7.9.6 Conclusie

In Nederland heeft de Hoge Raad nog geen uitspraak gedaan over de vraag of de laedens een succesvol beroep kan doen op het passing-on verweer bij schadevergoedingsacties op grond van schending van het mededingingsrecht.1 Een beroep op het passing-on verweer kan worden uitgesloten door hantering van de abstracte schadebegroting. Principieel bezwaar tegen abstracte schadebegroting is dat zij moeilijk in overeenstemming kan worden gebracht met het beginsel dat de in werkelijkheid geleden schade moet worden vergoed. Indien een beroep op het passing-on verweer niet in strijd zou zijn met het effectiviteitsbeginsel en het Nederlandse recht een passing-on verweer toelaat, zal het passing-on verweer op grond van het gelijkwaardigheidsbeginsel ook in zaken betreffende het Europees mededingingsrecht moeten worden toegelaten.2

Zolang een collectieve actie ter verkrijging van schadevergoeding niet mogelijk is, zou verdedigd kunnen worden dat de nationale rechter bij de beoordeling van het passing-on verweer op grond van het beginsel van de gemeenschapstrouw voor de effectieve handhaving van het Europees (mededingings)recht moet uitgaan van een abstract schadebegrip. De hantering van een concreet schadebegrip zal, indien de laedens een beroep doet op het passing-on verweer, de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken en als gevolg daarvan in strijd zijn met het in § 5.5.3 besproken effectiviteitsbeginsel.3 Pas op het moment dat het voor indirecte afnemers daadwerkelijk (effectief) mogelijk zou zijn de schade — die geleden is als gevolg van de mededingingsinbreuk — te verhalen op de laedens, kan niet meer worden gesproken van strijd met het effectiviteitsbeginsel. De uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten zou in dat geval niet meer nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk zijn.

Tegen deze visie kan worden ingebracht dat het HvJ EG in onder andere de zaken fust en San Giorgio heeft geoordeeld dat een beroep op het passing-on verweer juist niet in strijd is met het effectiviteitsbeginsel. Het gemeenschapsrecht belet de nationale rechter niet erop toe te zien dat de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten niet uitloopt op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden.4 In de jurisprudentie komt een genuanceerd beeld naar voren. Er kan alleen van een verweer op grond van ongerechtvaardigde verrijking worden gesproken in die gevallen waarbij ten eerste het doorberekenen van de te hoge prijs wordt bewezen en daarnaast wordt bewezen dat er zich geen afname in afzet of een andere vermindering van inkomsten voordoet.

Verdedigd kan worden dat er zich voor wat betreft de Nederlandse situatie van schadeberekening geen ongerechtvaardigde verrijking voordoet. Bij een vordering tot verkrijging van de geleden schade — waarbij de gelaedeerde stelt dat hij als gevolg van een schending van het mededingingsrecht te veel heeft betaald voor bepaalde goederen of diensten — kan worden geabstraheerd van de mogelijke afname van de afzet. Onder die omstandigheden zal het verwerpen van het passing-on verweer niet direct leiden tot ongerechtvaardigde verrijking van de gelaedeerde.De vordering tot verkrijging van gederfde winst heeft reeds op het gebied van schadeberekening een concreet karakter. De gelaedeerde zal bij een vordering ter verkrijging van gederfde winst dienen te stellen wat zijn hypothetische inkoop en verkoophoeveelheden op een markt zonder de schending van het mededingingsrecht zouden zijn geweest. Tevens zou gekeken kunnen worden naar een vergelijking tussen de gemiddelde productiekosten per product en de hypothetische gemiddelde productiekosten per product. Het ligt niet voor de hand dat een aldus onderbouwde schadevergoedingsvordering snel zal uitlopen op ongerechtvaardigde verrijking van de afnemer.

Indien het passing-on verweer niet in strijd is met het effectiviteitsbeginsel, blijft de rechter op grond van artikel 6:97 $$BW vrij in zijn keuze voor een concrete of abstracte schadebegroting. Doelmatigheidsoverwegingen kunnen hierbij een rol spelen. Het gelijkwaardigheidsbeginsel leidt dan ook niet per definitie tot het resultaat dat het passing-on verweer in zaken betreffende het Europee mededingingsrecht moet worden toegelaten, indien een beroep op het passingon verweer niet in strijd is met het effectiviteitsbeginsel.

