5.6.3.5 De derde stap

Het niet aftrekbare bedrag is op grond van de derde stap niet hoger dan het bedrag dat in het jaar per saldo is verschuldigd aan verbonden lichamen. Dit hangt blijkens de nota van wijziging samen met het uitgangspunt dat de maatregel vooral is gericht tegen een grondslagverschuiving binnen concernverband. Bij verbonden rente zal dit volgens de staatssecretaris eerder aan de orde zijn dan bij rente verschuldigd aan een onafhankelijke derde.1

Brandsma betwijfelt naar mijn mening terecht of art. 10d verhindert dat sprake is van een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen concernverband. In zijn woorden: ‘Voorzover een concern behoefte heeft aan externe financiering, ligt het gezien de concernrentebeperking voor de hand om de Nederlandse concernvennootschappen zoveel mogelijk te laten financieren door derden, terwijl andere, in het buitenland gevestigde, concernvennootschappen zoveel mogelijk intern worden gefinancierd (waarbij ik er gemakshalve van uitga dat in het buitenland geen renteaftrekbeperkingen gelden). Aldus kan nog heel wel sprake zijn van een scheefgetrokken verdeling van de concernfinancieringslasten die door art. 10d Wet VPB 1969 niet – zoals de bedoeling is – wordt afgeremd, maar zelf wordt aangemoedigd.’2

De rente die formeel aan een derde is verschuldigd maar feitelijk aan een concernlichaam, wordt als rente aan een verbonden lichaam aangemerkt. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een back-to-back constructie of bij een garantstelling door een verbonden vennootschap die niet uitsluitend dient tot verlaging van het verschuldigde rentepercentage.3 Beslissend is de materiële werkelijkheid.4

In de spiegelbeeldsituatie waarin een lening formeel is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar feitelijk aan een derde, prevaleert echter de formele boven de materiële werkelijkheid. Voor de toepassing van art. 10a zou dan sprake zijn van een derdenlening wanneer wordt voldaan aan de parallelliteitseis. Voor de toepassing van art. 10d houdt de staatssecretaris echter vast aan de formele werkelijkheid. Ter motivering heeft hij het volgende voorbeeld gegeven: ‘Stel dat de moedermaatschappij van een groep voor de helft is gefinancierd met eigen vermogen en voor de helft met een bankkrediet. Indien een Nederlandse dochtermaatschappij (de belastingplichtige) wordt gefinancierd met een minimaal aandelenkapitaal en daarnaast het vele malen grotere bankkrediet geheel wordt doorgeleend aan die dochter, dan ontstaat binnen de groep een scheve financieringsverhouding. Men had immers ook de Nederlandse dochter voor de helft met eigen vermogen kunnen financieren. De voorgestelde thincapregeling zou in dit voorbeeld niet van toepassing zijn als de aan de moeder betaalde rente als derdenrente zou worden aangemerkt. Een dergelijke benadering zou niet stroken met de bedoeling van de regeling.’5 Een lening die formeel is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar materieel aan een derde, is volgens de staatssecretaris dus als een verbonden lening te beschouwen.6, 7

Ook hier past de kanttekening dat het desbetreffende concern de Nederlandse dochtermaatschappij ook zelf het bankkrediet kan laten aantrekken. In dat geval is art. 10d niet van toepassing. De dochteronderneming is dan wel onderworpen aan de tucht van de markt: alleen voor zover zij kredietwaardig wordt bevonden, zal een bank een lening willen verstrekken. Is de bank daar echter toe bereid, dan ziet de staatssecretaris kennelijk geen aanleiding om de aftrek van de rente op de lening te beperken. De vraag rijst dan waarom de bewindsman niet dezelfde norm aanlegt als de lening is verstrekt door een verbonden vennootschap. Dat zou betekenen dat de rente dan in aftrek komt als de lening ook zou zijn verstrekt door een onafhankelijke derde. De omvang van de financiering door verbonden vennootschappen zou dan worden getoetst aan het arm’s length-beginsel.

Wat kan dan de reden zijn om de rente op een lening die is verstrekt door een verbonden vennootschap, anders te behandelen dan de rente op een lening van een derde? Wellicht is de oorzaak voor dit verschil gelegen in de mogelijkheid om door middel van een lening van een laagbelast verbonden lichaam belasting te besparen. Daarbij zij echter aangetekend dat art. 10d van toepassing is ongeacht de mate waarin de rente bij de gelieerde crediteur wordt belast. De staatssecretaris was namelijk niet bereid om een tegenbewijsmogelijkheid te bieden voor de rente op een lening die bij een verbonden lichaam aan een compenserende heffing is onderworpen. Hij wees er in dat verband op dat de regeling tegen onderkapitalisatie niet is gekoppeld aan individuele leningen maar aan de gehele vermogenspositie van de debiteur.8