handelden met een bepaalde subjectieve gesteldheid, zou deze in elk geval ten aanzien van de schuldenaar in de regel wel geconstrueerd kunnen worden. Het betreft hier immers een insolvente schuldenaar die handelingen met een significant waardeverschil verricht.

Een tweede nuancering is dat het Engelse recht bovenal gericht is op het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij en niet zozeer op het ongedaan maken van de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. De sanctie is in de regel dan ook beperkt tot het ongedaan maken van deze bevoordeling. Dit gebeurt ofwel door de wederpartij te veroordelen het verschil bij te betalen, ofwel door de bewindvoerder te veroordelen de door de wederpartij geleverde prestatie ongedaan te maken indien de wederpartij het goed dient te retourneren.5 Door de aandacht te richten op het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij, kan het Engelse recht de handelingen om niet en handelingen anders dan om niet onder één bepaling en ook onder één norm brengen. Voor de toepassing van het leerstuk van aantastbaarheid wegens schuldeisersbenadeling, licht het Engelse recht als het ware de bevoordeling uit de handeling en behandelt deze op dezelfde wijze als een handeling om niet. Een belangrijk element in de rechtvaardiging van artikel 238IA wordt dan ook gevonden in de enkele bevoordeling van de wederpartij ten koste van de gezamenlijke schuldeisers.6

Het Nederlandse en het Duitse recht volgen een geheel andere benadering. Zij richten zich niet zozeer op de bevoordeling van de wederpartij, maar op de benadeling van de schuldeisers. De benadeling kan aanzienlijk groter zijn dan de bevoordeling van de wederpartij. Indien een wederpartij een goed met een marktprijs van € 10.000 voor € 4.000 verkrijgt, en de schuldenaar vervolgens de € 4.000 verbruikt, kan men oordelen dat de schuldeisers voor uiteindelijk € 10.000 zijn benadeeld. Dit is in elk geval de benadering van het Duitse en het Nederlandse recht. De vraag is wat dient te gebeuren met de waarde van de prestatie van de wederpartij. Artikel 144 Ins0 (Duits recht) en artikel 51 Fw (Nederlands recht) bepalen beide dat de wederpartij voor zijn prestatie slechts een boedelvordering heeft soweit sie (..) noch unterscheidbar vorhanden ist oder soweit die Masse um ihren Wert bereichert ist' respectievelijk 'voor zover de boedel is gebaat'. Voor het overige heeft de wederpartij slechts een concurrente vordering. Meestal zal de opbrengst (ten dele of geheel) verteerd zijn, en de wederpartij dus achterblijven met een veelal waardeloze vordering. Omdat het Nederlandse en het Duitse recht gericht zijn op het ongedaan maken van de benadeling van de schuldeisers, welke aanzienlijk omvangrijker kan zijn dan de bevoordeling van de wederpartij, wekt het geen verbazing dat het Nederlandse en het Duitse recht voor de aantasting van de benadelende handeling met een waardeverschil een bepaalde subjectieve gesteldheid van de wederpartij vergen. Indien men hier niet een dergelijk subjectief criterium zou stellen, zou immers de wederpartij in een aanzienlijk slechtere positie kunnen komen, mogelijk zonder dat het verwijt gemaakt kan worden dat deze niet te goeder trouw heeft gehandeld.

Ten aanzien van handelingen met een waardeverschil kan nu bezien worden in hoeverre het mogelijk en wenselijk is tot een objectieve regeling te komen. Rechtsvergelijkend kan gewezen worden op het Engelse recht dat met een vrijwel volledig objectieve regeling (artikel 238IA) in ruime mate voorziet in de aantastbaarheid van deze handelingen. De vraag is echter of een dergelijke objectieve regeling wel haar doel bereikt en niet onevenredig inbreuk maakt op belangen die haaks staan op die van de schuldeisers.

Voor zover het doel7 is het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij ten koste van de gezamenlijke schuldeisers, kan dit eenvoudig worden bereikt zonder subjectieve criteria. Voor zover men het algemenere doel zou nastreven dat schuldeisers hun legitieme afspraken kunnen effectueren, schiet een objectieve regeling tekort en dient een nadere of zelfs andere regeling opgesteld te worden. Zolang men hier de sanctie beperkt tot de bevoordeling van de wederpartij en het doel ook slechts is het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij ten koste van de gezamenlijke schuldeisers, bereikt echter ook een objectieve regeling dit doel.

Beziet men de vier belangen die traditioneel haaks staan op de bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers,8 dan blijkt ook dat deze voldoende beschermd worden zonder dat men subjectieve criteria hanteert. Voor zover een inbreuk op deze belangen wordt gemaakt, is deze gerechtvaardigd mits de regeling enkel voorziet in de restitutie van het behaalde voordeel. De maxime `one should be fust before one is generous' rechtvaardigt voldoende dat de handeling van de schuldenaar niet wordt gerespecteerd. Het uitgangspunt van contractuele finaliteit wordt ook niet te veel geweld aangedaan, voor zover men de aantastbaarheid maar beperkt in tijd en tot handelingen met een significant waardeverschil. De wederpartij is uiteindelijk ook niet slechter af, zodat niet gezegd kan worden dat de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers op de wederpartij wordt afgewenteld. Voor zover men een regeling opstelt waarin de wederpartij bij een handeling met een waardeverschil slechts het door hem behaalde voordeel hoeft af te staan, zonder dat deze meteen ook riskeert de door hem geleverde prestatie kwijt te zijn, heeft dit positieve gevolgen voor het reorganiserend vermogen van ondernemingen in financiële problemen. Partijen hoeven zich geen, of veel minder, zorgen te maken dat, indien later zou worden geoordeeld dat de handeling een waardeverschil kent, de wederpartij niet alleen het door hem behaalde voordeel dient af te staan, maar ook dat hij de door hem geleverde prestatie kwijt is. Voor zover het recht partijen wel tot zulke zorgen aanleiding zou geven, zullen partijen terugschrikken om zaken te doen met partijen in financiële moeilijkheden.