De vraag of indirecte afnemers een actie tegen de laedens kunnen instellen, vormt de tegenhanger van de vraag of de laedens een beroep jegens de gelaedeerde kan doen op het passing-on verweer. De indirecte afnemer (de afnemer die niet rechtstreeks van de inbreukmaker op het mededingingsrecht afneemt maar van een tussenpersoon) heeft schade geleden wegens het feit dat de tussenpersoon het als gevolg van de mededingingsinbreuk teveel betaalde heeft doorberekend aan de indirecte afnemer. Uit het systeem van de wet vloeit voort dat naar Nederlands recht een indirecte actie mogelijk is, al heeft de Hoge Raad hierover nog geen expliciete uitspraak gedaan. Niet valt in te zien waarom de Hoge Raad in navolging van het U.S. Supreme Court indirecte acties zou verbieden. Het verbieden van indirecte acties gaat voorbij aan het recht om een procedure te mogen instellen indien schade is geleden.5 Uit de rechtspraak van het HvJ EG in Courage/Crehan kan ook worden afgeleid dat de indirecte afnemer op grond van het gemeenschapsrecht niet kan worden weerhouden van zijn recht om schadevergoeding te vorderen van de laedens. Bovendien doet zich bij uitsluiting van de indirecte actie het gevaar voor dat de overtreder en de directe afnemer tot een afspraak komen om de geleden schade te compenseren, terwijl de indirecte afnemer met de schade blijft zitten, bij gebrek aan een mogelijkheid om een indirecte actie in te stellen.6

Ingeval de rechter de schade die als gevolg van een mededingingsinbreuk door de directe afnemer is geleden, abstract zou begroten, zou het kunnen voorkomen dat de laedens de schade meerdere keren moet vergoeden. De laedens zou zowel aan de directe afnemer als aan de indirecte afnemer schadevergoeding moeten betalen.

In het Groenboek 'Schadevorderingen wegens schending van de communautaire antitrustregels' biedt de Commissie een keuze uit een viertal opties betreffende het passing-on verweer en de positie van indirecte afnemers. De Nederlandse regering heeft zich in reactie op de vragen van de Commissie aangesloten bij de optie volgens welke het passing-on verweer ontvankelijk is en zowel directe als indirecte afnemers de inbreukmaker kunnen dagvaarden.

Het voordeel van deze optie is dat er geen sprake kan zijn van overcompensatie van de door de benadeelden geleden schade en dat de aan de downstream afnemers doorberekende meerkosten in acht worden genomen voor de berekening van de schadevergoeding. Aan de keuze voor deze optie zijn echter ook veel nadelen verbonden. Alle indirecte afnemers (inclusief de consumenten) zullen namelijk een actie tot verkrijging van schadevergoeding moeten instellen om de mededingingsovertreder te dwingen de door de mededingingsinbreuk veroorzaakte schade te vergoeden. De regering neemt kennelijk voor lief dat het gevolg van deze optie kan zijn dat de directe afnemer geen schadevergoeding krijgt toegewezen omdat de inbreukmaker jegens hem een beroep kan doen op het passing-on verweer, terwijl de schade van indirecte afnemers niet wordt vergoed, omdat zij niet kunnen bewijzen dat en in welke mate de schade over de gehele toeleveringsketen is verdeeld. Het berekenen van de omvang van de schade in elke fase van de distributieketen zal (te) ingewikkeld zijn en bovendien (te) kostbaar. Daar komt nog bij dat de schade op lagere niveaus in de distributieketen sterk gespreid is en de kosten van een procedure tot verkrijging van schadevergoeding dus veel hoger zijn dan de te verwachten opbrengsten.

Indien een beroep op het passing-on verweer wordt afgewezen brengt dit niet automatisch met zich mee dat alleen directe afnemers een bedrag ontvangen dat hoger kan zijn dan de werkelijk geleden schade (de schade die per saldo overblijft nadat de supracompetitieve prijs is doorberekend aan de afnemers in het verdere verloop van de distributieketen), terwijl indirecte afnemers geen schadevergoeding kunnen vorderen. Bij uitsluiting van het passing-on verweer behoren indirecte afnemers de mogelijkheid te blijven houden om een vordering tot verkrijging van schadevergoeding in te stellen. Directe en indirecte acties tot verkrijging van schadevergoeding moeten naast elkaar kunnen worden ingesteld en in die zin samenlopen. Dit zal kunnen leiden tot een schadevergoeding die hoger is dan de reële schade, maar in de afweging tussen efficiëntie, effectiviteit en rechtvaardigheid behoort de laedens die last te dragen.

Een redelijk alternatief is de vierde optie (optie 24) zoals voorgesteld door de Commissie in het Groenboek. Die optie bestaat uit een procedure in twee fasen. Een beroep door de laedens op het passing-on verweer is bij deze optie ook niet toegestaan. In een eerste fase is het passing-on verweer verboden en kan de inbreukmaker door elke gelaedeerde worden gedagvaard voor het totale bedrag aan schade. In een tweede fase wordt de schadevergoeding verdeeld tussen alle partijen die schade hebben geleden. Deze optie is technisch moeilijker, maar heeft het voordeel dat alle gelaedeerden een billijke schadevergoeding krijgen. De (communautaire) wetgever zou hierbij dienen te helpen door de aanname van speciale regelgeving. Er kan worden aangesloten bij een voorstel van Van Gerven naar aanleiding van het rapport van het Verenigd Koninkrijk in het Ashurst rapport en de vierde optie (optie 24) van de Commissie in het Groenboek.7

