7.1 Het concept ‘billijkheidsuitzonderingen’ en het bereik van het onderzoek

In dit hoofdstuk wordt de centrale vraag beantwoord hoe Aristoteles’ inzicht in het Nederlandse recht tot uiting komt – en zou moeten komen.1 Om het antwoord te kunnen begrijpen, is het noodzakelijk een helder beeld van de uitgangspunten van het onderzoek te hebben.

Het concept van de billijkheidsuitzondering (of ‘uitzondering’) is afgeleid uit het inzicht van Aristoteles dat aanvangt bij de noodzakelijke algemeenheid van wettelijke voorschriften: ze zijn niet toegesneden op alle mogelijke praktijkgevallen. Die kan de wetgever namelijk niet voorzien, noch heeft hij tekstueel de ruimte om een voorschrift voor alle mogelijke gevallen te schrijven. Hoewel deze algemeenheid de kwaliteit van wetgeving ten goede komt, kan hierdoor toepassing van een voorschrift in een individueel geval een in de ogen van de toepasser evident onbillijke beslissing opleveren – een uitspraak waarvan aannemelijk is dat ook de wetgever die niet zou hebben gewild. Inherent aan de rechterlijke taak om wetgeving toe te passen is daarom volgens Aristoteles de bevoegdheid om haar in dergelijke bijzondere gevallen buiten toepassing te laten. Deze handeling wordt in dit onderzoek het maken van een ‘billijkheidsuitzondering’ genoemd.2 Daarmee wordt geen toetsing van wetgeving bedoeld; het gaat om gevallen waarin een tekstueel toepasselijk wettelijk voorschrift geldig is, maar toepassing ervan in een concreet geval wél door de rechter als onjuist, of evident onbillijk wordt beoordeeld.3

Aristotelische uitzonderingen zijn in de loop van de tijd in de rechtswetenschap steeds weer aan de orde gesteld.4 Thomas van Aquino en Hugo de Groot verwezen er instemmend naar. Vergelijkbare gedachten lagen ten grondslag aan de Franse Code civil uit 1804, zo bleek uit de inleiding van Portalis: de Code pretendeerde niet voor alle praktijkgevallen een goede oplossing te bieden, maar liet het aan de rechter om ‘de geest van de wet [te] bestuderen wanneer de letter doodt’. Ook de Duitse Freirechtslehre uit het begin van de twintigste eeuw, die tevens in Nederland aanhangers had, vertoont gelijkenis met het inzicht. Aanhangers vonden dat de rechter wetgeving niet blindelings mocht toepassen, maar moest oordelen met het oog op ‘rechtvaardigheid’. Van wetgeving mocht worden afgeweken als haar toepassing door haar noodzakelijke algemeenheid een beslissing zou opleveren die de wetgever niet gewild zou hebben. Dan moest de rechter zo beslissen als de wetgever zou doen. Kon hij zich diens bedoeling niet voorstellen, dan pas mocht hij volgens het ‘vrije recht’ beslissen.

In 1919 stelde Molengraaff onder aanhaling van het aan Cicero ontleende adagium ‘summum jus, summa injuria’ dat ‘toepassing van een rechtsregel (…) in een bijzonder geval, onder bepaalde omstandigheden, leidt tot onbillijkheid, tot een uitkomst die niet als recht kan worden aanvaard’. Scholten verwees in 1924 naar Aristoteles’ inzicht en beschreef in 1931 zijn beroemde ‘sprong’: elke rechterlijke beslissing is intuïtief. Meijers schreef in 1937 over een ‘algemeen beginsel’ van ongeschreven recht dat ‘niet alles, wat logisch uit een wetsvoorschrift of uit een wettelijk recht afgeleid kan worden, als geoorloofd mag beschouwd worden’, en over de ‘corrigerende werking van het ongeschreven recht ten opzichte van het rechtsmisbruik en de wetsontduiking’. Ook juristen als Taverne en Pompe vonden toepassing van wetgeving voor de rechter niet de enige juiste wijze om het recht te vinden.5

Ondanks de blijvende sluimerende aanwezigheid van de aristotelische billijkheid in de rechtswetenschap en haar evidente belang voor de rechtsvinding, is bij mijn weten nooit uitgebreid op rechtsgebiedoverstijgende wijze onderzocht welke betekenis zij voor het actuele Nederlandse recht heeft en behoort te hebben. Daarom dit onderzoek.

De focus van dit onderzoek ligt bij het materiële recht. De meeste beslissingen over billijkheidsuitzonderingen zijn dáár gevonden. Het formele recht is echter niet geheel buiten beschouwing gelaten. Hoewel bij formeelrechtelijke uitzonderingen de accenten anders liggen dan bij materieelrechtelijke, worden zij toch in hetzelfde verband geplaatst: bij formeelrechtelijke uitzonderingen blijken immers vergelijkbare aspecten relevant, en het billijkheidsden- ken is daar evenzeer herkenbaar.6 Verder is het onderzoek slechts gericht op het Nederlandse recht, en wordt geen externe rechtsvergelijking verricht.7

Een uitputtend overzicht van rechtspraak en andere beslissingen over uitzonderingen is in dit onderzoek onmogelijk en ook onnodig. Uit de brede reeks onderwerpen en leerstukken die wordt behandeld, kunnen voldoende betrouwbare conclusies worden getrokken.8

Voor het maken van uitzonderingen is geen wettelijke grondslag nodig.9 De bevoegdheid daartoe kan immers als gezegd worden beschouwd als inherent aan de bevoegdheid wetgeving toe te passen. De typische billijkheidsuitzondering in dit onderzoek is dan ook ongeschreven. Dat wil niet zeggen dat alleen ongeschreven uitzonderingen voor dit onderzoek relevant zijn. Ook in wettelijke uitzonderingen (bijvoorbeeld op grond van art. 6:2 lid 2 BW of art. 40 Sr) of uitzonderingen krachtens art. 94 Gw kan immers Aristoteles’ inzicht herkenbaar zijn. Dat de (grond)wetgever de uitzonderingen heeft erkend, doet daaraan niet af.