Het hanteren van een objectieve regeling is hier ook wenselijk omdat het hanteren van subjectieve criteria tot complicaties leidt.9 Opvallend is dat in een procedure naar Nederlands en Duits recht de aandacht in belangrijke mate gericht is op het bewijzen van de subjectieve criteria.10 Hier ziet men dan dat het vaststellen van wetenschap een intensief, gecompliceerd en daarmee kostbaar proces is. Vooral in het Nederlandse recht is de rechtsonzekerheid die samenhangt met de bewijsproblemen rond subjectieve criteria zeer duidelijk.11 Dit betreft dan niet alleen de vraag of het bewijs kan worden geleverd, maar ook de onduidelijkheid die bestaat wat eigenlijk bewezen moet worden. Rechtspraak en literatuur zijn nog niet tot een eenduidige invulling van het criterium wetenschap van benadeling gekomen.12 Ook het derde bezwaar genoemd ten aanzien van subjectieve criteria doet zich hier sterk voelen. De benadeelde schuldeisers wensen de bevoordeling die ten hunne nadele heeft plaatsgevonden ongedaan gemaakt te zien. Zij zullen het gevoel hebben dat wat zij te weinig krijgen, min of meer rechtstreeks naar de bevoordeelde wederpartij is gegaan. In die zin zullen zij oordelen dat het irrelevant is of de derde wist van de benadeling, in elk geval voor zover de wederpartij is bevoordeeld. Nu er geen dwingende redenen bestaan subjectieve criteria te hanteren, en deze wel nadelen met zich brengen, verdient een objectieve regeling de voorkeur.

Men zou kunnen oordelen dat met een geobjectiveerde regel, die beperkt is tot het ongedaan maken van de bevoordeling, te veel een vrijbrief wordt gegeven maar alles te doen voor insolventverklaring waarbij partijen slechts riskeren het behaalde voordeel te moeten afstaan. In Engeland hanteert men, als gezien, een regeling die primair gericht is op restitutie van het behaalde voordeel en dergelijke bezwaren worden in de Engelse literatuur niet geuit. Men zou hier mijns inziens ook twee zaken door elkaar halen. Aangegeven is dat met de aantastbaarheid van handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen twee te onderscheiden doelen kunnen worden nagestreefd. Namelijk ten eerste het ongedaan maken van de bevoordeling van een wederpartij ten nadele van de gezamenlijke schuldeisers en ten tweede zorgen dat schuldeisers hun legitieme afspraken kunnen effectueren. Voor zover het doel is het ongedaan maken van de bevoordeling van de wederpartij, kan volstaan worden met objectieve criteria. Voor zover daarnaast het doel is bescherming van het verhaalsvermogen, zodat schuldeisers hun aanspraken kunnen effectueren, past een nadere of zelfs geheel andere regeling die werkt met subjectieve criteria. Het hanteren van subjectieve criteria is dan de enige wijze waarop daadwerkelijk ook die handelingen bestreden kunnen worden die buiten beperkte objectieve criteria vallen, maar waarbij partijen wel het doel hebben schuldeisers te benadelen. Voor zover de benadeling groter is dan de bevoordeling, en de wederpartij na aantasting van de gewraakte handeling slechter af is, vergt de bescherming van de belangen van de wederpartij ook dat hem een verwijt gemaakt kan worden. Om dit verwijt te kunnen construeren zullen ook subjectieve criteria gehanteerd moeten worden.

De conclusie ten aanzien van handelingen met een waardeverschil is dat een gedeeltelijk objectieve regeling mogelijk en wenselijk is. Vereist is dan wel dat de regeling ten eerste beperkt is tot het ongedaan maken van de bevoordeling. Verder zal de regeling, om geen afbreuk te doen aan het beginsel van contractuele finaliteit, beperkt in tijd moeten zijn en gelimiteerd tot gevallen waarin het waardeverschil aanmerkelijk of significant is. Ook hier geldt dat om handelingen te kunnen bestrijken die ver voor formele insolventie hebben plaatsgevonden, toch met subjectieve criteria gewerkt zal moeten worden.13 Verder geldt dat, voor zover het doel niet is de bevoordeling van de wederpartij ongedaan te maken, maar te garanderen dat schuldeisers hun aanspraken kunnen effectueren, eveneens subjectieve criteria gehanteerd moeten worden voor zover de benadeling van de schuldeisers groter is dan de bevoordeling van de wederpartij en deze benadeling voor rekening van de wederpartij wordt gebracht.