Van Gerven stelt voor de procedure zo vorm te geven dat de directe afnemer een vordering tot verkrijging van schadevergoeding kan instellen tegen de mededingingsovertreder, terwijl de mededingingsovertreder geen beroep kan doen op het passing-on verweer. De griffie van de rechtbank heeft vervolgens tot taak de indirecte afnemers (inclusief eindgebruikers/consumenten) publiekelijk te informeren dat zij hun vorderingen ter verkrijging van schadevergoeding binnen een bepaalde termijn kunnen indienen bij de rechtbank. Deze taak zou mijns inziens ook bij de directe afnemer (de initiator van de procedure) kunnen worden neergelegd door bijvoorbeeld als eis te stellen dat een advertentie in de landelijke dagbladen dient te worden geplaatst of op andere wijze publiekelijk kenbaar dient te worden gemaakt dat indirecte afnemers hun vorderingen kunnen indienen bij de rechtbank. De kosten die daarmee gepaard gaan zouden omgeslagen kunnen worden over alle gelaedeerden die zich hebben aangemeld (door ze in te houden op de uiteindelijk toegekende schadevergoeding) of verhaald kunnen worden op de laedens. Nadat alle vorderingen van indirecte afnemers in de gestelde termijn binnen zijn, dient de laedens de mogelijkheid te hebben een schikkingsvoorstel te doen en bij acceptatie van het schikkingsvoorstel een bepaald bedrag veilig te stellen door een bankgarantie te geven of het bedrag over te maken naar een derden-rekening bij een notaris. Indien er zich een groep consumenten tussen de eisers bevindt, kan een (publieke of private) vertegenwoordiger de groep representeren. Indien na eventuele onderhandelingen geen schikking wordt bereikt, dient de rechter zich uiteindelijk te buigen over de totale omvang van de schadevergoeding en de verdeling van de schadevergoeding tussen alle gelaedeerden (directe en indirecte afnemers inclusief de consumenten).

Deze oplossing doet recht aan drie relevante principes die bij het passing-on verweer een rol spelen en die door het HvJ EG worden gezien als principes die bijna alle rechtsstelsels van de lidstaten gemeen hebben.8 De laedens profiteert niet van zijn eigen onrechtmatig handelen (de inbreukmaker kan niet profiteren van het feit dat door de afnemers geen schadevergoedingsactie wordt ingesteld), de directe afnemer wordt niet ongerechtvaardigd verrijkt (de bescherming van de door de communautaire rechtsorde gewaarborgde rechten loopt niet uit op een ongerechtvaardigde verrijking van de rechthebbenden) en elke particulier kan zich in rechte op schending van de mededingingsregels beroepen (directe afnemers en indirecte afnemers inclusief consumenten) waarbij de vergoeding van de door schendingen van het gemeenschapsrecht aan particulieren veroorzaakte schade adequaat is ten opzichte van de geleden schade, zodat de daadwerkelijke bescherming van hun rechten is verzekerd.9

In het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels stelt de Commissie voor dat de laedens het recht krijgt zich te beroepen op het passing-on verweer tegen een vordering van de (directe) afnemer tot verkrijging van compensatoire schadevergoeding wegens de te hoge prijzen die zijn betaald als gevolg van een schending van het mededingingsrecht. De Commissie stelt tevens voor dat indirecte afnemers zich kunnen beroepen op het weerlegbare vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging hun volledig is doorberekend. De bewijslast voor het slachtoffer met betrekking tot het causaal verband tussen de schending van het mededingingsrecht en de schade wordt op deze manier verlicht. Naar Nederlands recht bezit de Nederlandse rechter al de nodige mogelijkheden om de indirecte afnemers tegemoet te komen in hun (bewijs)positie. Hoewel het in het Witboek geformuleerde weerlegbare vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging volledig is doorberekend aan de indirecte afnemers de positie van indirecte afnemers wel op voorhand makkelijker maakt, zal het ook leiden tot spanning tussen de belangen van de directe afnemers die als eiser optreden en de belangen van de indirecte afnemers die als eiser optreden. Een mogelijke collectieve actie (zie hoofdstuk 8) zal als gevolg van de tegenstrijdige belangen niet snel door de directe afnemers en de indirecte afnemers gezamenlijk worden ingesteld, terwijl een dergelijke gezamenlijke actie wel de nodige efficiëntievoordelen met zich mee zou kunnen brengen. Tevens zal het weerlegbare vermoeden dat de onrechtmatige prijsverhoging volledig is doorberekend aan indirecte afnemers kunnen leiden tot overcompensatie (zie § 7.9.5.2).