6.6.5.2 De bevoegdheid om een Europese subsidie en de nationale cofinanciering te weigeren wegens strijd met de Europese staatssteunregels

Hoewel uit de Europese subsidieregelgeving voortvloeit dat de verstrekte Europese subsidies in overeenstemming moeten zijn met de Europese staats-steunregels, is daarin geen expliciete weigeringsgrond neergelegd voor het nationaal uitvoeringsorgaan dat is belast met de verstrekking van Europese subsidie. Wanneer de Europese subsidies en de cofinanciering worden verstrekt door een minister, is relevant dat in de subsidiekaderwetten is bepaald dat een aanvraag kan worden afgewezen, voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn, respectievelijk in strijd is, met ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichtingen.1 Deze bepalingen zijn ook te vinden in provinciale subsidieverordeningen.2 Voor zover dergelijke bepalingen ontbreken, zijn nationale uitvoeringsorganen op grond van het Europese recht uiteraard ook gehouden een aanvraag te weigeren indien honorering in strijd zou komen met de Europese staatssteunregels. Wanneer sprake is van een gebonden bevoegdheid tot subsidieverstrekking, ontstaat wel het probleem dat de aanvraag op grond van het nationale recht strikt genomen niet kan worden afgewezen.

Dergelijke problemen doen zich niet voor indien de bevoegdheid tot het verstrekken van Europese subsidies discretionair is geformuleerd. In dat geval kan een Nederlands bestuursorgaan altijd de aanvraag afwijzen, ook op de grond dat sprake zou zijn van het verstrekken van onrechtmatige staatssteun. Zoals besproken in de vorige paragrafen geldt dit voor de meeste Europese subsidieregelingen. In dat kader is wel opgemerkt dat een discretionaire bevoegdheid tot subsidieverstrekking zich niet goed lijkt te verdragen met het transparantiebeginsel. Vandaar dat ook de aanbeveling is gedaan om een gebonden bevoegdheid tot het verstrekken van Europese subsidies in de nationale subsidieregelingen neer te leggen, in combinatie met een limitatief aantal weigeringsgronden. Eén van deze gronden zou moeten zien op de mogelijkheid de subsidie te weigeren op grond van strijd met de Europese staatssteunregels. Dit is slechts anders indien uit de Europese subsidieregelgeving blijkt dat de staatssteunregels niet van toepassing zijn. Dit geldt bijvoorbeeld voor de meeste ELGF-subsidies.3 Overigens behoeft het Nederlands bestuursorgaan de aanvraag uiteraard niet direct te weigeren, ook kan worden besloten de subsidieaanvraag aan te melden bij de Europese Commissie.

Inmiddels is bij de Tweede Kamer het Wetsvoorstel Terugvordering Staatssteun aanhangig.4 Hoewel dit wetsvoorstel met name ziet op het vergemakkelijken van de terugvordering van ongeoorloofde staatssteun, bevat het voorstel ook een uitbreiding van artikel 4:35 van de Awb. Het derde lid zal komen te luiden dat de subsidie voorts wordt geweigerd indien de Commissie van de Europese Gemeenschappen met toepassing van artikel 88, tweede lid, van het EG-verdrag5 heeft vastgesteld dat de subsidie onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. Artikel 4:15, eerste lid, van de Awb wordt in die zin gewijzigd dat het bestuursorgaan een beslissing op de aanvraag kan aanhouden tot de dag waarop de Commissie een beslissing heeft bekendgemaakt over de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van de aangemelde subsidie.

De weigering van een subsidieaanvraag omdat sprake is van staatssteun kan op grond van het nieuwe artikel 4:35 derhalve pas plaatsvinden, indien de subsidie is aangemeld bij de Europese Commissie.6 Dit is jammer, nu een aanmelding bij de Commissie veel tijd kost en niet altijd nodig zal zijn. In hoofdstuk 5 is reeds besproken dat vanuit Europees perspectief er geen bezwaar tegen bestaat dat een bestuursorgaan, na alle toepasselijke verordeningen en Europese soft law te hebben geraadpleegd, tot de conclusie komt dat de subsidie op grond van de Europese staatssteunregels naar alle waarschijnlijkheid moet worden geweigerd en ervoor kiest de aanvraag af te wijzen en de subsidie niet aan te melden.7 Op basis van de-minimis-, vrijstellingsverordeningen, kaderregelingen en richtsnoeren kan het bestuursorgaan best zelf tot de conclusie komen dat sprake is van staatssteun die hoogstwaarschijnlijk niet door de Commissie zal worden goedgekeurd. Indien de subsidieaanvrager het daar niet mee eens is, zal deze in bezwaar moeten aanvoeren dat het oordeel van het bestuursorgaan onjuist is.

Indien de bevoegdheid tot het verstrekken van subsidies discretionair is geformuleerd, zoals bij de meeste Europese subsidies, staat het nieuwe artikel 4:35 van de Awb er niet aan in de weg dat een subsidieaanvraag wordt afgewezen, nadat het bestuursorgaan zelf tot de conclusie is gekomen dat hoogstwaarschijnlijk sprake is van onrechtmatige staatssteun zonder de aanvraag aan te melden bij de Europese Commissie. Voorstelbaar is echter dat bestuursorganen door de redactie van het nieuwe derde lid van artikel 4:35 van de Awb op het verkeerde been worden gezet. Dit zou ertoe leiden dat alle subsidieaanvragen waarvoor geldt dat sprake zou kunnen zijn van staatssteun, worden gemeld, alvorens de aanvraag wordt af- dan wel toegewezen. Het zou daarom verstandiger zijn om in het nieuwe artikel 4:35 van de Awb tot uitdrukking te brengen dat een bestuursorgaan ook de aanvraag mag afwijzen zonder de aanvraag aan te melden bij de Europese Commissie. Te denken valt aan een formulering vergelijkbaar met de mogelijkheid tot weigering van subsidies die in strijd (zouden) zijn met ingevolge een verdrag voor de staat geldende verplichtingen zoals neergelegd in de subsidiekaderwetten: een aanvraag wordt afgewezen voor zover subsidieverstrekking in strijd zou zijn respectievelijk volgens de Europese Commissie in strijd is met de Europese staatssteunregels.