In een wettelijke uitzondering kan Aristoteles’ inzicht herkenbaar zijn als het voorschrift de toepasser de ruimte biedt tot het maken van een uitzondering ter voorkoming van de evident onbillijke beslissing die volgt uit de tekstueel toepasselijke hoofdregel, na een eigen afweging van (deels) zelf te kiezen belangen. Alleen dergelijke uitzonderingsvoorschriften zijn hier relevant – niet voorschriften die dwingen tot het onder in deze voorschriften gespecificeerde omstandigheden buiten toepassing laten van de hoofdregel. In die laatste voorschriften blijft immers de noodzakelijke algemeenheid van wetgeving nog steeds een mogelijke hindernis voor billijke beslissingen; een strikt en/of feitelijk geformuleerd voorschrift dat bepaalt wanneer de hoofd- regel buiten toepassing gelaten kan worden, kan nog steeds bepaalde omstandigheden missen.

Het wettelijke voorschrift dat grondslag is voor een uitzondering kán een hardheidsclausule zijn: een specifiek-wettelijke uitzonderingsbevoegdheid. Dat hoeft niet: uit een voorschrift kan ook een uitzonderingsbevoegdheid met een ruimer bereik volgen (zoals art. 6:2 lid 2 BW en art. 40 Sr). Dan gaat het om een algemeen-wettelijke bevoegdheid.

De rechter kan ook krachtens artikel 94 Gw verplicht zijn tot een uitzondering. De grondwetgever heeft er oog voor gehad dat ook de strikte toepassing van verbindende voorschriften (waarmee dus in abstracto niets mis is), in concrete gevallen strijdig kan zijn met hoger recht vanwege de omstandigheden van het geval. De wetgever kan immers niet alles voorzien, en dat geldt ook voor mogelijke botsingen in concreto met verdragsrechtelijk beschermde belangen. Ook dan dient volgens de grondwetgever krachtens artikel 94 Gw het voorschrift buiten toepassing te worden gelaten. De Grondwet zélf erkent en codificeert hier dus het aristotelische billijkheidsinzicht. Alleen wanneer een voorschrift op grond van artikel 94 Gw buiten toepassing wordt gelaten terwijl daardoor de geldigheid ervan niet wordt beoordeeld, is sprake van een billijkheidsuitzondering.

Het onderzoek is vooral gericht op rechterlijke billijkheidsuitzonderingen. Het aristotelische billijkheidsdenken ziet op het orgaan dat wetgeving toepast, en de rechter is een belangrijke toepasser. Rechterlijke beslissingen over uitzonderingen zijn ook goed toegankelijk. Dat is anders bij beslissingen van bestuursorganen, die ook toepassers van wetgeving zijn, en voor wie Aristoteles’ inzicht daarom ook geldt. Beslissingen van bestuursorganen worden daarom slechts besproken voor zover zij bekend zijn.

Het is niet ongebruikelijk dat bij interpretatie wordt afgeweken van de normale betekenis van de bewoordingen van een voorschrift, zelfs niet wanneer dit een beslissing oplevert die – soms op gekunstelde wijze, zeker bij strikt en/ of feitelijk geformuleerde wettelijke voorschriften – ook had kunnen worden genomen door een uitzondering. Hoewel dit onderzoek zich in be- ginsel niet richt op zaken waarin de toepasser een voorschrift zodanig interpreteert dat een geval daarbuiten valt, worden interpretaties met een vergelijkbaar resultaat als een billijkheidsuitzondering – ‘corrigerende interpretaties’ – wel behandeld.11 Bij corrigerende interpretatie wordt geen billijkheidsuitzondering gemaakt: een voorschrift wordt niet eerst gezien zijn bewoordingen op een geval van toepassing verklaard, waarna het vanwege bijzondere omstandigheden buiten toepassing wordt gelaten, maar zijn bereik wordt in algemene zin beperkt. Materieel hebben corrigerende interpretaties wel een met een uitzondering vergelijkbaar resultaat: de beslissing die een voorschrift tekstueel bezien voorschrijft, wordt om billijkheidsredenen niet genomen. Strikt en/of feitelijk geformuleerde wettelijke voorschriften die gezien hun formulering van toepassing lijken, worden zo uitgelegd dat zij toch niet van toepassing worden geacht. Corrigerende interpretaties zijn dan ook een met uitzonderingen concurrerend leerstuk en worden daarom bij dit onderzoek betrokken. Aandacht wordt ook geschonken aan de stromingen in de literatuur dat interpretatie een volwaardig alternatief is voor uitzonderingen, en aan de vraag in hoeverre de mogelijkheden van interpretatie de behoefte van de rechter aan uitzonderingen terecht beperken. De verhouding van uitzonderingen tot corrigerende interpretatie in de verschillende rechtsgebieden is onderzocht.12

Met deze weergave van de uitgangspunten van het onderzoek in het achterhoofd, kan dit hoofdstuk worden voortgezet met een bespreking van de rol van billijkheidsuitzonderingen in de verschillende rechtsgebieden.